U N I V E R S I T Ä T W I E N

Rechtswissenschaftliche Fakultät

Dissertation
zur Erlangung des akademischen Grades eines
Doctor iuris

Abwehrmaßnahmen gegen feindliche Übernahmen
im Lichte des Neutralitätsgebotes

Mag. Georg Tuppa

 

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I

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis IV
1. Kapitel: Einführung 1
I. Einleitung 1
II. Begriffsbestimmung: Feindliche Übernahme 2
III. Gegenstand der Untersuchung 3
IV. Motive für Unternehmensübernahmen 5
2. Kapitel: Das Übernahmegesetz 7
I. Entstehung des ÜbG 7
II. Allgemeines zum ÜbG 10
1. Aufbau und Anliegen 10
2. Erfasste Sachverhalte 13
a. Betroffene Gesellschaft 14
b. Abgrenzung 19
III. Allgemeine Grundsätze 21
1. Gleichbehandlung (Z 1) 21
2. Transparenz (Z 2) 24
3. Unterbindung von Marktverzerrungen (Z 4) 25
4. Raschheit (Z 5) 26
IV. Das Pflichtangebot 27
1. Allgemeines 27
2. Kontrollierende Beteiligung 29
a. Aktive Kontrollerlangung 30
b. Passive Kontrollerlangung 33
3. Der Preis des Pflichtangebots 37
a. Allgemeines 37
b. Die Ausgestaltung des Pflichtangebots 38
4. Ausnahmen vom Pflichtangebot 40
a. Gesetzliche Ausnahmebestimmungen 40
b. Anzeigeverfahren 43
3. Kapitel: Der Ablauf des Übernahmeverfahrens aus der Sicht der Zielgesellschaft46
I. Allgemeines 46
II. Geheimhaltungs- und Bekanntmachungspflichten 47
1. Die Geheimhaltungspflichten 47
2. Die Bekanntmachungspflichten 50
a. Marktverzerrungen 51
b. Die Bekanntmachung 52
III. Die Äußerung der Zielgesellschaft 54
1. Die Angebotsunterlage 54
2. Die Äußerung und ihr Inhalt 55
3. Die Äußerung des Aufsichtsrates 58

 

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II 4. Der Sachverständige 59

5. Die Bestellung und Tätigkeit des Sachverständigen 62

6. Veröffentlichung 64

4. Kapitel: Das Sachlichkeitsgebot 66

I. Allgemeines 66

II. Darstellung des Interessenskonflikts 67

III. Die Interessensträger nach § 3 Z 3 ÜbG 68

1. Allgemeines 68

2. Beteiligungspapierinhaber 69

3. Gläubiger 71

4. Arbeitnehmer 73

5. Öffentliches Interesse 74

IV. Exkurs: § 70 AktG 75

V. Die Verwaltungsorgane 78

VI. Interessen des Managements 80

VII. Das Neutralitätsgebot 82

1. Allgemeines 82

2. Adressaten 84

3. Die freie und informierte Entscheidung 85

4. Verbot von Maßnahmen 86

5. Maßgeblicher Zeitraum 89

VIII. Pflichten gegenüber konkurrierenden Bietern (Due Diligence) 90

5. Kapitel: Übernahmestrategien der Bietergesellschaft 94

I. Planung einer feindlichen Übernahme 94

II. Finanzierung 97

1. Allgemeines 97

2. Effektive Kapitalerhöhung 98

a. Ordentliche Kapitalerhöhung 99

b. Genehmigtes Kapital 100

c. Tauschangebot 101

3. Fremdfinanzierung 103

III. Angriffstrategien 104

1. Außerbörslicher Paketerwerb 104

2. Das öffentliche Übernahmeangebot 106

a. Der Angebotsumfang 106

b. Die Angebotsfrist und der Übernahmepreis 107

3. Sukzessiver Aktienerwerb 109

4. Sonderfall: Greenmailing 111

6. Kapitel: Einzelne Abwehrmaßnahmen 114

I. Allgemeines 114

II. Präventive Verteidigungsmaßnahmen 116

1. Stimmrechtsmodifikation 116

a. Höchststimmrechte 116

 

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III

b. Mehrstimmrechtsaktien 121
c. Stimmrechtslose Vorzugsaktien 122
2. Änderungen in der Kapitalstruktur 124
a. Kapitalerhöhung 124
b. Erwerb eigener Aktien 127
c. Erwerb eigener Aktien als Reaktion auf Greenmailing 131
3. Beschränkung der Übertragbarkeit von Unternehmensanteilen 133
a. Vinkulierte Namensaktien 133
b. Schuldrechtliche Vereinbarungen 138
4. Änderungen in der Vermögensstruktur der Zielgesellschaft 140
a. Golden Parachutes - Abfindung der Verwaltung 140
b. Verkauf wesentlicher Bestandteile des Gesellschaftsvermögens 143
5. Änderungen in der Organisationsstruktur der Zielgesellschaft 146
a. Staggered Boards Staffelung der Amtszeiten der Verwaltung 146
b. Super-Majority-Klauseln Statuierung besonderer Wahlmodi 149
III. Ad hoc Verteidigungsmaßnahmen 151
1. White Knight Einschaltung eines konkurrierenden Bieters 151
2. Werbung 154
Verzeichnis der verwendeten Literatur 156

 

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IV

Abkürzungsverzeichnis

AA - andere(r) Ansicht
Abs - Absatz
AG - Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift)
AG - Aktiengesellschaft
AktG - Aktiengesetz 1965 BGBl 98
AR - Aufsichtsrat
ArbVG - Arbeitsverfassungsgesetz BGBl 22/1974
AreG - Aktienrückerwerbsgesetz, BGBl I 1999/187
Art - Artikel
BB - Der Betriebsberater
BEHG - (schweizerisches) Bundesgesetz vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel
BGBl - Bundesgesetzblatt
BGH - (deutscher) Bundesgerichtshof
BGHZ - Entscheidungen des (deutschen) Bundesgerichtshofs in Zivilsachen
Blg - Beilage, -n
BörseG - Börsegesetz 1989 BGBl 555
B-VG - Bundes-Verfassungsgesetz 1920 idF von 1929
BWA - Bundes-Wertpapieraufsicht
BWG - Bankwesengesetz BGBl 532/1993
Bzw - beziehungsweise
DB - Der Betrieb (Zeitschrift)
Dh - das heißt
Diss - Dissertation
DM - Deutsche Mark
EB - Erläuternde Bemerkungen
Ecolex - Fachzeitschrift für Wirtschaftsrecht
EU - Europäische Union
F - folgend (-e, -er)
Ff - und die folgenden
FN - Fußnote
FS - Festschrift
G - Gesetz
GesRÄG - Gesellschaftsrechtsänderungsgesetz 1993 BGBl 458 1993
GesRZ - Der Gesellschafter, Zeitschrift für Gesellschafts- und Unternehmensrecht
GmbH - Gesellschaft mit beschränkter Haftung
GP - Gesetzgebungsperiode
GZ - Geschäftszahl
HL - Herrschende Lehre

 

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V

HM - Herrschende Meinung
Hrsg - Herausgeber
IdF - in der Fassung
IdR - In der Regel
IVm - in Verbindung mit
JA - Juristische Arbeitsblätter
JAP - Juristische Ausbildung und Praxisvorbereitung
JBl - Juristische Blätter
KMG - Kapitalmarktgesetz BGBl 625/1991
LBO - Leveraged Buy-Out
M - Meinung
maW - mit anderen Worten
MBO - Management Buy-Out
ME - meines Erachtens
Mio - Million (Millionen)
MwN - mit weiteren Nachweisen
NR - Nationalrat
Nr - Nummer
NZG - Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht
ÖBA - Österreichisches Bankarchiv
OGH - Oberster Gerichtshof
ÖZW - Österreichische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht
RdW - Österreichisches Recht der Wirtschaft
RegV - Regierungsvorlage
RIW - Recht der Internationalen Wirtschaft
RV - Regierungsvorlage
RV - Regierungsvorlage
Rz - Randzahl (-ziffer)
S - Seite
SAG - Schweizerische Aktiengesellschaft (Zeitschrift)
StenProtNR - Stenographischen Protokolle des Nationalrats
ÜbG - Bundesgesetz betreffend Übernahmeangebote (Übernahmegesetz-ÜbG) sowie über Änderungen des Börsegesetzes und des Einführungsgesetzes zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen 1991,
BGBl I 1998/127
ÜbV - Übernahmeverordnung (1. ÜbV- 1. Verordnung der ÜbK vom 9. März 1999 zum Übernahmegesetz, Veröffentlichungsblatt Nr 48/117 der Wiener Vörse AG vom 11. März 1999; 2. ÜbV- 2. Verordnung der ÜbK vom 21. Feber 2000 zum Übernahmegesetz, Veröffentlichungsbsatt der Wiener Börse AG vom 1. März 2000, Veröffentlichung Nr 90
ÜK - Übernahmekommission
UU - unter Umständen
V - Versus
V - Verordnung
Vgl - Vergleiche
WBl - Wirtschaftsrechtliche Blätter
WM - Wertpapier-Mitteilungen

 

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VI

Z - Zahl, Ziffer
ZB - zum Beispiel
ZgfK - Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen
ZGR - Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht
ZHR - Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht
ZIP - Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen

 

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1

1. Kapitel: Einführung
I. Einleitung
Lange Zeit wurden feindliche Übernahmen als ein Phänomen der amerikanischen Wirtschaft betrachtet, das dort bis Mitte der achtziger Jahre einer starken Entwicklung unterlag1. Gerade die Übernahmeschlachten , die sich im Zuge dieser Übernahmen entwickeln, und bei denen riesige Finanzsummen geboten werden, haben auch das Interesse der wirtschaftlich interessierten Öffentlichkeit geweckt.2 Die Relevanz der feindlichen Übernahmen für Österreich wurde lange Zeit unterschätzt, zumal die österreichische Wirtschaft bis vor kurzem von Publikumsgesellschaften ohne nennenswerten Streubesitz und Mehrheitsaktionären geprägt war3.
In den Mittelpunkt des Interesses trat die Thematik der feindlichen Übernahmen mit dem Erwerb eines Mehrheitspakets an der Veitscher Magnesit AG durch die Montana AG und im Speziellen durch die Übernahme der Creditanstalt durch die Bank Austria4. Insbesondere die politischen Auseinandersetzungen, die diese Bankenehe begleiteten, zeigten, dass auch in Österreich eine gesetzliche Klärung dieser Problematik nötig war. Die spezialgesetzliche Regelung erfolgte durch das ÜbG, das am 1. Jänner 1999 in Kraft trat. Dabei orientierte sich der

^{1 Vgl von Buddenbrock in von Rosen/Seifert, Abwehrstrategien gegen feindliche Übernahmen, 277.
2 Man denke als Beispiel aus der jüngsten Vergangenheit an die Übernahme der Mannesmann AG durch Vodafone im November 1999. Dabei errechnete sich zeitweise ein Transaktionsvolumen von über DM 240 Mrd. MwN Schanz, Feindliche Übernahmen und Strategien der Verteidigung, NZG 2000, 337.
3 Vgl P Doralt in FS-Kropff, Überlegungen zur Gestaltung der Vorschriften über das Recht des öffentlichen Übernahmeangebotes in Österreich, 57.
4 Vgl P Doralt in Doralt/Nowotny/Schauer, Takeover-Recht, 4.}

 

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2

Gesetzgeber an dem Vorschlag für eine 13. Richtlinie der EU und weiteren europäischen Vorbildregelungen, nämlich dem deutschen Übernahmekodex, dem schweizerischen BEHG und dem englischen City Code on Takeovers and Mergers5.
II. Begriffsbestimmung: Feindliche Übernahme
Für den weiteren Verlauf der vorliegende Arbeit ist eine Abgrenzung der feindlichen Übernahme ( unfriendly takeover , hostile takeover ) gegenüber der freundlichen Übernahme ( friendly takover ) nötig. Dabei ist vor allem zu klären, wer wem gegenüber feindlich gesinnt sein muss, um diese Übernahmesituation entstehen zu lassen.
Die hL definiert den Begriff der feindlichen Übernahme über die Einstellung des Managements gegenüber dem Übernahmeangebot. Unter einer feindlichen Übernahme versteht man daher die Übernahme einer Mehrheitsbeteiligung an einer Kapitalgesellschaft, ohne dass vorher mit der Verwaltung über den Vorgang Verständigung erreicht worden wäre6. Es kommt daher nicht auf die Ablehnung des Angebots durch eine Mehrzahl von Aktionären oder den Mehrheitseigner an. Ist dieser Personenkreis gegen die beabsichtigte Übernahme, so handelt es sich um kein feindliches Übernahmeangebot, es wird in der Regel bloß ein erfolgloses Übernahmeangebot vorliegen7. Vielmehr kommt es auf die Position des Managements der Zielgesellschaft an, die diese zum Übernahmeangebot einnimmt. Steht es der Übernahme ablehnend oder kritisch gegenüber, so wird von einem feindlichen Übernahmeangebot gesprochen. Das wird speziell dann der Fall sein,

^{5 Vgl Kalss, Das neue Übernahmegesetz als Teil des Kapitalmarktrechts in Österreich, NZG 1999, 422.
6 Peltzer, Hostile Takeovers in der Bundesrepublik Deutschland?, ZIP 1989, 69.
7 Vgl Winner, Die Pflichten der Zielgesellschaft in der freundlichen Übernahme, 3f.}

 

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wenn das Management nach der erfolgten Übernahme mit dem Verlust seiner Leitungsposition rechnen muss8. Daher ist auch das Szenario einer feindlichen Übernahme vorstellbar, bei der eine verkaufswillige Mehrheit der Aktionäre für die Übernahme ist, während das vom Management abgelehnt wird.
III. Gegenstand der Untersuchung
In Österreich ist auch in Zukunft mit weiteren Übernahmen zu rechnen, insbesondere da sich die ÖIAG bei den Unternehmensprivatisierungen der letzten Jahre auf die Position eines Minderheitsaktionärs zurückgezogen hat. Die Anzahl der Unternehmen mit einem nennenswerten Anteil an Streubesitz ist dadurch angestiegen. Für zukünftige Übernahmen wurde durch das ÜbG ein neuer Rahmen geschaffen, wobei das Neutralitätsgebot für Vorstand und Aufsichtsrat eine wesentliche Rolle für das Verhalten dieser Organe im Ablauf der Übernahme spielt9. Die Rechtslage und deren Auswirkung im Fall einer feindlichen Übernahme soll im Rahmen dieser Arbeit behandelt werden.
Der Aufbau der Arbeit folgt zunächst dem Muster, dass vom Allgemeinen ins Spezielle gehend die Grundstruktur und wesentliche Begriffe des ÜbG erläutert wird. In diesem Kontext werden auch wesentliche Fragen über das Pflichtangebot und dessen Preis geklärt. Danach folgt die Arbeit einem Muster, das den chronologischen Ablauf eines Übernahmeverfahrens nachzubilden versucht. Es wird die Situation der Zielgesellschaft und ihres Managements im Übernahmefall geschildert, wobei auf die Regelungen, denen der Bieter unterliegt nur in einigen Fällen, bei denen es die allgemeine Verständlichkeit der Arbeit erfordert, eingegangen wird.

^{8 Dazu eingehend 4.Kapitel VI.
9 Vgl P Doralt in FS-Kropff, Überlegungen zur Gestaltung der Vorschriften über das Recht des öffentlichen Übernahmeangebotes in Österreich, 57f.}

 

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4

Im weiteren Verlauf der Arbeit wird dem Neutralitätsgebot ein eigenes Kapitel gewidmet. Dabei werden die verschiedenen Interessen der betroffenen Personengruppen aufgezeigt. Zum besseren Verständnis der Regelungsziele des ÜbG werden weiters auch die Unterschiede, die sich im Vergleich zum AktG in der Übernahmesituation durch die Anwendung des ÜbG ergeben, behandelt. Dazu wird das Neutralitätsgebot und dessen Auswirkungen im Übernahmeverfahren ausführlich behandelt und einer kritischen Prüfung unterzogen.
Danach folgt eine Darstellung der Angriffsstrategien, derer sich der Bieter bedienen kann. Dieses Kapitel soll eine kurze Einführung bieten und ist grundlegend im Hinblick auf das Verständnis der Abwehrmaßnahmen.
Im weiteren Verlauf der Arbeit folgt eine Analyse der Abwehrmaßnahmen gegen eine feindliche Übernahme. Dabei sind bewusst amerikanische Spezifika, die nach der österreichischen Rechtslage undurchführbar wären (man denke zB an die Pac Man Defense oder das Saturday Night Special), ausgeklammert. Die Untersuchung der verschiedenen Abwehrmaßnahmen erfolgt aufgeteilt nach präventiven und aktuellen Abwehrmaßnahmen.
Eine feindliche Übernahme einer GmbH stellt sich nach der österreichischen Rechtslage als fast unmöglich dar, da es dafür an der nötigen Fungibilität der Gesellschaftsanteile einer GmbH mangelt. Es fehlt damit auch an praktischer Relevanz dieser Thematik10. Weiters bezieht sich das ÜbG ausschließlich auf börsennotierte Aktiengesellschaften. Daher soll auf eine Erörterung der feindlichen Übernahme einer GmbH im Rahmen dieser Arbeit bewusst nicht eingegangen werden.

^{10 So auch Ebenroth/Daum, Die Kompetenzen des Vorstands einer Aktiengesellschaft bei der Durchführung und Abwehr unkoordinierter Übernahmen (Teil I), DB 1991, 1107; Peltzer Martin, Hostile Takeovers in der Bundesrepublik Deutschland?, ZIP 1989, 72.}

 

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IV. Motive für Unternehmensübernahmen
Als Erklärung für feindliche Übernahmen haben sich eine Reihe von Motivgruppen herausgebildet. Die Synergy Gains Theorie geht davon aus, dass sich die übernehmende und die übernommene Gesellschaft derart synergetisch ergänzen, dass aus der Summe von eins plus eins mehr als zwei wird11. Mögliche Ansatzebenen für Synergieeffekte sind neben der Produktion auch die Forschung und Entwicklung, der Einkauf, die Produktpalette, das Know-How, das Management und die Verwaltung12. Bei diesem Grund für eine Übernahme wird häufig ein Wettbewerber oder ein artverwandtes Unternehmen einer vor- oder nachgelagerten Marktstufe ausgewählt werden.
Ein Grund, artfremde Unternehmen zu erwerben und dadurch ein Konglomerat zu schaffen, liegt in der Überlegung, durch diese Diversifikation gegenüber zyklischen Schwankungen des Marktes resistenter zu sein. Der Aufbau solcher Konglomerate erfreute sich vor allem in den sechziger Jahren großer Beliebtheit13. Heute ist eher eine Rückbesinnung auf das eigentliche Kerngeschäft zu beobachten14, was wahrscheinlich an dem Interesse der institutionellen Anleger liegt, selbst eine Streuung im Aktienportfolio vornehmen zu können und durch die Investition in, von Konjunkturschwankungen unterschiedlich betroffene, Gesellschaften konjunkturbedingte Risiken minimieren zu können.
Vor allem in den achtziger Jahren waren rein finanziell motivierte Übernahmen häufig, bei denen es den corporate raiders um eine Zerschlagung der Unternehmen ging. Die einzelnen Teile, in die dann die erworbenen Konglomerate zerstückelt wurden, wurden nach einer umfassenden Reorganisation mit

^{11 Peltzer, Hostile Takeovers in der Bundesrepublik Deutschland?, ZIP 1989, 71.
12 Bohrer, Unfriendly Takeovers, 30f.
13 Vgl Sünner, Take overs, made in USA, AG 1987, 277.
14 So auch Bohrer, Unfriendly Takeovers, 31.}

 

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entsprechender Wertsteigerung verkauft15. Anfällig für solche Übernahmen sind Unternehmen mit einem niedrigen Kurs/Gewinn-Verhältnis, hohen Buchwerten in Relation zur Marktkapitalisierung bei gleichzeitig hohen stillen Reserven, starkem und kontinuierlichem Cash-Flow sowie hoher Liquidität und ungenutzter Verschuldungsmöglichkeit zur Finanzierung16.
Auch die Unzufriedenheit der Aktionäre mit dem eigenen Management kann zu einer Übernahme führen. Das wird in der Regel dann der Fall sein, wenn das bisherige Management nicht effizient genug war, und die Möglichkeit gesehen wird, durch eine anderes Management höhere Profite zu erzielen. Demnach sollte allein die Möglichkeit einer feindlichen Übernahme das Management zu besserer Leistung anspornen, und damit einen Disziplinierungseffekt ausüben17.

^{15 Vgl Schanz, Feindliche Übernahmen und Strategien der Verteidigung, NZG 2000, 338; Michalski, Abwehrmechanismen gegen unfreundliche Übernahmeangebote, AG 1997, 153.
16 Schanz, Feindliche Übernahmen und Strategien der Verteidigung, NZG 2000, 338.
17 Vgl Bohrer, Unfriendly Takeovers, 32; Hauschka/Roth, Übernahmeangebote und deren Abwehr im deutschen Recht, AG 1988, 186; In diesem Zusammenhang sei auch auf die Theorie des Marktes für Unternehmenskontrolle ( market of corporate control ) hingewiesen, die von dem Bestehen eines Marktes für die Kontrolle an Unternehmen ausgeht. Im Fall von Ineffizienzen des Managements werden diese Unzulänglichkeiten von den Teilnehmern des Marktes festgestellt. Firmen mit einem ineffizienten Management sind dadurch potentielle Übernahmekandidaten; mwN Adams, Der Markt für Unternehmenskontrolle und sein Missbrauch, AG 1989, 333ff.}

 

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2. Kapitel: Das Übernahmegesetz
I. Entstehung des ÜbG
Schon seit dem Ende der achtziger Jahre18 wurde in der Wissenschaft immer wieder das Problem der feindlichen Übernahmen auch für Österreich beleuchtet, wobei aber die Diskussion darüber nicht wirklich in Gang kam. In der Praxis kam das Übernahmeangebot gelegentlich vor, um eine beabsichtigte Streichung vom Börsehandel vorzubereiten oder um den Streubesitz unter jene 10 %-Grenze zu drücken, die Voraussetzung für eine anschließende verschmelzende Unwandlung mit Barabfindung der freien Aktionäre ist19. Derartige Fälle von Übernahmen wurden allerdings eher als singuläre Erscheinungen gesehen. Eine umfassende juristische Behandlung des Themas blieb lange Zeit aus.
Belebung fand die Diskussion durch die Ereignisse um den Jahreswechsel 1996/1997.
Schon lange war das Interesse des österreichischen Bundesministerium für Finanzen unter dem damaligen Finanzminister Mag. Viktor Klima an einem baldigen Verkauf der von der Republik Österreich an der Creditanstalt-Bankverein gehaltenen Anteilsmehrheit bekannt. Als dann die Absicht bekannt wurde, dass dieser Anteil an die Bank Austria AG verkauft werden sollte kam es zu einer Koalitionskrise, bei der

^{18 Vgl dazu P Doralt, Zur Entwicklung eines österreichischen Konzernrechts, Referat zum 10. ÖJT; P Doralt, Zur Entwicklung eines österreichischen Konzernrechts, in Lutter, Konzernrecht im Ausland, 207; sowie P Doralt in FS-Kropff, Überlegungen zur Gestaltung der Vorschriften über das Recht des öffentlichen Übernahmeangebots in Österreich, 53f.
19 P Doralt in FS-Kropff, Überlegungen zur Gestaltung der Vorschriften über das Recht des öffentlichen Übernahmeangebotes in Österreich, 54.}

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sogar mit der Auflösung der Koalition gedroht wurde. Bereinigt wurde diese Auseinandersetzung zwischen den Regierungsparteien ÖVP und SPÖ durch eine Sitzung des Koalitionsausschusses, bei dem als Ergebnis ein 17-Punkte-Papier beschlossen wurde, das unter anderem die Schaffung eines österreichischen Übernahmegesetzes vorsah. Dadurch hatte diese Thematik auch das nötige politische Gewicht erlangt und so kam es bereits am 14. Jänner 1997 zur Entschließung des Nationalrates, dass ein Übernahmegesetz für Österreich erarbeitet werden sollte20. Eine im Bundesministerium für Justiz angesiedelte Arbeitsgruppe wurde sodann mit den Vorarbeiten beauftragt. Dabei hielt sich die Arbeitsgruppe weitgehend an die Regelungen des damals jüngsten EU-Richtlinienvorschlags überUnternehmensübernahmen21 22.
Im Sommer 1997 wurde ein erster Ministerialentwurf zur Begutachtung verschickt. Es entstand einige Kritik23, die besonders von Seiten der Wirtschaft heftig ausfiel24. Die in der österreichischen Wirtschaft immer noch tonangebende Gruppe der Kernaktionäre sah ihre Interessen gefährdet, da sie die Kontrollprämien mit den Minderheitsaktionären hätten teilen müssen25. In der Folgezeit rückte insbesondere

^{20 Vgl dazu S Bydlinski/Winner, Das neue Übernahmegesetz Ein Überblick über die materiellrechtlichen Bestimmungen, ÖBA 1998, 913; Hausmaninger in Doralt/Nowotny/Schauer, Takeover-Recht Rechtsvergleichende Berichte, Entwurf der 13. EG-Richtlinie 1996 und österreichischer Ministerialentwurf 1997, 230; Winner, Die Pflichten der Zielgesellschaft in der freundlichen Übernahme, 19.
21 Vorschlag für eine dreizehnte Richtlinie des europäischen Parlaments und des Rates auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts über Übernahmeangebote vom 7.2.1996, KOM (95) 655 endg.
22 Roth/Zinser, Österreichisches Übernahmegesetz vom 1.1.1999: Musterregelung für das deutsche Recht?, EWS 2000, 233.
23 Hausmaninger/Herbst, Überlegungen zum Entwurf eines Übernahmegesetzes, ÖBA 1997, 911; Schärf, Zur Stellung von Vorstand und Aufsichtsrat im Entwurf des Übernahmegesetzes, ecolex 1997, 770; Huber, Der Preis des Pflichtangebotes (§ 26 Abs 1) im Entwurf des Übernahmegesetzes, ecolex 1997, 763; positiv zum Ministerialentwurf äußerten sich P Doralt/Winner, Antikritisches zum Ministerialentwurf des Übernahmegesetzes, ecolex 1997, 936.
24 Vgl dazu Roth/Zinser, Österreichisches Übernahmegesetz vom 1.1.1999: Musterregelung für das deutsche Recht?, EWS 2000, 233; Pichler, Das neue Übernahmegesetz aus der Sicht der Kreditwirtschaft, ÖBA 1999, 465.
25 Dieser Konflikt wurde durch den 15 %igen Paketabschlag entschärft.}

 

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der Übernahmekampf um die Krems Chemie AG in den Mittelpunkt des Interesses der Öffentlichkeit: Erstmals wurde in Österreich die Kontrolle über eine börsenotierte Gesellschaft mittels eines öffentlichen Übernahmeangebotes erlangt. Es war dies auch der erste Fall einer feindlichen Übernahme in Österreich26. Dieses Ereignis zeigte in der Praxis auf, dass es auch in Österreich den Bedarf nach einem Übernahmegesetz gibt, da sich zunehmend die Mehrheit oder doch nur die knappe Minderheit der Aktien im Streubesitz befindet27.
In der Folge beschloss der Ministerrat nach mehreren Überarbeitungen28 des ursprünglichen Ministerialentwurfs die Regierungsvorlage29. Ihre Einbringung in den Nationalrat erfolgte am 18. Juni 1998, wo sie in weiterer Folge dem Justizausschuss zugewiesen wurde. Noch im Justizausschuss wurde die Frage erörtert, ob für das Pflichtangebot eine Schwelle von 30 % in das Gesetz aufgenommen werden sollte. Die Schwelle wurde letztendlich nicht im Gesetz verankert, sondern man entschied sich für eine Mittellösung: Eine Verankerung der Schwelle erfolgte zwar nicht im ÜbG, der Ausschuss machte allerdings in seinem Bericht30 deutlich, dass ein Grenzwert von zunächst 30 % in die Verordnung aufgenommen werden sollte31.
Am 9. Juli 1998 wurde das ÜbG verabschiedet, und im BGBl I 1998/127 publiziert. Es trat am 1. Jänner 1999 in Kraft. Eine wesentliche Änderung erfuhr das ÜbG durch die erste Novelle, publiziert im BGBl I 1999/189. Dabei wurde

^{26 Roth/Zinser, Österreichisches Übernahmegesetz vom 1.1.1999: Musterregelung für das deutsche Recht?, EWS 2000, 233.
27 S Bydlinski/Winner, Das neue Übernahmegesetz, ÖBA 1998, 913; vgl auch P Doralt in FS-Kropff, Überlegungen zur Gestaltung der Vorschriften über das Recht des öffentlichen Übernahmeangebotes in Österreich, 57f.
28 Geändert wurden ua die Bestimmungen zum Pflichtangebot; die Übernahmekommission wurde als Art 133 Z 4 B-VG Behörde eingerichtet.
29 1276 BlgNR XX. GP, EB zur RegV.
30 1345 BlgNR XX. GP, 2.
31 Winner, Die Pflichten der Zielgesellschaft in der freundlichen Übernahme, 20.}

 

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verfassungsrechtlichen Bedenken32 gegen die Stellung des Finanzministers als Oberbehörde in Verwaltungsstrafsachen Rechnung getragen33.
II. Allgemeines zum ÜbG
1. Aufbau und Anliegen
In seinem Aufbau orientiert sich das ÜbG am Entwurf der 13. EG-Richtlinie, ist damit aber für ein österreichisches Gesetz untypisch. Es ist ein Rahmengesetz, dem der Spagat der Einhaltung des strengen verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebots gemäß Art 18 BV-G34 und der notwendigen Dynamik eines modernen Marktrechts gelingen muss35.
Im ersten Teil des Gesetzes werden die übernahmerechtlichen Grundbegriffe definiert36, die Allgemeinen Grundsätze, nach denen sich das gesamte Übernahmegesetz orientiert und der Geltungsbereich des Gesetzes festgelegt. Im

32 Vgl Hausmaninger/Herbst in Aicher/Kalss/Oppitz, Überlegungen zum Entwurf eines österreichischen Übernahmegesetzes im Hinblick auf den Vorschlag für eine EG-Übernahmerichtlinie, 390; Schärf, Ist die Übernahmekommission verfassungswidrig?, RdW 1999, 320f; Ritter, Die Verfassungswidrigkeit der Einrichtung der Übernahmekommission ist saniert, RdW 1999, 635f.
33 Durch die Behebbarkeit von Straferkenntnissen durch den Bundesminister für Finanzen war die Übernahmekommission keine Behörde nach Art 133 Z 4 B-VG. Dadurch stand die Weisungsfreiheit nach § 28 Abs 3 erster Satz im Widerspruch mit Art 20 Abs 1 B-VG, und außerdem konnte auch gegen Bescheide der Übernahmekommission der VwGH angerufen werden.
34 Das ÜbG ermächtigt die Übernahmekommission zur Erlassung von VO: §§ 5 Abs 1; 16 Abs 4 und 5; 19 Abs 4; 22 Abs 5 und 6; 23 Abs 2; 24 Abs 2; 25 Abs 1 und 3; 26 Abs 6; 28 Abs 8.
35 Kalss, Das neue Übernahmegesetz als Teil des Kapitalmarktrechts in Österreich, NZG 1999, 421.
36 § 1 enthält Legaldefinitionen für das Übernahmeangebot, die Zielgesellschaft, den Bieter, die Beteiligungspapiere und den Börsetag.

 

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zweiten Abschnitt wird das Verfahren des freiwilligen Übernahmeangebots geregelt. Die Bestimmungen des zweiten Abschnitts sind auch auf das Pflichtangebot anzuwenden, sofern sich im dritten Teil - dieser beschäftigt sich nur mit dem Pflichtangebot - keine abweichenden Regelungen finden. Der vierte Teil enthält Regelungen über die Übernahmekommission und die Sanktionen bei einem Verstoß gegen das ÜbG.
Regelungsziel des ÜbG war es, die Attraktivität des österreichischen Kapitalmarktes für private, aber auch institutionelle Anleger zu erhöhen. Das sollte österreichische Unternehmen in die Lage versetzen, sich leichter Zugang zu Eigenkapital zu verschaffen37. Dabei war die Schaffung einer österreichischen Übernahmeregelung deshalb von großer Bedeutung für Österreich als Finanzstandort, da zunehmend Konkurrenz zwischen den internationalen Finanzmärkten besteht. Vor allem institutionelle Anleger wie zum Beispiel Investmentfondsgesellschaften oder Pensionskassen verlangen durch den immer größer werdenden Wettbewerb auf den internationalen Finanzmärkten gesetzliche Reglungen, die den international üblichen Standards entsprechen. Dazu zählt zweifelsohne auch eine Regelung der Übernahme von Unternehmen. Gerade die Einführung eines Pflichtangebots an die Kleinaktionäre beim Paketbesitzwechsel wurde von institutionellen Anlegern positiv beurteilt.
Zu beachten ist auch, dass sich die Schwierigkeit, ausländisches Kapital zwar anzuziehen, die industrielle Führung aber in Österreich zu belassen, praktisch nur durch institutionelle Investoren bewerkstelligen lässt38. Denn ein Anstieg der Kurse am chronisch unterbewerteten österreichischen Kapitalmarkt hätte auch einen Schutzeffekt gegen Übernahmen durch ausländische Investoren. Sabine39 stellt dazu treffend fest: The surest defence against an unwanted takeover bid is not to receive

^{37 Ausdrücklich im Vorblatt sowie in Punkt 4 der EB zur RV; ebenso S Bydlinski/Winner, Das neue Übernahmegesetz, ÖBA 1998, 914f, P Doralt in FS-Kropff, Überlegungen zur Gestaltung der Vorschriften über das Recht des öffentlichen Übernahmeangebotes in Österreich, 66f; Doralt/Winner, Antikritisches zum Ministerialentwurf des Übernahmegesetzes, ecolex 1997, 937ff.
38 Winner, Die Pflichten der Zielgesellschaft in der freundlichen Übernahme, 22.
39 Sabine, Corporate Finance Flotations, Equity Issue and Acquisitions², 237.}

 

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one. The single most effective deterrent is a share price which fairly reflects the profit potential and asset backing of the company.
Das in der Diskussion um die Entstehung des ÜbG immer wieder aufgetauchte Argument, durch die Schaffung eines Übernahmegesetzes für Österreich würde Übernahmen Tür und Tor geöffnet und es käme zu undurchsichtigen Übernahmeschlachten, ist mE nicht zutreffend, da gerade durch die gesetzliche Regelung eine Übernahme nur unter größter Transparenz und durch in Verfahrensregeln geordneter Weise ablaufen kann40. Gerade auch die Einführung des Pflichtangebots beim außerbörslichen Paketverkauf erschwert durch den erhöhten Preis eine Übernahme. Dem Argument, dass diese Reglung eher den finanzstarken ausländischen Bietern hilft, ist ebenfalls nicht zu folgen, da gerade ein finanzkräftiger ausländischer Investor auch ohne Einführung des Pflichtangebots eher in der Lage ist einen inländischen Bieter zu überbieten41.
Im Ergebnis folgt das ÜbG zwei Grundanliegen, nämlich erstens die Erstellung von Verfahrensregeln, um einen klaren, transparenten und geordneten Ablauf des Übernahmeverfahrens zu gewährleisten. Zweites Anliegen ist die Schaffung eines Konzerneingangsschutzes42 durch die Einführung des Pflichtangebots, das den Erwerber einer Aktienmehrheit dazu verpflichtet, dem Minderheitsaktionär die Möglichkeit zum Austritt aus der Gesellschaft zu geben. Das ÜbG respektiert durch diese Angebotspflicht den möglichen Wunsch der Minderheitsaktionäre, nach dem Wechsel des Kontrollaktionärs nicht weiter Gesellschafter bleiben zu wollen, insbesondere da sich nach einer Übernahme häufig die Zielgesellschaft als neue Tochter im Konzern des Erwerbers findet43.

^{40 Doralt/Winner, Antikritisches zum Ministerialentwurf des Übernahmegesetzes, ecolex 1997, 937.
41 P Doralt in FS-Kropff, Überlegungen zur Gestaltung der Vorschriften über das Recht des öffentlichen Übernahmeangebotes in Österreich, 66.
42 Das ÜbG ist allerdings nur als Ergänzung zu konzernrechtlichen Regelungen zu sehen, nicht aber als Ersatz dafür.
43 S Bydlinski/Winner, Das neue Übernahmegesetz Ein Überblick über die materiell-rechtlichen Bestimmungen, ÖBA 1998, 914.}

 

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Durch das Austrittsrecht haben die Minderheitsaktionäre einen Schutz vor ungleicher Verteilung der stillen Reserven, es wird aber auch hintangehalten, dass die voraussichtlich zu erwartenden Synergiegewinne lediglich vom Paketverkäufer lukriert werden. In diese Aufteilung sind jetzt auch die Minderheitsaktionäre mit einzubeziehen44.
2. Erfasste Sachverhalte§ 2 ÜbG führt über den Geltungsbereich aus: Dieses Bundesgesetz gilt für öffentliche Angebote zum Erwerb von Beteiligungspapieren, die von einer Aktiengesellschaft mit Sitz im Inland ausgegeben wurden und an einer österreichischen Börse zum amtlichen Handel oder zum geregelten Freiverkehr zugelassen sind. Es werden dadurch drei wesentliche Fragen zum Geltungsbereich behandelt, nämlich erstens auf welche Gesellschaften das Gesetz überhaupt anwendbar ist, zweitens was man unter einem öffentlichen Angebot zu verstehen hat und drittens welche Beteiligungspapiere vom Geltungsbereich des ÜbG erfasst sind. Damit erfolgt gleichzeitig auch eine Abgrenzung des Zuständigkeitsbereichs für die ÜK, die nach § 28 ÜbG eingerichtet ist, und für alle Fragen betreffend das ÜbG zuständig ist.

^{44 P Doralt in FS-Kropff, Überlegungen zur Gestaltung der Vorschriften über das Recht des öffentlichen Übernahmeangebotes in Österreich, 67; vgl auch S Bydlinski/Winner, Das neue Übernahmegesetz Ein Überblick über die materiell-rechtlichen Bestimmungen, ÖBA 1998, 914; Winner, Die Pflichten der Zielgesellschaft in der freundlichen Übernahme, 24.}

 

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