Fernuniversität
Gesamthochschule
in Hagen
Fachbereich Rechtswissenschaft

Diplomarbeit
zur Erlangung
des Grades eines Diplom-Kaufmannes

über das Thema:

Der Gläubiger- und Minderheitenschutz im
,,qualifizierten faktischen" AG-Konzern

Eingereicht bei : Prof. Dr. jur. Eberhard v. Olshausen
von cand. rer. oec. : Marc Geisler

Abgabedatum : 22.02.1996

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis I

1 Einleitung ... 1

2 Der Aktienkonzern ... 2
    2.1 Überblick ... 2
    2.2 Der Konzernbegriff ... 2
        2.2.1 In der Betriebswirtschaft ... 2
        2.2.2 im Konzernrecht ... 2
    2.3 Zweck und Organisation von Konzernen ... 3
    2.4 Konzernformen im Aktiengesetz ... 4
        2.4.1 Vertragskonzern ... 5
        2.4.2 Eingliederung ... 5
        2.4.3 faktischer Konzern ... 5
    2.5 originäre Konzernleitungsaufgaben und -instrumente, Beherrschungsmittel ... 6
        2.5.1 Die originären Konzernleitungsaufgaben ... 6
        2.5.2 Instrumente der Konzernleitung ... 7
        2.5.3 Beherrschungsmittel ... 7
    2.6 Die Bedrohungslagen durch den Konzern ... 8

3 Sicherungssysteme im Aktiengesetzt ... 10
    3.1 Sicherungssystem im Vertragskonzern §§ 300 ff. ... 10
        3.1.1 Sicherung der Gesellschaft (§§ 300 - 302) ... 10
        3.1.2 Sicherung der Gläubiger § 303 ... 10
        3.1.3 Sicherung der außenstehenden Aktionäre §§ 304 - 307 ... 11
    3.2 Das System des Einzelausgleiches §§ 311 - 318 ... 12
        3.2.1 Überblick ... 12
        3.2.2 Verbot der Nachteilszufügung gem. § 311 ... 13
            3.2.2.1 Tatbestandsvoraussetzungen ... 13
                3.2.2.1.1 fehlender Beherrschungsvertrag ... 13
                3.2.2.1.2 Abhängigkeitsverhältnis ... 13
            3.2.2.2 Rechtsfolgen ... 14
            3.2.2.3 Der Begriff der Veranlassung ... 14
            3.2.2.4 Der Begriff des Nachteils ... 15
        3.2.3 Der Abhängigkeitsbericht gem. §§ 312 - 316 ... 17
            3.2.3.1 Erstellung und Inhalt ... 17
            3.2.3.2 Prüfung ... 18
        3.2.4 Schadensersatzanspruch gem. § 317 ... 18
        3.2.5 Schadensersatzanspruch gem. § 318 ... 18
    3.3 Zur Funktionsfähigkeit des Einzelausgleichssystems ... 19
        3.3.1 Überblick ... 19
        3.3.2 Nachteilsfeststellung ... 19
        3.3.3 Isolierbarkeit der Veranlassungen und Geschäftsakte ... 21
        3.3.4 Kritik am Instrument des Abhängigkeitsberichtes ... 23
        3.3.5 Entlastungsmöglichkeit gem. § 317 ... 23
        3.3.6 Umgehungsmöglichkeiten ... 23
    3.4 Zwischenergebnis ... 24

4 Der qualifizierte faktische Aktienkonzern ... 25
    4.1 Rechtsprechung zum qualifizierten faktischen Konzern ... 25
        4.1.1 Überblick ... 25
        4.1.2 Rechtsprechung zur Haftung ... 26
            4.1.2.1 Die Rechtsprechung vor dem TBB-Urteil ... 26
                4.1.2.1.1 Holzmüller-Entscheidung ... 26
                4.1.2.1.2 ITT-Entscheidung ... 26
                4.1.2.1.3 Fertighaus -Entscheidung ... 26
                4.1.2.1.4 Gervais-Entscheidung ... 27
                4.1.2.1.5 Autokran-Entscheidung ... 27
                4.1.2.1.6 Tiefbau-Entscheidung ... 27
                4.1.2.1.7 Video-Entscheidung ... 27
            4.1.2.2 Die TBB-Entscheidung ... 28
            4.1.2.3 Die Rechtsprechung seit der TBB-Entscheidung ... 28
                4.1.2.3.1 EDV-Entscheidung ... 28
                4.1.2.3.2 Freiberufler-Entscheidung ... 28
                4.1.2.3.3 Architekten-Entscheidung ... 28
        4.1.3 Zur Konzernbildungskontrolle ... 29
            4.1.3.1 Süssen-Entscheidung ... 29
            4.1.3.2 Banning-Entscheidung ... 29
            4.1.3.3 SEN-Entscheidung ... 29
        4.1.4 Kritik an der Rechtsprechung des BGH ... 31
    4.2 Begriffsbestimmung ... 32
        4.2.1 Überblick ... 32
        4.2.2 Die Begriffsbestimmung beim Arbeitskreis GmbH-Reform ... 33
        4.2.3 Begriffsbestimmungen im Schrifttum ... 34
        4.2.4 Begriffsbestimmung in der bisherigen Rechtsprechung ... 38
        4.2.5 Begriffsbestimmung in der Betriebswirtschaftslehre ... 39
        4.2.6 Zwischenergebnis ... 40
    4.3 Fallgruppen ... 41
        4.3.1 personelle Verflechtungen ... 41
            4.3.1.1 Besetzung des AR §§ 101, 103 ... 42
            4.3.1.2 Besetzung des Vorstandes gem. §§ 84 I ... 42
                4.3.1.2.1 mehrköpfiger Vorstand mit Minderheit an Doppelmandatsträgern ... 43
                4.3.1.2.2 mehrheitliche Besetzung des Vorstandes ... 43
        4.3.2 Konzernstrategische Führung ... 43
        4.3.3 Festlegung der Konzernstruktur ... 44
        4.3.4 Zentralisierung von Unternehmensfunktionen ... 44
            4.3.4.1 Finanzielle Führung ... 44
            4.3.4.2 Personelle Führung ... 45
            4.3.4.3 zentrales Planungs- und Informations-System ... 46
            4.3.4.4 Konzerninterne Lieferungen und Leistungen ... 46
    4.4 Zulässigkeit ... 47
        4.4.1 Meinungsstand ... 47
        4.4.2 Stellungnahme ... 49
    4.5 Entstehung ... 51
    4.6 Zwischenergebnis ... 52

5 Lösungsmöglichkeiten ...  53
    5.1 Überblick ... 53
    5.2 Konzernbildungskontrolle ... 53
        5.2.1 Wettbewerbsverbot ... 54
        5.2.2 Bezugsrechtsausschluß ... 54
        5.2.3 Höchststimmrecht ... 55
        5.2.4 Stimmrechtsausschluß ... 56
            5.2.4.1 der Aktionäre ... 56
            5.2.4.2 der Mandatsträger ... 56
        5.2.5 Vinkulierung der Aktien gem § 68 II ... 56
        5.2.6 Höchstgrenzen für den Aktienerwerb ... 56
        5.2.7 Mitteilungspflichten nach § 20 ... 57
        5.2.8 Besetzung der Organe ... 57
            5.2.8.1 Aufsichtsrat ... 57
            5.2.8.2 Vorstand ... 58
        5.2.9 Prüfungen ... 59
            5.2.9.1 Jahresabschluß ... 59
            5.2.9.2 Abhängigkeitsbericht ... 59
            5.2.9.3 Lagebericht ... 60
        5.2.10 Abwehrklage der Minderheitsaktionäre ... 60
        5.2.11 Zustimmung der Hauptversammlung ... 61
        5.2.12 Zwischenergebnis ... 61
    5.3 Haftungsmodelle im Konzern ... 62
        5.3.1 Haftungspflicht bei pflichtwidriger Schädigung der Gesellschaft ... 62
            5.3.1.1 Ersatzpflicht wg. Treu und Glauben ... 62
            5.3.1.2 bürgerlich-rechtliche Risikohaftung ... 62
            5.3.1.3 Ersatzpflicht gem § 117 ... 63
            5.3.1.4 Anwendung des § 311 ... 63
            5.3.1.5 Anwendung des § 317 AktG ... 64
        5.3.2 Organhaftung ... 64
            5.3.2.1 Ersatzpflichten des Vorstandes gem. § 93 II ... 64
            5.3.2.2 Ersatzpflicht des Aufsichtsrates gem. § 116 i.V.m. § 93 ... 65
            5.3.2.3 gem. §§ 309, 323 ... 65
        5.3.3 Verlustübernahmepflicht gem § 302 ... 65
            5.3.3.1 Meinungsstand ... 65
            5.3.3.2 Voraussetzungen einer Analogie ... 66
                5.3.3.2.1 Regelungslücke ... 66
                5.3.3.2.2 Planwidrigkeit der Lücke ... 67
                5.3.3.2.3 Bewertung der anzuwendenden Vorschrift ... 68
                5.3.3.2.4 Analogieverbot? ... 71
            5.3.3.3 Tatbestandsvoraussetzungen ... 71
                5.3.3.3.1 Vergleichbarkeit AG -GmbH ... 71
                5.3.3.3.2 Haftungskonzepte ... 72
                    5.3.3.3.2.1 Konzernzustandshaftung ... 72
                    5.3.3.3.2.2 Modifizierte Zustandshaftung ... 72
                    5.3.3.3.2.3 Konzernleitungshaftung ... 73
                5.3.3.3.3 Zwischenergebnis ... 74
                5.3.3.3.4 Beweislastverteilung ... 74
            5.3.3.4 Rechtsfolgen ... 76
                5.3.3.4.1 Die Höhe des Verlustausgleichs gem § 302 ... 76
                5.3.3.4.2 Der Verzicht auf den Verlustausgleich ... 77
            5.3.3.5 Ergebnis ... 78
        5.3.4 Sicherheitsleistung gem. § 303 ... 79
            5.3.4.1 Meinungsstand ... 79
            5.3.4.2 Voraussetzungen einer Analogie ... 82
                5.3.4.2.1 Regelungslücke ... 82
                5.3.4.2.2 Planwidrigkeit der Lücke ... 82
                5.3.4.2.3 Bewertung der anzuwendenden Vorschrift ... 82
                5.3.4.2.4 Analogieverbot? ... 83
            5.3.4.3 Tatbestandsvoraussetzungen ... 83
            5.3.4.4 Rechtsfolgen ... 83
                5.3.4.4.1 Sicherheitsleistung vs. Ausgleichszahlung ... 83
                5.3.4.4.2 Einwendungsausschluß ... 84
                5.3.4.4.3 Verwirkungsfrist ... 85
            5.3.4.5 Ergebnis ... 86
        5.3.5 Ausgleichsanspruch gem.§ 304 ... 86
            5.3.5.1 Meinungsstand ... 86
            5.3.5.2 Voraussetzungen einer Analogie ... 87
                5.3.5.2.1 Regelungslücke ... 87
                5.3.5.2.2 Planwidrigkeit der Lücke ... 87
                5.3.5.2.3 Bewertung der anzuwendenden Vorschrift ... 87
                5.3.5.2.4 Analogieverbot? ... 87
            5.3.5.3 Tatbestandsvoraussetzungen ... 88
            5.3.5.4 Rechtsfolgen ... 88
            5.3.5.5 Ergebnis ... 88
        5.3.6 Austrittsrecht- u. Abfindungsansprüche gem. § 305 ... 88
            5.3.6.1 Meinungsstand ... 89
            5.3.6.2 Voraussetzungen einer Analogie ... 89
                5.3.6.2.1 Regelungslücke ... 89
                5.3.6.2.2 Planwidrigkeit der Lücke ... 89
                5.3.6.2.3 Bewertung der anzuwendenden Vorschrift ... 89
                5.3.6.2.4 Analogieverbot? ... 90
            5.3.6.3 Tatbestandsvoraussetzungen ... 90
            5.3.6.4 Rechtsfolgen ... 90
            5.3.6.5 Ergebnis ... 91
        5.3.7 Durchgriffshaftung ... 92
        5.3.8 deliktsrechtlicher Minderheitenschutz ... 93

6 Vorschläge zur Neuregelung ... 94

7 Der qualifizierte faktische Aktienkonzern im EU-Recht ... 95
    7.1 Die EG-Konzernrechtsrichtlinien ... 95
    7.2 EG-Statut für eine Europa-AG ... 95

8 Schlußbetrachtung ... 97

1 Einleitung
Die vorliegende Arbeit beschäftigt sich mit dem Schutz der außenstehenden Aktionäre und der Gläubiger in einem qualifizierten faktischen Aktienkonzern.
Um sich zunächst mit der bestehenden Bedrohungslage durch die Konzernierung vertraut zu machen, gibt Kapitel 2 einen Überblick über den Begriff des Konzerns, Zweck und mögliche Organisationsformen sowie die gesetzlich geregelten Konzernformen, um anschließend Aufgaben und Instrumente der Konzernleitung bzw. Beherrschungsmittel darzustellen.
Kapitel 3 stellt die im Zusammenhang mit dem Untersuchungsgegenstand relevanten Sicherungssysteme vor und untersucht die grundsätzliche Funktionsfähigkeit des Systems des Einzelausgleichs im qualifizierten faktischen Aktienkonzern.
In Kapitel 4 wird zunächst einen Überblick über die bisherige relevante Rechtsprechung und die Begriffsbestimmung des qualifizierten faktischen Konzerns gegeben. Anschließend wird versucht einzelne Fallgruppen zu bestimmen sowie die Frage der Zulässigkeit und der Entstehung des qualifzierten faktischen Konzerns zu klären.
In Kapitel 5 wird, getrennt nach den Komplexen Konzernbildungskontrolle und Haftungsmodelle im qualifizierten faktischen Konzern, untersucht, welche Möglichkeiten des Minderheiten und Gläubigerschutzes im qualifizierten faktischen Konzern in Betracht kommen.
Kapitel 6 schließlich stellt einige Vorschläge zur gesetzlichen Neuregelung vor, Kapitel 7 den bisherigen Stand im EU-Recht.
Kapitel 8 enthält eine kurze Schlußbetrachtung.
Paragraphenangaben beziehen sich, soweit nicht anders gekennzeichnet, auf das Aktiengesetz.

2 Der Aktienkonzern
2.1 Überblick
Die Bedeutung der Konzerne hat in den letzten Jahren ständig an Bedeutung zugenommen. Nachdem früher im wesentlichen Einzelbetriebe und Gesellschaften vorherrschten, setzte nach dem Ende des ersten Weltkrieges begünstigt durch die Inflation der frühen zwanziger Jahre in Deutschland eine Phase verstärkter Konzentration ein. Das Erscheinungsbild reicht von kleinen GmbH-Konzernen in der Hand nur eines oder weniger Gesellschafter bis zu riesigen weltumspannenden Aktien-Konzernen. Für die Aktiengesellschaft sind die Regelungen über Konzerne von besonderer Bedeutung, da etwa 90 % der deutschen Aktiengesellschaften konzernverbunden sind.¹

2.2 Der Konzernbegriff
2.2.1 In der Betriebswirtschaft
Die Betriebswirtschaft versteht unter einem Konzern zunächst nur die Zusammenfassung rechtlich selbstständiger Unternehmen zu einer wirtschaftlichen Einheit unter einheitlicher Leitung.² Er stellt eine wirtschaftliche Planungs-, Koordinierungs- und Entscheidungseinheit dar. Hauptmerkmale sind:
· die weitgehende wirtschaftliche Entscheidungs- und Handlungsfreiheit des Konzerns
· die Beibehaltung der rechtlichen Selbstständigkeit der einzelnen Konzerngesellschaft
· die faktische oder vertragliche Zuordnung der Konzernunternehmen unter einheitlicher Leitung
· die Einschränkung der unternehmerischen Entscheidungsfreiheiten an der Spitze der einzelnen Konzerngesellschaft.
Terminologisch unterscheidet die Betriebswirtschaft die Konzernunternehmung als dem gesamten Konzern, also dem Zusammenschluß aller Konzerngesellschaften, und die einzelnen Konzernunternehmen, also den Konzerngesellschaften und den Konzernbetrieben³. Begründet wird die Gründung von Konzernen im wesentlichen mit den damit verbundenen Synergieeffekten. Die Konzernierung findet ihre Grenzen, neben betriebswirtschaftlichen Beschränkungen, in den konkreten Wettbewerbsverhältnissen, bzw. dem in Deutschland am Leitbild des funktionierenden Wettbewerbs ausgerichteten Wettbewerbsrecht, sowie den Regeln des Mitbestimmungsrechtes.

2.2.2 im Konzernrecht
Nachdem sich noch im AktG von 1937 nur wenige Spuren eines Konzernrechtes fanden, wurde mit dem Aktiengesetz von 1965 erstmals, und damals einmalig in Europa⁴, ein umfassenderes Konzernrecht geschaffen.
Die §§ 15 - 22 bilden nach h.M. den Kern des allgemeinen Konzernrechts⁵. Sie enthalten neben Regelungen für die verschiedenen Beteiligungsformen von Unternehmen auch eine Bestimmung des Konzernbegriffs, wobei klar zwischen Abhängigkeit (§ 17) und Konzern (§ 18) unterschieden wird.
Abhängig sind Unternehmen, die zwar rechtlich selbstständig sind, auf die aber ein anderes Unternehmen einen beherrschenden Einfluß ausüben kann. Steht ein Unternehmen in Mehrheitsbesitz eines anderen Unternehmens wird vermutet, daß es von diesem abhängig ist (§ 17 ).
Nach § 18 I bilden ein oder mehrere von einem anderen Unternehmen beherrschte Unternehmen einen Konzern, soweit sie unter einheitlicher Leitung zusammengefaßt sind. Dabei wird unwiderleglich vermutet, daß Unternehmen, zwischen denen ein Beherrschungsvertrag (§ 291) besteht oder die eingegliedert (§ 319) sind, unter einheitlicher Leitung zusammengefaßt sind, also einen Konzern bilden. Ebenso wird von abhängigen Unternehmen i.S. § 17 vermutet, daß sie mit dem herrschenden Unternehmen einen Konzern bilden⁶. Das Aktiengesetz stellt hierbei auf den Fall des Über- / Unterordnungskonzerns ab.
Absatz 2 stellt klar, daß ein Konzern auch dann vorliegt, wenn sich rechtlich selbstständige Unternehmen unter einheitlicher Leitung zusammenschließen, ohne daß das eine Unternehmen von dem anderen abhängig ist. Dies ist der Fall des Gleichordnungskonzerns.⁷

Grundsätzlich ist im Aktiengesetz , wie auch in der betriebswirtschaftlichen Begriffsbestimmung, die einheitliche Leitung konstitutives Merkmal des Konzerns. Der Gesetzgeber hat aber keine Unterscheidung zwischen den verschiedenen Graden bzw. Arten der Konzernverflechtungen gemacht.

2.3 Zweck und Organisation von Konzernen
Die betriebswirtschaftliche Rechtfertigung der Konzernbildung besteht in den positiven Synergieeffekten, die sich als Summe oder Saldo aus dem Unternehmensverbund ergeben⁸. Positive Effekte sind in diesem Sinne auch eindeutige übersichtliche Managementstrukturen sowie eine höhere Flexibilität im Vergleich zu den Einzelunternehmen⁹. Weitere Vorteile sind Steuerersparnisse durch Gewinnverlagerung sowie die Streuung des Risikos. Eine umfassende Betriebswirtschaftslehre des Konzerns fehlt bisher allerdings¹⁰.
[...]

1 vgl. Theisen, M. R. (1991), S. 1.

2 vgl. Wöhe, G. (1986), S. 355; Gabler (1988), Sp. 2971 f..

3 vgl. Theisen, M. R. (1991), S. 4, 20 ff.

4 Mittlerweile fand das deutsche Konzernrecht Nachahmung in Portugal (Gesetz über Handelsgesellschaften, Art. 481 - 508, 1986), Ungarn (Gesetz über die Handelsgesellschaften, Art. 321 ff., 1988) und Brasilien (Gesetz über die AG, Art 243ff, 1976), vgl. Lutter, M., (1990), S. 179.

5 Ein weiteres Kernstück des geltenden Konzernrechts bildet das dritte Buch (§§ 291 - 337) des AktG, das die verbundenen Unternehmen regelt.

6 so auch Mestmäcker, E.-J. (1967), S. 130.

7 Ähnlich wie im deutschen Konzernrecht versteht der Entwurf für ein Statuts über eine europäische AG unter einem Konzern unter einheitlicher Leitung zusammengefaßte Unternehmen (Art 223). Für den Beherrschungsfall greift eine entsprechende Vermutungsregel. vgl. Entwurf bei: Hirte, H. (1991) Ziff. 2.2.2.

8 Theisen spricht in diesem Zusammenhang von Kooperations-, Ertrags- und Synergieeffekten., vgl. Theisen, M. R. (1991), S. 135.

9 also eine Optimierung der organisatorischen Effizienz, vgl. Theisen, M. R. (1991), S. 3.

10 vgl. Scheffler, E. (1990), S. 174.