Ernst Hunsicker

Verfassungsmäßigkeit der

Präventiven Gewinnabschöpfung (PräGe)

Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit unter Einbindung der BVerfG-

Entscheidung zum erweiterten Verfall (§ 73d StGB) und der einschlägigen

Rechtsprechung (PräGe)

Bad Iburg, im Mai 2009

---

Inhaltsverzeichnis

Seite

I.

Einleitung

4

II.

Erweiterter Verfall (§ 73d StGB) ist mit dem
Grundgesetz vereinbar

5

1.

Leitsätze zum BVerfG-Beschluss: 5

2.

Sachverhalt aus dem BVerfG-Beschluss: 5

III.

Präventive Zielsetzung

7

1.

Das Bundesverfassungsgericht hat sich in seiner

Entscheidung auch mit der präventiven Zielsetzung

bzw. mit dem präventiven Zweck des erweiterten

Verfalls befasst: 7

2.

Aus VG-Entscheidungen zum Verhältnis von

Maßnahmen zur Strafverfolgung und zur

Gefahrenabwehr in Bezug auf die PräGe: 9

3.

Bewertende Zusammenfassung 13

3.1

Bundesverfassungsgericht 13

3.2

Verfallswirkung und PräGe 13

3.3

Verwaltungsgerichte und PräGe 14

3.4

Kompaktes Ergebnis 15

IV.

Beurteilung der einzelnen Rechte

16

1.

Eigentumsgarantie und Eigentumsschranke

16

1.1

Aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts: .. 16

1.2

Dazu aus VG-Entscheidungen der zur PräGe: 17

1.3

Bewertende Zusammenfassung 24

1.3.1 Bundesverfassungsgericht 24

1.3.2 Verwaltungsgerichte und PräGe 25

1.3.3 Kompaktes Ergebnis 26

2.

Unschuldsvermutung und Schuldgrundsatz

27

2.1

Aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts: .. 27

2.2

Dazu aus VG-Entscheidungen zur PräGe: 28

2.3

Bewertende Zusammenfassung 30

2.3.1 Bundesverfassungsgericht 30

2.3.2 Verwaltungsgerichte und PräGe 31

2.3.3 Kompaktes Ergebnis 31

2

---

Seite

3.

Bestimmtheitsgebot

32

3.1

Aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts: .. 32

3.2

Dazu aus VG-Entscheidungen zur PräGe: 32

3.3

Bewertende Zusammenfassung 32

4.

Verhältnismäßigkeitsgrundsatz

33

4.1

Aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts: .. 33

4.2

Dazu aus VG-Entscheidungen zur PräGe: 33

4.3

Bewertende Zusammenfassung 35

5.

Fazit über alles

35

3

---

I.

Einleitung

1.

Als Initiator des ,,Osnabrücker Modells" zur Präventiven Ge-

winnabschöpfung (PräGe) habe ich mich in vielen Veröffentli-

chungen mit dieser Thematik befasst.1

Die in PräGe-Verfahren entscheidenden Verwaltungsgerichte der

1. und der 2. Instanz sind ­ soweit ich die Entscheidungen kenne

­ auf die Verfassungsmäßigkeit dieses Rechtsinstituts nur punk-

tuell eingegangen. Ich selbst habe es bisher auch unterlassen,

mich mit thematischen

Verfassungsgrundsätzen

zu befassen,

was von

Barthel

­ wohl kritisch (?) ­ angesprochen wird.2 Des-

halb soll das Versäumte hiermit nachgeholt werden.

2.

Die verfassungsmäßige Prüfung der PräGe bezieht sich nachfol-

gend in der Hauptsache auf die

Eigentumsgarantie

(Art. 14

Abs. 1 GG), die

Unschuldsvermutung

(Art. 11 Abs. 1 UN-

Menschenrechts-Charta, Art. 6 Abs. 2 EMRK) bzw. das

Schuldprinzip

(Art. 1, 20 GG), das

Bestimmtheitsgebot

(be-

dingt) und den

Verhältnismäßigkeitsgrundsatz

(Art. 1 Abs. 3,

Art. 20 Abs. 3 GG).

Als Orientierung kann der

Beschluss des Bundesverfassungs-
gerichts (BVerfG)

vom 14.01.2004, Az. 2 BvR 564/95, zum

erweiterten Verfall (§ 73d StGB) dienen.

Leitsatz:

,,Erweiterter

Verfall ist mit dem Grundgesetz vereinbar".

3.

Vielleicht gelingt es mir auch, mit dieser Abhandlung

kritischen

Juristen3

zu entgegnen.

1 Näheres unter: http://ernsthunsicker.de/ [Menüpunkt ,,Prävent. Gewinnabschöpf"

(PräGe)].

2 ,,Eine verfassungsrechtliche Bewertung der präventiven Gewinnabschöpfung un-

terlässt

Hunsicker

(...); die Instanzgerichte (...) gehen offensichtlich von der Ver-

fassungsmäßigkeit der angegriffenen Sicherstellungsmaßnahmen aus." So

Torsten
F. Barthel

, Präventive Gewinnabschöpfung als neue Aufgabe der kommunalen

Ordnungsbehörden, in: KommJur 3/2009, S. 81 ff. (87 Fn. 92).

3 -

Kay Waechter

, Präventive Gewinnabschöpfung, in: NordÖR 11/2008, S. 473 ff.

(sachlich);

dazu:

Hunsicker

, Präventive Gewinnabschöpfung (PräGe) ­ Replik

auf die Abhandlung von

Prof. Dr. Kay Waechter

in NordÖR 11/2008, Seiten

473 ff., in: NordÖr 2/2009, S. 62 f.,

und

unter: http://ernsthunsicker.de/ [Me-

nüpunkt ,,Replik auf Waechter zur PräGe"].

-

Philipp Thiée

, »Präventive Gewinnabschöpfung«: Wenn Polizeibeamte Win-

keladvokaten spielen, in: StV 2/2009, S. 102 ff. (unsachlich und oberflächlich);

dagegen:

Hunsicker

, Präventive Gewinnabschöpfung (PräGe) ­ Entgegnung

auf

Philipp Thiée

in StV 2/2009, Seiten 102 ff., unter: http://ernsthunsicker.de/

[Menüpunkt ,,Entgegnung auf Thiée zur PräGe"].

4

---

II.

Erweiterter Verfall (§ 73d StGB) ist mit dem Grundgesetz
vereinbar

Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG)4

zum erweiterten Verfall (§ 73d StGB)

*

kann von den grundsätz-

lichen Ausführungen her als ,,PräGe-Orientierung" dienen.5

1.

Leitsätze zum BVerfG-Beschluss:6

1.

Der erweiterte Verfall (§ 73d StGB) verfolgt nicht repres-
siv-vergeltende, sondern präventiv-ordnende Ziele und ist
daher keine dem Schuldgrundsatz unterliegende strafähn-
liche Maßnahme.

2.

§ 73d StGB verletzt die Unschuldsvermutung nicht.

3.

Die Annahme der deliktischen Herkunft eines Gegenstan-

des im Sinne des § 73d Abs. 1 Satz 1 StGB ist gerechtfer-
tigt, wenn sich der Tatrichter durch Ausschöpfung der
vorhandenen Beweismittel von ihr überzeugt hat.

2.

Sachverhalt aus dem BVerfG-Beschluss:7

2.1

Der Beschwerdeführer wurde am 11. Mai 1994 vom Landgericht
wegen gemeinschaftlich begangenen gewerbsmäßigen unerlaub-
ten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben
Jahren verurteilt ... Daneben verhängte das Landgericht gegen
den Beschwerdeführer Maßregeln gemäß § 69, § 69a StGB und
bestimmte außerdem, dass ein auf seinem Sparkonto vorhande-
nes Guthaben in Höhe von 42.520,18 DM dem erweiterten Ver-
fall unterliege und eingezogen werde.

(Absatz Nr. 27)

_______

* Alle Zitate aus dem Beschluss, Az. 2 BvR 564/95, des Bundesverfassungsge-
richts (BVerfG) vom 14.01.2004 nachfolgend in Kursivschrift, jeweils mit Ab-
satzangaben.

4 Beschluss v. 14.01.2004 ­ 2 BvR 564/95 ­ .

5 So auch

Barthel

, a.a.O. (87).

6 Beschluss v. 14.01.2004 ­ 2 BvR 564/95 ­ .

7 A.a.O.

5

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2.2

Die Kammer war zu der Überzeugung gelangt, dass dieses Geld
aus anderen, ihr nicht bekannten Rauschgiftgeschäften des Be-
schwerdeführers stamme. ... Nach Überzeugung der Kammer
konnte er das Geld daher nur aus anderen Betäubungsmittel-
straftaten erlangt haben

. (Absatz Nr. 28)

2.3

Die vom Beschwerdeführer gegen das Urteil mit der Rüge einer
Verletzung formellen und materiellen Rechts eingelegte Revision
verwarf der Bundesgerichtshof unter Hinweis auf die als zutref-
fend erachteten Ausführungen des Generalbundesanwalts gemäß
§ 349 Abs. 2 StPO (BGHSt 40, 371). Die gegen den Beschwerde-
führer ergangene Anordnung des erweiterten Verfalls beruhe auf
einer wirksamen Rechtsgrundlage. Im Schrifttum erhobene Be-
denken gegen die Vereinbarkeit des § 73d StGB mit der Un-
schuldvermutung und der Eigentumsgarantie könnten durch eine
verfassungskonforme Auslegung vermieden werden:

(Absatz Nr.

29)

2.4

Die in § 73d Abs. 1 Satz 1 für die Anordnung des erweiterten
Verfalls (nur) verlangte ,,ganz hohe Wahrscheinlichkeit", dass
,,Gegenstände für rechtswidrige Taten oder aus ihnen erlangt
worden sind", setze das Institut des erweiterten Verfalls dem
verfassungsrechtlichen Bedenken aus, es beruhe auf einer Unter-
stellung von Straftaten. Deshalb sei das normativ wertende Ele-
ment ,,wenn die Umstände die Annahme rechtfertigen" in § 73d
Abs. 1 Satz 1 StGB ­ dem nach dem Willen des Gesetzgebers die
Aufgabe zukomme, bei der Gesamtbewertung des Sachverhalts
auch die Grundrechtsverbürgungen zu berücksichtigen ­ verfas-
sungskonform einengend auszulegen. Die Anordnung des erwei-
terten Verfalls komme nur in Betracht, wenn der Tatrichter auf
Grund erschöpfender Beweiserhebung und -würdigung die un-
eingeschränkte Überzeugung gewonnen habe, dass der Ange-
klagte die von der Anordnung erfassten Gegenstände aus
rechtswidrigen Taten erlangt habe. Ermittlungen und Feststel-
lungen zu diesen Taten im Einzelnen seien jedoch nicht erforder-
lich. An die Überzeugungsbildung dürften keine überspannten
Anforderungen gestellt werden. ...

(Absatz Nr. 30)

6

---

III.

Präventive Zielsetzung

1.

Das Bundesverfassungsgericht hat sich in seiner Entschei-
dung auch mit der präventiven Zielsetzung bzw. mit dem
präventiven Zweck des erweiterten Verfalls befasst:

1.1

Die strafrechtliche Gewinnabschöpfung soll einen "ordnenden
Zugriff" des Rechts zur Korrektur einer deliktisch zu Stande
gekommenen Vermögenszuordnung ermöglichen (so BTDrucks
11/6623, S. 7 und 8). Der Gesetzgeber misst dem erweiterten
Verfall in erster Linie eine vermögensordnende Aufgabe zu: Das
Bürgerliche Recht kann deliktische Vermögensveränderungen
nur zum Teil unterbinden, indem es verbotenen Rechtsgeschäf-
ten - etwa im Bereich des illegalen Betäubungsmittelhandels -
die zivilrechtliche Wirksamkeit versagt (§ 134 BGB, vgl. BGHSt
31, 145 ff.; Mayer-Maly/Armbrüster, in: MünchKommBGB, 4.
Aufl., § 134 Rn. 10; Sack, in: Staudinger, BGB, 2003, § 134 Rn.
223, jeweils m.w.N.). Es verhindert nicht, dass ein Straftäter
durch die Begehung rechtswidriger Taten faktisch Vermögens-
vorteile erlangt, etwa Gewinne aus der Weiterveräußerung von
Drogen. Der Gesetzgeber sieht in einem solchen deliktischen
Vermögenserwerb eine korrekturbedürftige Störung der Rechts-
ordnung, die die Strafgerichte im Wege der Gewinnabschöpfung
beseitigen sollen. Er weist dem Verfallrecht der §§ 73 ff. StGB
die Aufgabe zu, einen rechtswidrigen Zustand durch ordnenden
Zugriff von hoher Hand zu beenden.

(Absatz 67)

1.2

Die vermögensordnende Funktion macht den erweiterten Ver-
fall nicht zu einem strafähnlichen Rechtsinstitut. Die Beseiti-
gung einer bereits eingetretenen Störung der Vermögensordnung
setzt zwar vergangenheitsbezogene Feststellungen voraus und ist
insoweit retrospektiv. Der korrigierende Eingriff aber, mit dem
der Staat auf eine deliktisch entstandene Vermögenslage rea-
giert, ist nicht notwendig repressiv. Auch das öffentliche Ge-
fahrenabwehrrecht erlaubt hoheitliche Maßnahmen, um Stö-
rungen zu beseitigen. Gefahrenabwehr endet nicht dort, wo
gegen eine Vorschrift verstoßen und hierdurch eine Störung
der öffentlichen Sicherheit bewirkt wurde. Sie umfasst auch
die Aufgabe, eine Fortdauer der Störung zu verhindern (vgl.
etwa Friauf, in: Badura u.a., Besonderes Verwaltungsrecht, 11.
Aufl., S. 138; Würtenberger, in: Achterberg u.a., Besonderes

7

---

Verwaltungsrecht, Band II, 2. Aufl., S. 445; Götz, Allgemeines
Polizei- und Ordnungsrecht, 13. Aufl., S. 63, jeweils m.w.N.).

(Absatz Nr. 68)

1.3

Maßnahmen der Störungsbeseitigung sind ein Fall der Gefah-
renabwehr. Sie knüpfen zwar an in der Vergangenheit begrün-
dete Zustände an, sind in ihrer Zielrichtung aber zukunftsbe-
zogen. Sie wollen nicht ein normwidriges Verhalten öffentlich
missbilligen und sühnen, sondern verhindern, dass eine bereits
eingetretene Störung der Rechtsordnung in Zukunft andauert.
...

(Absatz Nr. 69)

1.4

... Der betroffene Straftäter soll deliktisch erlangte Gegenstände
nicht behalten; die mit der Bereicherung des Täters verbundene
Störung der Rechtsordnung soll nicht auf Dauer bestehen blei-
ben; die Gewinnabschöpfung soll verhindern, dass die bereits
eingetretene Störung der Vermögensordnung auch zukünftig
fortdauert.

(Absatz Nr.70)

1.5

Mit dieser präventiven Zielsetzung wirkt der erweiterte Verfall
nicht wie eine Strafsanktion. Seine Anordnung erfolgt nicht, um
dem Betroffenen die Begehung der Herkunftstat vorzuhalten und
über sie ein sozialethisches Unwerturteil zu sprechen. Sie zielt
vielmehr darauf, einen rechtswidrigen Zustand für die Zukunft
zu beseitigen. Die Entziehung deliktisch erlangten Vermögens
ist nicht Ausdruck vergeltender, sondern ordnender Gerechtig-
keit (ähnlich BGH, NStZ 1995, S. 491; Güntert, Gewinnabschöp-
fung als strafrechtliche Sanktion, 1983, S. 11 ff., 17; Schmidt, in:
LKStGB, 11. Aufl., § 73 Rn. 8; Jekewitz, GA 1998, S. 276, 277).

(Absatz Nr. 71)

1.6

Diese auch als positiver Aspekt strafrechtlicher Generalprä-
vention anerkannte Zielsetzung (vgl. BVerfGE 45, 187 <256>)
ist - wie die Ausführungen zum Gefahrenabwehrrecht gezeigt
haben - kein Spezifikum strafrechtlicher Vorschriften (vgl.
BVerfGE 22, 125 <132>). Soweit es um die Abschöpfung delik-
tisch erlangten Vermögens geht, deckt sie sich mit einem alle
Rechtsgebiete übergreifenden Grundsatz, wonach eine mit der
Rechtsordnung nicht übereinstimmende Vermögenslage aus-
zugleichen ist (vgl. Güntert, Gewinnabschöpfung als straf-
rechtliche Sanktion, 1983, S. 11 m.w.N.).

... (Absatz Nr.76)

8

---

2.

Aus VG-Entscheidungen zum Verhältnis von Maßnahmen
zur Strafverfolgung und zur Gefahrenabwehr in Bezug auf
die PräGe:

2.1

Ein Vorrangsverhältnis zwischen repressiven und präventiven

Maßnahmen in dem Sinne, dass die einen andere ausschlössen,

besteht nicht (so insbesondere auch OVG Bautzen, B. v.

27.11.2003 [3 BS 471/02],

juris

u. VG Karlsruhe, U. v.

10.5.2001 [9 K 2018/99], Kriminalistik 2002, 15 und

juris

: Si-

cherstellung gem. § 32 PolG-BW trotz Freigabe nach Abschluss

eines Strafverfahrens rechtmäßig). Die Freigabe von sicherge-

stellten Gegenständen während eines Strafprozesses oder nach

ihm beinhaltet andererseits keineswegs eine verbindliche Fest-

stellung über Eigentum oder rechtmäßigen Besitz. Es kann daher

dahingestellt bleiben, ob nach den Anlasstaten, die sich hier in

den verschiedenen Stadien des Strafverfahrens unterschiedlich

darstellten, die Voraussetzungen auch des erweiterten, verfas-

sungsrechtlich unbedenklichen Verfalls gem. § 73 StGB vorla-

gen (vgl. dazu BVerfG, B. v. 14.1.2004 [2 BvR 564/95], NJW

2004 2073). Die Rechtmäßigkeit des Bescheides der Beklagten

beurteilt sich allein nach Art. 25 Nr. 2 PAG.8

2.2

Vorliegend ist die Sicherstellungsverfügung ausweislich ihrer

Begründung und der herangezogenen Rechtsgrundlage nach Ab-

schluss des staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens aus

präventiv-polizeilichen Gründen erfolgt. Die Anordnung der

Staatsanwaltschaft, das beschlagnahmte Geld an den Antragstel-

ler herauszugeben, steht daher der Sicherstellungsverfügung

nicht grundsätzlich entgegen.

Es ergibt sich mit Blick auf die unterschiedlichen Entscheidun-

gen der Staatsanwaltschaft und der Polizei auch kein Wertungs-

widerspruch, da die nach Wegfall des (repressiven) Interesses an

einer Aufrechterhaltung des polizeilichen Gewahrsams an dem

Geld verfügte Freigabe in einem anderen Regelungszusammen-

hang steht als die aus Gründen der Gefahrenabwehr und damit

aus präventiven Gründen verfügte Sicherstellung. Denn die Er-

kenntnis, dass das beschlagnahmte Geld für die Zwecke der

Durchführung eines Strafverfahrens nicht mehr benötigt wird,

schließt nicht aus, dass bei präventiv-polizeilicher Betrachtung

aufgrund der trotz der Einstellung des Ermittlungsverfahrens

8 Urteil Bay. VG Ansbach, Az. AN 5 K 04.00664, vom 08.10.2004.

9

---

verbliebenen Verdachtsmomente ein Bedürfnis für eine Auf-

rechterhaltung des polizeilichen Gewahrsams bestehen kann.

Zwar erfordert die in Art. 2 Abs. 1 des Grundgesetzes i.V.m.

dem Rechtsstaatprinzip sowie in Art. 6 Abs. 2 der Europäischen

Menschenrechtskonvention verankerte Unschuldsvermutung den

Schutz des Beschuldigten auch vor Nachteilen, die Schuldspruch

oder Strafe gleichkommen, denen aber kein rechtsstaatliches

prozessordnungsgemäßes Verfahren zur Schuldfeststellung vo-

rausgegangen ist. Die Unschuldvermutung steht präventiv-

polizeilichen Maßnahmen jedoch regelmäßig dann nicht entge-

gen, wenn trotz eines Freispruchs oder einer Verfahrenseinstel-

lung die gegen den Betroffenen gerichteten Verdachtsmomente

nicht ausgeräumt sind. Denn die Feststellung eines Tatverdachts

ist etwas substanziell anderes als eine Schuldfeststellung. Der

Freispruch oder die Verfahrenseinstellung bleiben andererseits

nicht ohne Auswirkungen auf die Entscheidung über die Vor-

nahme präventiv-polizeilicher Maßnahmen. Diese Umstände

sind vielmehr im Rahmen der Prüfung des Vorliegens der ge-

setzlichen Voraussetzungen der Maßnahme und insoweit insbe-

sondere bei der Frage zu berücksichtigen, ob die konkrete Maß-

nahme dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Rechnung trägt,

vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Mai 2002 -1 BvR 2257/01 -,

NJW 2002, 3231 (zur fortdauernden Datenspeicherung trotz

Freispruchs); BVerwG, Beschluss vom 6. Juli 1988 - 1 B 61.88 -

, NJW 1989, 2640 (zur weiteren Aufbewahrung erkennungs-

dienstlicher Unterlagen trotz Freispruchs); sowie OVG Berlin,

Beschluss vom 16. September 2002 - 1 N 13.00 - , <juris> (in

dem vergleichbaren Fall einer auf eine Beschlagnahme von Bar-

geld im Milieu des illegalen Zigarettenschmuggels erfolgten po-

lizeilichen Sicherstellung des Geldes).

9

2.3

Zunächst steht der auf § 26 NSOG gestützten Sicherstellungsver-

fügung nicht die Einstellung des Strafverfahrens (Staatsanwalt-

schaft Osnabrück, AZ: 730 Js /03) entgegen. Die Staatsan-

waltschaft ist nur Strafverfolgungsorgan und für außerhalb eines

Ermittlungs- oder Strafverfahrens erfolgende Präventivmaßnah-

men einer Verwaltungsbehörde nicht zuständig. Vorliegend ist

die Sicherstellungsverfügung ausweislich ihrer Begründung und

der herangezogenen Rechtsgrundlage nach Abschluss des Straf-

9 Beschluss VG Aachen, Az. 6 L 825/04, vom 10.02.2005; so auch später VG Aa-

chen, Az. 6 K 1757/05, im Urteil vom 15.02.2007.

10

---

verfahrens aus präventiv-polizeilichen Gründen erfolgt. Die Si-

cherstellung durch die Antragsgegnerin als Verwaltungsbehörde

erfolgte zur Gefahrenabwehr und steht damit in einem anderen

Regelungszusammenhang als die aus repressivem Interesse ver-

fügte Sicherstellung durch die Staatsanwaltschaft (vgl. Verwal-

tungsgericht Aachen, Beschluss vom 10.2.2005 - 6 L 825/04;

Drews/Wacke/Vogel/Mertens, Gefahrenabwehr, 9. Auflage, S.

210).10

2.4

Rechtsgrundlage der Sicherstellung ist § 38 Nr. 1 und 2 ASOG

Bln. Nach dieser Vorschrift können die Ordnungsbehörden und

die Polizei eine Sache sicherstellen, um eine gegenwärtige Ge-

fahr abzuwenden (Nr. 1) oder um den Eigentümer oder den

rechtmäßigen Inhaber der tatsächlichen Gewalt vor Verlust oder

Beschädigung einer Sache zu schützen (Nr. 2). Zutreffend geht

der angefochtene Bescheid davon aus, dass diese Voraussetzun-

gen hier vorlagen. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich,

dass das ASOG auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar sein

soll. Es trifft zwar zu, dass Maßnahmen nach der StPO und prä-

ventiv-polizeiliche Maßnahmen nach dem ASOG grundsätzlich

nicht nebeneinander zur Anwendung kommen können. Es ist a-

ber nicht ersichtlich, warum Maßnahmen der Gefahrenabwehr

etwa nach Beendigung staatsanwaltschaftlicher bzw. polizeili-

cher Ermittlungen nicht mehr statthaft sein sollen. Aus der Sicht

einer effektiven Gefahrenabwehr wäre diese Sicht auch nicht

haltbar.11

2.5

Bei der Gefahrenprognose dürfen sämtliche im Strafermittlungs-

verfahren gewonnenen Erkenntnisse berücksichtigt werden. Da

es um Maßnahmen der Gefahrenabwehr geht, kommt es nicht

darauf an, ob der Betroffene wegen der ihm zur Last gelegten

Straftaten verurteilt worden ist. Auch noch nicht abgeschlossene

Verfahren und eingestellte Verfahren können Berücksichtigung

finden, soweit ein Restverdacht verbleibt und keine Einstellung

oder ein Freispruch wegen erwiesener Unschuld erfolgt ist. Dies

verstößt nicht gegen die im Rechtsstaatsprinzip verankerte Un-

schuldsvermutung. Die Unschuldsvermutung schließt nicht aus,

in einem Strafverfahren ohne förmlichen Schuldspruch einen

verbleibenden Tatverdacht ­ mit daran anknüpfenden Rechtsfol-

10 Urteil VG Osnabrück, Az. 4 A 41/05, vom 25.04.2006.

11 Urteil VG Berlin, Az. VG 1 A 173.98, vom 02.02.2000.

11

---

gen, die keinen Strafcharakter haben ­ festzustellen und zu be-

werten (BVerfG, Beschluss vom 29. Mai 1990, 2 BvR 1343/88,

BVerfGE 82, 106, 117)12

2.6

Der Rechtmäßigkeit der Sicherstellungsverfügung steht nicht

von vornherein entgegen, dass die Staatsanwaltschaft Braun-

schweig in dem aktuellen u. a. gegen den Antragsteller geführten

Ermittlungsverfahren wegen versuchtem gewerbsmäßigen Ban-

denbetruges - 552 Js 24121/06 - die Freigabe der zunächst für

die Zwecke der Durchführung eines Strafverfahrens nach §§ 94

ff., 111b StPO beschlagnahmten Geldscheine verfügt hat. Die

Erkenntnis, dass das beschlagnahmte Geld für die Zwecke der

Durchführung eines Strafverfahrens nicht mehr benötigt wird,

erstreckt sich nicht auf außerhalb eines Ermittlungs- oder Straf-

verfahrens erfolgende Präventivmaßnahmen der Polizei aus

Gründen der Gefahrenabwehr. Bei präventiv-polizeilicher Be-

trachtung kann sogar trotz Einstellung eines staatsanwaltlichen

Ermittlungsverfahrens allein aufgrund verbliebener Verdachts-

momente ein Bedürfnis für die Aufrechterhaltung von polizeili-

chem Gewahrsam an beschlagnahmtem Geld bestehen (vgl. da-

zu: VG Aachen, Beschluss vom 10.02.2005 - 6 L 825/04 - m. w.

N., zitiert nach Juris). Ein solches Bedürfnis nach präventiven

Maßnahmen besteht hier erst recht, weil sowohl die Staatsan-

waltschaft Braunschweig als auch die Staatsanwaltschaft Köln

(dort. Az.: 107 Js 141/06) weiterhin wegen ,,Enkelbetrugsverfah-

ren" gegen den Antragsteller ermitteln, der sich nach Auskunft

der Polizeiinspektion Braunschweig vom 12.10.2006 mittlerwei-

le sogar wegen des Ermittlungsverfahrens der Staatsanwaltschaft

Köln in Untersuchungshaft befindet. Die Freigabe des Geldes

durch die Staatsanwaltschaft Braunschweig erfolgte hier keines-

falls mangels hinreichenden Tatverdachts gegen den Antragstel-

ler, sondern nur deshalb, weil die Geldscheine als Beweismittel

im Strafverfahren nicht mehr benötigt wurden, nachdem der

Bargeldbetrag aktenkundig vermerkt worden war und eine kon-

krete, vollendete Tat, aus der der Antragsteller das sichergestellte

Geld hätte erlangt haben können, zum damaligen Stand der Er-

mittlungen nicht benannt werden konnte (vgl. Vfg. der Staatsan-

waltschaft vom 14.06.2006, Bl. 68 BA). Dies spricht nicht gegen

einen weiterhin bestehenden Verdacht, dass das Geld delikti-

12 Urteil VG Berlin, Az. VG 1 A 137.06, vom 28.02.2008.

12

---

scher Herkunft sei, der sich im weiteren Verlauf des Verfahrens

auch wieder verdichten kann.13

3.

Bewertende Zusammenfassung

3.1

Bundesverfassungsgericht

3.1.1 Der 2. Senat des Bundesverfassungsgerichts entscheidet ausführ-

lich unter Einbeziehung des Gefahrenabwehrrechts, indem er u.a.

herausstellt, dass Maßnahmen der Störungsbeseitigung ein Fall

der Gefahrenabwehr sind. Sie, die Maßnahmen der Störungsbe-

seitigung, wollen nicht ein normwidriges Verhalten öffentlich

missbilligen und sühnen, sondern verhindern, dass eine bereits

eingetretene Störung der Rechtsordnung in Zukunft andauert;

und die Gewinnabschöpfung soll verhindern, dass die bereits

eingetretene Störung der Vermögensordnung auch zukünftig

fortdauert.

3.1.2 Auch in PräGe-Verfahren soll verhindert werden, dass die be-

reits eingetretene Störung der ,,Vermögensordnung" auch zu-

künftig fortdauert,

P

indem es gilt, eine gegenwärtige Gefahr abzuwehren (vgl.

z.B. § 26 Nr. 1 u.H.a. § 2 Nr. 1. b Nds. SOG)

oder

P

um die Eigentümerin oder den Eigentümer oder die Person,

die rechtmäßig die tatsächliche Gewalt innehat, vor Verlust

oder Beschädigung einer Sache zu schützen (vgl. z.B. § 26

Nr. 2 Nds. SOG).

3.2

Verfallswirkung und PräGe

3.2.1 Die Verfallswirkung (§ 73e Abs. 1 StGB) stellt darauf ab, dass

mit der Anordnung das Eigentum an der Sache oder das verfalle-

ne Recht mit der Rechtskraft der Entscheidung auf den Staat ü-

bergeht, wenn es dem von der Anordnung Betroffenen zu dieser

Zeit zusteht. Rechte Dritter an dem Gegenstand bleiben beste-

hen.

In diese Richtung zielt auch die PräGe, wenngleich es nur um

Sachen (Gegenstände, Bargeld) und nicht um verfallene Rechte

geht.

13 Beschluss VG Braunschweig, Az. 5 B 284/06, vom 19.10.2006.

13

---

3.2.2 Gemäß § 73e Abs. 2 StGB wirkt vor der Rechtskraft die Anord-

nung als Veräußerungsverbot im Sinne des § 136 des Bürgerli-

chen Gesetzbuches (BGB); das Verbot umfasst auch andere Ver-

fügungen als Veräußerungen.

§ 73d StGB findet aber nur dann ­ und somit entsprechend selten

­ Anwendung, wenn die Tat der organisierten Kriminalität zuge-

ordnet wird und die konkrete Strafnorm auf § 73d StGB ver-

weist.(95) Sie bewirkt unmittelbar ­ anders als das Verfügungs-

verbot im Zuge der präventiven Sicherstellung ­ dass das Eigen-

tum an der verfallenen Sache oder das verfallene Recht an den

Staat übergeht.14

Deshalb ist in PräGe-Verfahren ein solches Verbot, gestützt auf

die jeweilige Befugnis-Generalklausel (Allgemeine Befugnisse)

der Gefahrenabwehrgesetze der Länder und des Bundes, zu ver-

fügen.

3.3

Verwaltungsgerichte und PräGe

3.3.1 Die Verwaltungsgerichte haben unisono entschieden, dass sich

nach Abschluss staatsanwaltschaftlicher Ermittlungsverfahren

Maßnahmen zur Gefahrenabwehr anschließen können, denn die

Staatsanwaltschaft ist nur Strafverfolgungsorgan und für außer-

halb eines Ermittlungs- oder Strafverfahrens erfolgende Präven-

tivmaßnahmen einer Polizei- oder Verwaltungsbehörde nicht zu-

ständig. Da es um Maßnahmen der Gefahrenabwehr geht, kommt

es nicht darauf an, ob der Betroffene wegen der ihm zur Last ge-

legten Straftaten verurteilt worden ist. Auch noch nicht abge-

schlossene Verfahren und eingestellte Verfahren können Berück-

sichtigung finden, soweit ein

Restverdacht

verbleibt und keine

Einstellung oder ein Freispruch wegen erwiesener Unschuld er-

folgt ist.

3.3.2 Bei der PräGe geht es eben um solche Verfahren, in denen ein

Restverdacht verbleibt, der in VG-Entscheidungen wie folgt hin-

terlegt ist:

- Anscheinsbeweis,

- Beweisanzeichen, Beweisvermutung, Beweislast,

- Gefahrenprognose,

- Indizkette, Indiztatsachen, Indizumstände,

14

Torsten F. Barthel

, Präventive Gewinnabschöpfung als neue Aufgabe der kom-

munalen Ordnungsbehörden, in: KommJur 3/2009, S. 81 ff. (87).

14

---

- Erfahrungssätze,

- tatsächliche Vermutung,

- große -, hinreichende -, höchste -, hohe -, mit an Sicherheit

grenzende -, überwiegende Wahrscheinlichkeit,

- Wahrscheinlichkeitsbeweis.

Das Strafrecht (materiell, formell) reicht nicht aus, um einen

verbleibenden Restverdacht komplett abzudecken. Selbst das

Gesetz zur Stärkung der Rückgewinnungshilfe und der Vermö-

gensabschöpfung bei Straftaten vom 24.10.200615 fängt gemäß §

111i Abs. 2, 3 StPO nur Sachverhalte auf, wenn es in den vo-

rausgegangenen Strafermittlungsverfahren zu einer Hauptver-

handlung mit einer (Teil-)Verurteilung kommt bzw. wenn das

Strafermittlungsverfahren gemäß § 409 StPO mit einem Strafbe-

fehlsverfahren abschließt.16

3.4

Kompaktes Ergebnis

Der vermögensordnende Eingriff (durch § 73d StGB) soll die

Unverbrüchlichkeit und Gerechtigkeit der Rechtsordnung erwei-

sen und so die Rechtstreue der Bevölkerung stärken. Diese As-

pekte sind deckungsgleich hinsichtlich des strafrechtlichen Ver-

falls und der präventiven Gewinnabschöpfung durch Sicherstel-

lung. §§ 26 ff. Nds. SOG begegnen insoweit keinen verfassungs-

rechtlichen Bedenken.17

15 BGBl. I, 2350.

16 Näher hierzu

Hunsicker

, Rückgewinnungshilfe und Vermögensabschöpfung bei

Straftaten ­ Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung dieser Instrumente, in: Krimina-

listik 10/2006, S. 615 ff.

17 Vgl.

Torsten F. Barthel

, a.a.O. (87).

15

---

IV.

Beurteilung der einzelnen Rechte

1.

Eigentumsgarantie und Eigentumsschranke

1.1

Aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts:

1.1.1

Der Eigentumsgewährleistung des Grundgesetzes werde § 73d

StGB hinreichend gerecht. Nach der Rechtsprechung des Bun-
desverfassungsgerichts sei die Entziehung von Eigentum als Ne-
benfolge einer strafrechtlichen Verurteilung vom Grundgesetz
als traditionelle Eigentumsschranke stillschweigend zugelassen.
Die aus Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG in Verbindung mit Art. 14 Abs.
2 GG herzuleitende Zulässigkeit von Eigentumssanktionen recht-
fertige sich aus dem Gedanken des Missbrauchs: Wer einen
Vermögensvorteil auf strafbare Weise erlange, gebrauche das
Eigentum in einer vom Grundgesetz nicht gebilligten Weise. Er
verwirke deshalb insoweit sein Eigentumsrecht. ...

(Absatz 43)

1.1.2

Die Beweiserleichterung entspreche auch dem Grundsatz der

Verhältnismäßigkeit. Sie sei geeignet, die Abschöpfung von ille-
galen Gewinnen und damit das Ziel einer effektiveren Bekämp-
fung der organisierten Kriminalität zu fördern. Sie sei auch er-
forderlich, da nicht ersichtlich sei, in welcher die Eigentumsga-
rantie schonenderen Weise die Abschöpfung illegaler Gewinne
erleichtert werden könnte. Schließlich sei die Regelung mit dem
Übermaßverbot vereinbar, auch wenn sie die Gefahr einer Ein-
ziehung legal erworbener Gegenstände in sich berge. Diese Ge-
fahr sei angesichts des in § 73d Abs. 1 StGB verlangten hohen
Wahrscheinlichkeitsgrades sehr gering und angesichts des mit
dieser Vorschrift verfolgten besonders gewichtigen Allgemeinin-
teresses hinzunehmen.

(Absatz 45)

1.1.3

§ 73d StGB verletze die Eigentumsgewährleistung nicht. Der mit

dem erweiterten Verfall ermöglichte Zugriff auf das Vermögen
organisiert vorgehender Täter sei geeignet, kriminellen Organi-
sationen das "Investitionskapital" für weitere Straftaten zu ent-
ziehen, und diene damit der präventiven Sicherung überragender
Gemeinschaftsbelange. Dagegen könne das Belassen solcher
Gewinne das Rechtsbewusstsein der Bevölkerung untergraben

.

... (Absatz 51)

16

---

1.1.4

Die Vorschrift des § 73d StGB verstößt in der Auslegung des

Bundesgerichtshofs auch nicht gegen die Eigentumsgarantie des
Art. 14 Abs. 1 GG.

(Absatz Nr. 86)

1.1.5

Soweit § 73d StGB den Zugriff auf Vermögenswerte erlaubt, die

dem unmittelbar Betroffenen wegen eines Verstoßes gegen straf-
rechtliche Vorschriften zivilrechtlich nicht zustehen (vgl. § 134,
§ 935 BGB), ist dessen Eigentumsgrundrecht schon mangels ei-
ner schutzfähigen Rechtsposition nicht berührt (vgl. BVerfGE
83, 201 <209>; 95, 267 <300>). Dies betrifft vor allem die Ent-
ziehung von Gewinnen aus illegalen Drogengeschäften. Denn
wegen des strafrechtlichen Verbots des Handeltreibens mit Be-
täubungsmitteln ist gemäß § 134 BGB neben dem schuldrechtli-
chen Verpflichtungsgeschäft zugleich die Übereignung sowohl
der Drogen als auch des für sie als Kaufpreis gezahlten Geldes
zivilrechtlich unwirksam (vgl. BGH, NJW 1983, S. 636; Mayer-
Maly/Armbrüster, in: MünchKommBGB, 4. Aufl., § 134 Rn. 10;
Sack, in: Staudinger, BGB, 2003, § 134 Rn. 223, jeweils m.w.N.).
...

(Absatz Nr. 87)

1.2

Dazu aus VG-Entscheidungen zur PräGe:

1.2.1 In diesem Fall kehrt sich die an sich bei der Behörde liegende

materielle Beweislast mit der Folge um, dass der Kläger seiner-

seits den Nachweis des von ihm behaupteten

Eigentums

an den

sichergestellten Gegenständen zu erbringen hat (vgl. zu diesem

sog. ,,Wahrscheinlichkeitsbeweis" BVerwG, Urt. v. 21.11.1968,

Buchholz 310, § 86 VwGO Anhang Nr. 40). Diesen Nachweis

hat der Kläger nicht erbracht.18

1.2.2 Das Verwaltungsgericht hat im Rahmen der Prüfung der tat-

bestandlichen Voraussetzungen des § 32 Abs. 1 PolG ausgeführt,

zwar hätten die

wahren Eigentümer

der beim Kläger sicherge-

stellten Gegenstände nicht ermittelt werden können, jedoch stehe

zur Überzeugung des Gerichts fest, dass jedenfalls der Kläger

nicht Eigentümer oder rechtmäßiger Besitzer gewesen sei. Dies

ergebe sich aus der Fülle der Beweisanzeichen, die gegen das

Eigentum des Klägers sprächen. In diesem Fall kehre sich die an

sich bei der Behörde liegende materielle Beweislast mit der Fol-

ge um, dass der Kläger seinerseits den Nachweis des von ihm

18 Urteil VG Karlsruhe, Az. 9 K 2018/99, vom 10.05.2001.

17

---

behaupteten Eigentums an den sichergestellten Gegenständen zu

erbringen habe (UA S. 7).19

1.2.3 Zwar liegen die Voraussetzungen der

Eigentumsvermutung

des

§ 1006 Abs. 1 Satz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) vor.

Nach dieser Vorschrift wird vermutet, dass der Besitzer bewegli-

cher Sachen auch ihr

Eigentümer

ist. Die Vermutung kann je-

doch widerlegt werden (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom

21.12.1960 - VIII ZR 145/59; Urteil vom 19.1.1977 - VIII ZR

42/75; Urteil vom 4.2.2002 - II ZR 37/00; Bundesverwaltungs-

gericht, Urteil vom 24.4.2002 - 8 C 9/01; Palandt-Bassenge,

BGB, 65. Auflage, § 1006, Rdnr. 6). Dabei sind auch Beweisan-

zeichen und Erfahrungssätze zu berücksichtigen (Bundesge-

richtshof, Urteil vom 21.12.1960 - VIII ZR 145/59; Urteil vom

19.1.1977 - VIII ZR 42/75). Das Gericht kommt vorliegend gem.

§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO bei Würdigung der Gesamtumstände

zu dem Ergebnis, dass diese Vermutung widerlegt ist.20

1.2.4 Die Behauptung des Klägers, seine Ehefrau habe durch die Erb-

schaft eines größeren DM-Betrages und den anschließenden Um-

tausch des Geldes in Euro

Eigentum

an den sichergestellten

225.000,-- erlangt, wird somit durch eine Vielzahl von Hinwei-

sen widerlegt. Darüber hinaus lassen die (die Glaubwürdigkeit

des Klägers in Frage stellenden) Gesamtumstände aber auch den

Schluss zu, dass der Kläger beziehungsweise seine Ehefrau auch

nicht auf andere Weise

Eigentum

an den 225.000,-- erworben

haben. Vielmehr ist zugunsten des Beklagten davon auszugehen,

dass ein bisher nicht namentlich bekannter Dritter Eigentümer

des Geldes ist. Die Widerlegung der Eigentumsvermutung des §

1006 BGB bewirkt hier also eine Beweislastumkehr (vgl. zu die-

sem sog. ,,Wahrscheinlichkeitsbeweis" BVerwG, Urteil vom

21.11.1968, Buchholz 310 Anhang Beweislast Nr.40; VG Karls-

ruhe, Palandt-Bassenge, Bürgerliches Gesetzbuch, 63. Aufl., §

1006 BGB, RdNr. 7). Dass eine Maßnahme nach Art. 25 Nr. 2

PAG auch zugunsten eines nicht näher bekannten Dritten erfol-

gen kann, ergibt sich bereits aus Art. 28 Abs. 2 Satz 2 PAG.21

19 Beschluss VGH Baden-Württemberg, Az. 1 S 1710/01, vom 20.02.2002.

20 Urteil VG Osnabrück, Az. 4 A 41/05, vom 25.04.2006.

21 Urteil Bay. VG Regensburg, Az. RN11 K 03.1962, vom 18.01.2005.

18

---

1.2.5 Der vom Kläger ins Feld geführte Beschluss des Bundesverfas-

sungsgerichts (BVerfG) vom 7. Juni 2005 - 2 BvR 1822/04 -, ju-

ris, führt nicht zu einer zu einem abweichenden Ergebnis führen-

den anderslautenden - einschränkenden - Interpretation des Ge-

fahrenbegriffs aus verfassungsrechtlichen Gründen.

Darin heißt es - vor dem Hintergrund einer einen strafprozessua-

len Arrest zum Zwecke der sog. Rückgewinnungshilfe gemäß §§

111 b Abs. 2 und 5, 111 d StPO i.V.m. §§ 73 Abs. 1 Satz 2, 73 a

des Strafgesetzbuchs (StGB) betreffenden Verfassungsbe-

schwerde -, der staatliche Zugriff auf vermögenswerte Rechte sei

am Maßstab des Grundrechts aus Art. 14 Abs. 1 Satz 1 des

Grundgesetzes (GG) zu messen. Die Entziehung von deliktisch

erlangtem Eigentum als Nebenfolge einer strafrechtlichen Verur-

teilung gehöre nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesver-

fassungsgerichts zu den

Schranken des Eigentums

. Die Vor-

schriften über den einfachen (§ 73 StGB) und den erweiterten

Verfall (§ 73 d StGB) sowie über die Anordnungen, die sich auf

Nutzungen und Surrogate (§ 73 d Abs. 1 Satz 3, § 73 Abs. 2

StGB) und auf den Geldwert nicht mehr entziehbarer Vermö-

gensvorteile (§§ 73 d Abs. 2, 73 a StGB) bezögen, dienten der

Bestimmung von

Inhalt und Schranken des Eigentums

. Die

Vorschriften regelten abstrakt-generell, dass deliktisch erlangte

Vermögensgegenstände und deren Surrogate dem Tatbeteiligten

von hoher Hand entzogen werden sollten. Damit habe der Ge-

setzgeber die schutzwürdigen Interessen des Eigentümers und

die Belange des Gemeinwohls zu einem gerechten Ausgleich

und in ein ausgewogenes Verhältnis gebracht. Die

Beschrän-
kung des Eigentums

durch die §§ 73 ff. StGB sei verhältnismä-

ßig; sie führe insbesondere nicht zu einer übermäßigen und daher

unzumutbaren Belastung des Eigentümers einer deliktisch er-

langten Vermögensposition.

Weiterhin ist nach dem genannten Beschluss des Bundesverfas-

sungsgerichts zu beachten, dass, da der Verlust von Eigentum als

Nebenfolge einer strafrechtlichen Verurteilung zu den traditio-

nellen

Schranken des Eigentums

gehöre, entsprechende Siche-

rungsmaßnahmen von Verfassungs wegen nicht grundsätzlich

ausgeschlossen seien. An ihre Zumutbarkeit und an das Verfah-

ren ihrer Anordnung seien aber besondere Anforderungen zu

stellen. In diesem Zusammenhang sei zu berücksichtigen, dass

das möglicherweise strafrechtlich erlangte Vermögen zu einem

Zeitpunkt sichergestellt werde, in dem lediglich ein Tatverdacht

19

---

bestehe und noch nicht über die Strafbarkeit entschieden worden

ist. Das

Eigentumsgrundrecht

verlange in diesen Fällen eine

Abwägung des Sicherstellungsinteresses des Staates mit der Ei-

gentumsposition des von der Maßnahme Betroffenen. Je intensi-

ver der Staat schon allein mit Sicherungsmaßnahmen in den

vermögensrechtlichen Freiheitsbereich des Einzelnen eingreife,

desto höher seien die Anforderungen an die Rechtfertigung die-

ses Eingriffs. Im Hinblick darauf, dass es sich um eine lediglich

vorläufige Maßnahme auf Grund eines Tatverdachts handele,

stiegen die Anforderungen mit der Dauer der Nutzungs- und

Verfügungsbeschränkung. Werde im Wege vorläufiger Siche-

rungsmaßnahmen das gesamte oder nahezu das gesamte Vermö-

gen der Verfügungsbefugnis des Einzelnen entzogen, fordere der

Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht lediglich eine Vermutung,

dass es sich um strafrechtlich erlangtes Vermögen handele; viel-

mehr bedürfe dies einer besonders sorgfältigen Prüfung und ei-

ner eingehenden Darlegung der dabei maßgeblichen tatsächli-

chen und rechtlichen Erwägungen in der Anordnung, damit der

Betroffene dagegen Rechtsschutz suchen könne.

Soweit die vorstehenden Grundsätze, die mit Rücksicht auf einen

anders als der vorliegende gelagerten rechtlichen Kontext aufge-

stellt worden sind, auf den zugrunde liegenden Fall überhaupt

ohne Weiteres übertragbar sind und soweit der Kläger sich mit

Blick auf die sichergestellten Geldscheine überhaupt auf das

Grundrecht aus Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG berufen können sollte,

ergibt sich aus ihnen nicht, dass der Gefahrenbegriff hier verfas-

sungskonform mit einem für den Kläger günstigen Ergebnis aus-

gelegt werden müsste. Auch eine Abwägung des Sicherstellungs-

interesses des Staates mit der

Eigentumsposition

des von der

Maßnahme Betroffenen - hier also des Klägers - führt dazu, dass

- wie dargelegt - aufgrund der Gesamtumstände hinreichende

konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Kläger den si-

chergestellten Geldbetrag unmittelbar zur Begehung von Strafta-

ten im Zusammenhang mit der Zigarettenschmuggelkriminalität

verwenden würde. Dass dem Kläger durch die Sicherstellung die

Verfügungsbefugnis über sein ganzes oder nahezu sein ganzes

Vermögen entzogen worden wäre, hat er weder vorgetragen

noch ist dies sonst ersichtlich.22

22 Urteil VG Aachen, Az. 6 K 1757/05, vom 15.02.2007.

20

---

1.2.6 Im Ergebnis wird somit die

Eigentümerstellung

des Besitzers

einer beweglichen Sache vermutet. Diese Vermutung kann je-

doch auch nach Ansicht der Kammer grundsätzlich widerlegt

werden (vgl. nur VG Osnabrück, Urteil vom 25.04.2006, - 4 A

41/05 -). Neben den in § 1006 BGB ausdrücklich genannten Fäl-

len, ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass die

Eigentums-
vermutung auch mit Hilfe von Beweisanzeichen, sog. Indiz-
tatsachen und Erfahrungssätzen widerlegt werden kann

(vgl.

BGH, Urteil vom 19.01.1977, - VIII ZR 42/75 - WM 1977, 402-

404 m.w.N.; Urteil vom 04.02.2002, - II ZR 145/59 -, NJW

2002, 2101-2102; BVerwG, Urteil vom 24.04.2002, - 8 C 9/01 -

NJW 2003, 689-691; VG Karlsruhe, a.a.O. m.w.N.). Im Einzel-

nen hat der BGH hierzu ausgeführt.

,,Das Berufungsgericht verkennt offenbar,

dass eine gesetzliche Vermutung wie die

des § 1006 BGB nur durch den Beweis des

Gegenteils (§ 292 ZPO) zu voller - freilich

gemäß § 286 ZPO auch aus den Gesamt-

umständen zu gewinnender - Überzeugung

des Gerichts widerlegt werden kann und ,,§

1006 den auf Herausgabe klagenden Besit-

zer im Grundsatz nicht nur der Beweis-,

sondern auch der Darlegungslast dafür ent-

hebt, dass und auf welcher Grundlage er

(...) mit dem Besitzerwerb Eigentum er-

worben hat,"

(vgl. BGH, Urteil vom 04.02.2002, - II ZR

37/00 -, NJW 2002, 2101-2102).

Auch das Bundesverwaltungsgericht hat sich zu den konkreten

Anforderungen an die

Widerlegung der Eigentumsvermutung

in einem vermögensrechtlichen Fall wie folgt geäußert:

,,Die Widerlegung wäre beispielsweise dann

gelungen, wenn der Gegner das Abhanden-

kommen der Sache (§ 1006 Abs. 1 Satz 2

BGB), den Fremdbesitzwillen des Besitzers

oder den fehlenden Eigentumserwerb be-

weist (Palandt-Bassenge, BGB, 61. Aufl.,

2002, § 1006 Rn. 6 f.). Zwar dürfen wegen

der Unzuverlässigkeit des Schlusses vom

21

---

Besitz auf das Eigentum - insbesondere bei

behaupteter Schenkung - an die Widerle-

gung der Vermutung keine hohen Anforde-

rungen gestellt werden (MünchKomm-

Medicus, BGB, 3. Aufl., 1997, § 1006 Rn.

22). Auch bei Zubilligung von Beweiser-

leichterungen in derartigen Fällen müssen

jedoch zumindest Umstände bewiesen wer-

den, die das Eigentum des Gegners der

Vermutung - hier also des Beigeladenen -

wahrscheinlicher erscheinen lassen als das

Eigentum des gegenwärtigen Besitzers, oder

die die vom Besitzer behaupteten Erwerbs-

tatsachen - hier also die Schenkung - wider-

legen. Weder das eine noch das andere ist

dem Beklagten oder dem Beigeladenen ge-

lungen. (...) Das Eigentum des Beigelade-

nen ist auch nicht wahrscheinlicher als das-

jenige der Klägerin. Hierfür wären zumin-

dest Indizienumstände erforderlich, die ,,mit

einem für das praktische Leben brauchbaren

Grad von Gewissheit" das vermutete Eigen-

tum der Klägerin erschüttern (vgl. BGH,

NJW 1993, 935 <937, 938>). Das ist nicht

der Fall. Das Verwaltungsgericht hat in die-

sem Zusammenhang zu Gunsten des Beige-

ladenen auf drei Indizien zurückgegriffen,

die die darauf gestützte Widerlegung der

Vermutung jedoch durchweg nicht tragen.

Es hat die Ambivalenz der von ihm herange-

zogenen Indizien verkannt und ihnen trotz

ihrer objektiv mehrdeutigen Aussagekraft

einseitig Indizwirkung nur in einer Richtung

zuerkannt,"

(vgl. BVerwG, a.a.O)23

1.2.7 Auch wenn es vorliegend nicht um das

behauptete Eigentum

eines bekannten Dritten geht, sind den zitierten Entscheidungen

zumindest die Anforderungen an die Indizumstände, mit Hilfe

derer unter Umständen die Widerlegung der Eigentumsvermu-

23 Urteil VG Osnabrück, Az. 4 A 136/05, vom 16.11.2006.

22

---

tung gelingt, zu entnehmen. Der BGH fordert zunächst den Be-

weis des Gegenteils gemäß § 292 ZPO, schwächt dies jedoch

dahingehend ab, dass dieser nur innerhalb vernünftiger Grenzen

verlangt werden soll (vgl. auch BGH, Urteil vom 19.01.1977, -

VIII ZR 42/75 - WM 1977, 402-404). Er stellt klar, dass sich der

Gegenbeweis auch aus den Gesamtumständen gewinnen lasse,

wobei diesbezüglich kein ,,besonders strenger" Maßstab ange-

setzt wird (BGH, a.a.O.). Das BVerwG konkretisiert die Anfor-

derungen an den Gegenbeweis unter Verweis auf den BGH da-

hingehend, dass das

vermutete Eigentum

mit einem ,,für das

praktische Leben brauchbaren Grad an Gewissheit" erschüttert

werden muss.24

1.2.8 Im Falle der Sicherstellung von Geld könnte dessen Wert dem

Berechtigten selbst bei Fortbestehen einer gegenwärtigen Gefahr

nur dann dauerhaft vorenthalten werden, wenn man auf Dauer

einen Schwebezustand zuließe, in dem die Polizei einerseits die

Herausgabe verweigern darf, das Geld aber andererseits nicht zu

verwerten braucht. Dies würde aber faktisch ­ untechnisch ge-

sprochen ­ zu einer

entschädigungslosen Enteignung

führen,

die das in Art. 14 GG geschützte

Eigentumsrecht

des Berechtig-

ten verletzt. Denn Substanz und Wert des Gegenstandes würden

ohne ausreichende gesetzliche Grundlage auf unabsehbare Zeit

entzogen, wobei offenbleiben kann, ob es sich um eine

Inhalts-
bestimmung des Eigentums

im Sinne von Art. 14 Abs. 1 GG

oder um eine Enteignung im Sinne von Art. 14 Abs. 3 GG han-

delt (vgl. zu dieser schwierigen Abgrenzung Jarass/Pieroth,

Grundgesetz, 6. Auflage 2002, Art. 14, Rdnr. 74). Zwar lässt das

Bundesverfassungsgericht Substanzeingriffe entschädigungslos

zu, wenn anders die von einer Sache ausgehende Gefahr für die

Allgemeinheit nicht beseitigt werden kann (Beschluss vom 17.

November 1966 ­ 1 BvL 10/61 ­, BVerfGE 20, 351, 356 ff. für

seuchengefährdete Tiere). In solchen Fällen beruht aber die Ge-

fahr auf den Eigenschaften oder den Zustand einer Sache, was

von Geld in dieser Allgemeinheit nicht angenommen werden

kann. Das Bundesverfassungsgericht hat auch die Einziehung

von Gegenständen in Strafurteilen in einem obiter dictum für ei-

ne zulässige

Eigentumsbeschränkung

gehalten, die keine Ent-

eignung darstelle (Entscheidung vom 12. Dezember 1967 ­ Az:

2 BvL 14/62 u.a. ­, BVerfGE 22, 387, 422). Dabei handelt es

24 A.a.O.

23

---

sich aber um eine traditionell strafrechtliche Sanktion, die ge-

setzlich geregelt ist und die volle Überzeugung des Gerichts vor-

aussetzt, dass eine Straftat begangen worden ist und der eingezo-

gene Gegenstand damit in unmittelbarem Zusammenhang steht.

Der im Zuge der Bekämpfung der organisierten Kriminalität ein-

geführte § 73d StGB lässt einen erweiterten Verfall von Gegens-

tänden des Täters auch dann an, wenn ,,die Umstände die An-

nahme rechtfertigen, daß diese Gegenstände für rechtswidrige

Taten oder aus ihnen erlangt worden sind." Die Vorschrift be-

gegnet aber verfassungsrechtlichen Bedenken (vgl. Trönd-

le/Fischer, Strafgesetzbuch, 51. Auflage 2003, § 73d Rdnr. 4

m.w.N.) und ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtsho-

fes einschränkend dahingehend auszulegen, dass eine uneinge-

schränkte richterliche Überzeugung von der deliktischen Her-

kunft der betreffenden Gegenstände vorliegen muss (Beschluss

vom 22. November 1994 ­ 4 StR 516/94 ­, BGHSt 40, 371,

373). § 39 ASOG regelt dagegen eine Maßnahme, die auf einer

Bewertung von Wahrscheinlichkeiten im Rahmen einer Gefah-

renprognose beruht und ihrer Natur nach vorübergehend ist. Die

Jahresfrist in § 40 Abs.1 Nr. 4 ASOG gibt einen normativen An-

haltspunkt dafür, wann die Entscheidung zwischen Herausgabe

des Bargeldes oder Auskehr des Erlöses unter Berücksichtigung

des grundrechtlichen

Schutzes des Eigentums des Berechtigten

getroffen werden soll.25

1.3

Bewertende Zusammenfassung

1.3.1 Bundesverfassungsgericht

Das BVerfG stellt in seiner Entscheidung zu § 73d StGB u.a.

Folgendes heraus:

- Wer einen Vermögensvorteil auf strafbare Weise erlange,

gebrauche das Eigentum in einer vom Grundgesetz nicht ge-

billigten Weise. Er verwirke deshalb insoweit sein Eigen-

tumsrecht. (vgl. vorstehend Ziff. IV./1.1.1)

- Die Vorschrift des § 73d StGB verstößt in der Auslegung des

Bundesgerichtshofs auch nicht gegen die Eigentumsgarantie

des Art. 14 Abs. 1 GG. (vgl. vorstehend Ziff. IV./1.1.4)

- Soweit § 73d StGB den Zugriff auf Vermögenswerte erlaubt,

die dem unmittelbar Betroffenen wegen eines Verstoßes ge-

25 Beschluss VG Berlin, Az. VG 1 A 442.01, vom 11.02.2004.

24

---

gen strafrechtliche Vorschriften zivilrechtlich nicht zustehen,

ist dessen Eigentumsgrundrecht schon mangels einer schutz-

fähigen Rechtsposition nicht berührt. (vgl. vorstehend Ziff.

IV./1.1.5).

1.3.2 Verwaltungsgerichte und PräGe

In den angeführten VG-Entscheidungen geht es um die Widerle-

gung der Eigentumsvermutung (§ 1006 BGB). Im Einzelnen

wird u.a. unter Quellenverweisungen (Rechtsprechung, Kom-

mentierung) ausgeführt:

- In diesem Fall kehrt sich die an sich bei der Behörde liegende

materielle Beweislast mit der Folge um, dass der Kläger sei-

nerseits den Nachweis des von ihm behaupteten

Eigentums

an den sichergestellten Gegenständen zu erbringen hat (vgl.

zu diesem sog. ,,Wahrscheinlichkeitsbeweis" BVerwG, Urt.

v. 21.11.1968, Buchholz 310, § 86 VwGO Anhang Nr. 40).

Diesen Nachweis hat der Kläger nicht erbracht. (vgl. vorste-

hend Ziff. IV./1.2.1)

- Zwar liegen die Voraussetzungen der

Eigentumsvermutung

des § 1006 Abs. 1 Satz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuches

(BGB) vor. Nach dieser Vorschrift wird vermutet, dass der

Besitzer beweglicher Sachen auch ihr Eigentümer ist. Die

Vermutung kann jedoch widerlegt werden (...). Dabei sind

auch Beweisanzeichen und Erfahrungssätze zu berücksichti-

gen (...). Das Gericht kommt vorliegend gem. § 108 Abs. 1

Satz 1 VwGO bei Würdigung der Gesamtumstände zu dem

Ergebnis, dass diese Vermutung widerlegt ist. (vgl. vorste-

hend Ziff. IV./1.2.3)

- Die Widerlegung der

Eigentumsvermutung

des § 1006 BGB

bewirkt hier also eine Beweislastumkehr (vgl. zu diesem sog.

,,Wahrscheinlichkeitsbeweis"

BVerwG,

Urteil

vom

21.11.1968, Buchholz 310 Anhang Beweislast Nr.40; VG

Karlsruhe, Palandt-Bassenge, Bürgerliches Gesetzbuch, 63.

Aufl., § 1006 BGB, RdNr. 7). (vgl. vorstehend Ziff.

IV./1.2.4)

- Die Vorschriften regelten abstrakt-generell, dass deliktisch

erlangte Vermögensgegenstände und deren Surrogate dem

Tatbeteiligten von hoher Hand entzogen werden sollten. Da-

mit habe der Gesetzgeber die

schutzwürdigen Interessen
des Eigentümers und die Belange des Gemeinwohls

zu ei-

25

---

nem gerechten Ausgleich und in ein ausgewogenes Verhältnis

gebracht. Die Beschränkung des Eigentums durch die §§ 73

ff. StGB sei verhältnismäßig; sie führe insbesondere nicht zu

einer übermäßigen und daher unzumutbaren Belastung des

Eigentümers einer deliktisch erlangten Vermögensposition.

... Auch eine Abwägung des Sicherstellungsinteresses des

Staates mit der Eigentumsposition des von der Maßnahme

Betroffenen - hier also des Klägers - führt dazu, dass - wie

dargelegt - aufgrund der Gesamtumstände hinreichende kon-

krete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Kläger den si-

chergestellten Geldbetrag unmittelbar zur Begehung von

Straftaten im Zusammenhang mit der Zigarettenschmuggel-

kriminalität verwenden würde. Dass dem Kläger durch die

Sicherstellung die Verfügungsbefugnis über sein ganzes oder

nahezu sein ganzes Vermögen entzogen worden wäre, hat er

weder vorgetragen noch ist dies sonst ersichtlich. (vgl. vor-

stehend Ziff. IV./1.2.5)

- Die Jahresfrist in § 40 Abs.1 Nr. 4 ASOG gibt einen normati-

ven Anhaltspunkt dafür, wann die Entscheidung zwischen

Herausgabe des Bargeldes oder Auskehr des Erlöses unter

Berücksichtigung des grundrechtlichen

Schutzes des Eigen-
tums des Berechtigten

getroffen werden soll. (vgl. vorste-

hend Ziff. IV./1.2.8)

1.3.3 Kompaktes Ergebnis

Die Eigentumsvermutung aus § 1006 BGB kann ­ in Abwägung

schutzwürdigen Interessen des Eigentümers und Belangen des

Gemeinwohls ­ nicht nur widerlegt werden, sondern auch eine

Beweislastumkehr bewirken (so genannter ,,Wahrscheinlich-

keitsbeweis"). Dabei sind auch Beweisanzeichen und Erfah-

rungssätze zu berücksichtigen.

Lediglich das VG Berlin nimmt eine Einschränkung vor, indem

es unter Hinweis auf eine Jahresfrist ausführt, dass nach Ablauf

dieser Frist das sichergestellte Bargeld herauszugeben oder der

Erlös daraus auszukehren ist.26

26 Kritik an diesem Beschluss durch

Hunsicker

, Präventive Gewinnabschöpfung

(PräGe) in Theorie und Praxis ..., 3. überarb. & erw. Auflage (2008), Verlag für

Polizeiwissenschaft, S. 30 ff.,

und

Hunsicker

, Präventive Gewinnabschöpfung ­

Verunsicherung durch abweichende Rechtssprechung zur Sicherstellung und Ver-

wertung von Bargeld, in: DIE POLIZEI 7-8/2006, S. 252 ff.

26

---

2.

Unschuldsvermutung und Schuldgrundsatz

2.1

Aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts:

2.1.1

Das Bayerische Staatsministerium der Justiz hat keine verfas-

sungsrechtlichen Bedenken gegen die Regelung des § 73d
StGB.

(Absatz Nr. 41)

Sie sei mit der Unschuldsvermutung und dem Schuldgrundsatz
vereinbar. Beim erweiterten Verfall handele es sich grundsätz-
lich nicht um eine Strafe oder strafähnliche Sanktion, sondern
um eine quasi-kondiktionelle Ausgleichsmaßnahme, deren An-
wendung gemäß § 73d StGB die Feststellung von Schuld nicht
voraussetze.

(Absatz Nr. 42)

2.1.2

§ 73d StGB ist mit der Unschuldsvermutung vereinbar.

(Absatz

Nr. 82)

2.1.3

Die Unschuldsvermutung ist eine besondere Ausprägung des

Rechtsstaatsprinzips. Sie muss in einem prozessordnungsgemä-
ßen Verfahren widerlegt werden, bevor wegen eines Tatvorwurfs
Entscheidungen getroffen werden, die die Feststellung von
Schuld erfordern. Sie schützt den Beschuldigten vor Nachteilen,
die Schuldspruch oder Strafe gleichkommen, denen aber kein
rechtsstaatliches, prozessordnungsgemäßes Verfahren zur
Schuldfeststellung und Strafbemessung vorausgegangen ist (vgl.
BVerfGE 19, 342 <347 f.>; 35, 311 <320>; 74, 358 <369 ff.>;
82, 106 <118 ff.>).

(Absatz Nr. 83)

2.1.4

Das Rechtsinstitut des erweiterten Verfalls verletzt die Un-

schuldsvermutung nicht.

(Absatz Nr. 84)

2.1.5

§ 73d StGB sieht die Entziehung von Vermögenswerten vor, die

der Beschuldigte aus rechtswidrigen, aber nicht notwendig
schuldhaft begangenen, Taten erlangt hat. Die Anordnung des
erweiterten Verfalls setzt die Feststellung von Schuld nicht vor-
aus. Sie ist daher von Gesetzes wegen auch nicht mit einer ge-
richtlichen Schuldzuweisung verbunden (vgl. BTDrucks 11/6623,
S. 5 und BTDrucks 12/2720, S. 42 f.). Eine strafgleiche Rechts-
folge ordnet § 73d StGB - wie unter C. I. 1. ausgeführt - eben-
falls nicht an (vgl. auch das Urteil des Europäischen Gerichts-
hofs für Menschenrechte vom 24. Oktober 1986 - Nr.

27

---

14/1984/86/133 -, EuGRZ 1988, S. 513, 519 zu einer zollrechtli-
chen Verfallerklärung). Die Unschuldsvermutung steht einer
Anordnung des erweiterten Verfalls ohne gesetzlichen Schuld-
nachweis daher nicht entgegen.

(Absatz Nr. 85)

2.1.6

§ 73d StGB verstößt nicht gegen den Schuldgrundsatz

(Absatz

56).

2.1.7

Der Grundsatz "Keine Strafe ohne Schuld" (nulla poena sine

culpa) ist in der Garantie der Würde und Eigenverantwortlich-
keit des Menschen (Art. 1 Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 1 GG) so-
wie im Rechtsstaatsprinzip verankert. Er gebietet, dass Strafen
oder strafähnliche Sanktionen in einem gerechten Verhältnis zur
Schwere der Tat und zum Verschulden des Täters stehen. Straf-
tatbestand und Strafrechtsfolge müssen sachgerecht aufeinander
abgestimmt sein. Insoweit deckt sich der Schuldgrundsatz in sei-
nen die Strafe begrenzenden Auswirkungen mit dem Verfas-
sungsgrundsatz des Übermaßverbots. Er schließt die strafende
oder strafähnliche Ahndung einer Tat ohne Schuld des Täters
aus (vgl. BVerfGE 20, 323 <331>; 45, 187 <228>; 50, 125
<133>; 50, 205 <214 f.>; 81, 228 <237>; 86, 288 <313>; sie-
he auch Urteil des Zweiten Senats des Bundesverfassungsge-
richts vom 5. Februar 2004 - 2 BvR 2029/01 -).

(Absatz Nr. 57)

2.1.8

Das Rechtsinstitut des erweiterten Verfalls gerät mit dem

Schuldgrundsatz nicht in Konflikt, weil es keinen strafenden oder
strafähnlichen Charakter hat. Eine an Wortlaut, Systematik und
Entstehungsgeschichte des § 73d StGB orientierte Auslegung er-
gibt, dass die in der Vorschrift angeordnete Entziehung delik-
tisch erlangter Vermögensvorteile nicht bezweckt, dem Betroffe-
nen die Begehung der Herkunftstat als Fehlverhalten vorzuwer-
fen und ihm deswegen vergeltend ein Übel zuzufügen (aa). Viel-
mehr verfolgt die Regelung des § 73d StGB vermögensordnende
und normstabilisierende Ziele (bb). Das beim erweiterten Verfall
geltende Bruttoprinzip ändert hieran nichts (cc).

(Absatz Nr. 60)

2.2

Dazu aus VG-Entscheidungen zur PräGe:

2.2.1 Schließlich zeigt der Rechtsbehelf keine ernstlichen Zweifel an

der Richtigkeit des angefochtenen Urteils auf (§ 124 Abs. 2 Nr. 1

VwGO). Soweit der Kläger geltend macht, das Verwaltungsge-

28

---

richt habe mit einer ,,Umkehr der Beweislast" operiert und damit

gegen die

Unschuldsvermutung

verstoßen, verkennt er eben-

falls die unterschiedlichen Zielrichtungen der abgeschlossenen

strafprozessualen Maßnahmen und der noch in Rede stehenden

präventivpolizeilich begründeten Sicherstellung. Der Beklagte

weist in seiner Antragserwiderung zutreffend darauf hin, dass es

für letztgenannte Maßnahme um eine auf Tatsachen gegründete

Gefahrenprognose geht, mithin die Verhinderung einer Gefahr,

nicht jedoch die Ahndung eines begangenen Rechtsverstoßes in

Rede steht.27

2.2.2 Zwar erfordert die in Art. 2 Abs. 1 des Grundgesetzes i.V.m.

dem Rechtsstaatsprinzip sowie in Art. 6 Abs. 2 der Europäischen

Menschenrechtskonvention verankerte

Unschuldsvermutung

den Schutz des Beschuldigten auch vor Nachteilen, die Schuld-

spruch oder Strafe gleichkommen, denen aber kein rechtsstaatli-

ches prozessordnungsgemäßes Verfahren zur Schuldfeststellung

vorausgegangen ist. Die

Unschuldsvermutung

steht präventiv-

polizeilichen Maßnahmen jedoch regelmäßig dann nicht entge-

gen, wenn trotz eines Freispruchs oder einer Verfahrenseinstel-

lung die gegen den Betroffenen gerichteten Verdachtsmomente

nicht ausgeräumt sind. Denn die Feststellung eines Tatverdachts

ist etwas substanziell anderes als eine Schuldfeststellung. Der

Freispruch oder die Verfahrenseinstellung bleiben andererseits

nicht ohne Auswirkungen auf die Entscheidung über die Vor-

nahme präventiv-polizeilicher Maßnahmen. Diese Umstände

sind vielmehr im Rahmen der Prüfung des Vorliegens der ge-

setzlichen Voraussetzungen der Maßnahme und insoweit insbe-

sondere bei der Frage zu berücksichtigen, ob die konkrete Maß-

nahme dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Rechnung trägt.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Mai 2002 -1 BvR 2257/01-,

NJW 2002, 3231 (zur fortdauernden Datenspeicherung trotz

Freispruchs); BVerwG, Beschluss vom 6. Juli 1988 -1 B 61.88-,

NJW 1989, 2640 (zur weiteren Aufbewahrung erkennungs-

dienstlicher Unterlagen trotz Freispruchs); sowie OVG Berlin,

Beschluss vom 16. September 2002 -1 N 13.00-, juris, (in dem

vergleichbaren Fall einer auf eine Beschlagnahme von Bargeld

im Milieu des illegalen Zigarettenschmuggels erfolgten polizeili-

chen Sicherstellung)."28

27 Beschluss OVG Berlin, Az. OVG 1 N 13.00 / VG 1 A 173.98, vom 16.09.2002.

28 Urteil VG Aachen, Az. 6 K 1757/05, vom 15.02.2007.

29

---

2.2.3 Bei der Gefahrenprognose dürfen sämtliche im Strafermittlungs-

verfahren gewonnenen Erkenntnisse berücksichtigt werden. Da

es um Maßnahmen der Gefahrenabwehr geht, kommt es nicht

darauf an, ob der Betroffene wegen der ihm zur Last gelegten

Straftaten verurteilt worden ist. Auch noch nicht abgeschlossene

Verfahren und eingestellte Verfahren können Berücksichtigung

finden, soweit ein Restverdacht verbleibt und keine Einstellung

oder ein Freispruch wegen erwiesener Unschuld erfolgt ist. Dies

verstößt nicht gegen die im Rechtsstaatsprinzip verankerte Un-

schuldsvermutung. Die

Unschuldsvermutung

schließt nicht aus,

in einem Strafverfahren ohne förmlichen Schuldspruch einen

verbleibenden Tatverdacht ­ mit daran anknüpfenden Rechtsfol-

gen, die keinen Strafcharakter haben ­ festzustellen und zu be-

werten (BVerfG, Beschluss vom 29. Mai 1990, 2 BvR 1343/88,

BVerfGE 82, 106, 117).29

2.3

Bewertende Zusammenfassung

2.3.1 Bundesverfassungsgericht

- Die Unschuldsvermutung steht einer Anordnung des erwei-

terten Verfalls ohne gesetzlichen Schuldnachweis daher nicht

entgegen. (vgl. vorstehend Ziff. IV./2.1.5)

- Das Rechtsinstitut des erweiterten Verfalls gerät mit dem

Schuldgrundsatz nicht in Konflikt, weil es keinen strafenden

oder strafähnlichen Charakter hat. Eine an Wortlaut, Syste-

matik und Entstehungsgeschichte des § 73d StGB orientierte

Auslegung ergibt, dass die in der Vorschrift angeordnete Ent-

ziehung deliktisch erlangter Vermögensvorteile nicht be-

zweckt, dem Betroffenen die Begehung der Herkunftstat als

Fehlverhalten vorzuwerfen und ihm deswegen vergeltend ein

Übel zuzufügen (...). Vielmehr verfolgt die Regelung des §

73d StGB vermögensordnende und normstabilisierende Ziele

(...). ...(vgl. vorstehend Ziff. IV./2.1.8)

29 Urteil VG Berlin, Az. VG 1 A 137.06, vom 28.02.2008.

30

---

2.3.2 Verwaltungsgerichte und PräGe

Die Verwaltungsgerichte haben sich in ihren Entscheidungen

zum Teil an der Rechtsprechung des BVerfG orientiert:

- Die

Unschuldsvermutung

schließt nicht aus, in einem Straf-

verfahren ohne förmlichen Schuldspruch einen verbleibenden

Tatverdacht ­ mit daran anknüpfenden Rechtsfolgen, die kei-

nen Strafcharakter haben ­ festzustellen und zu bewerten

(BVerfG, Beschluss vom 29. Mai 1990, 2 BvR 1343/88,

BVerfGE 82, 106, 117). (vgl. vorstehend Ziff. IV./2.2.3)

- Die

Unschuldsvermutung

steht präventiv-polizeilichen

Maßnahmen jedoch regelmäßig dann nicht entgegen, wenn

trotz eines Freispruchs oder einer Verfahrenseinstellung die

gegen den Betroffenen gerichteten Verdachtsmomente nicht

ausgeräumt sind. Denn die Feststellung eines Tatverdachts ist

etwas substanziell anderes als eine Schuldfeststellung. Der

Freispruch oder die Verfahrenseinstellung bleiben anderer-

seits nicht ohne Auswirkungen auf die Entscheidung über die

Vornahme präventiv-polizeilicher Maßnahmen. Diese Um-

stände sind vielmehr im Rahmen der Prüfung des Vorliegens

der gesetzlichen Voraussetzungen der Maßnahme und inso-

weit insbesondere bei der Frage zu berücksichtigen, ob die

konkrete Maßnahme dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz

Rechnung trägt. Vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Mai 2002 -

1 BvR 2257/01-, NJW 2002, 3231 (zur fortdauernden Daten-

speicherung trotz Freispruchs); BVerwG, Beschluss vom 6.

Juli 1988 -1 B 61.88-, NJW 1989, 2640 (zur weiteren Aufbe-

wahrung erkennungsdienstlicher Unterlagen trotz Frei-

spruchs); sowie OVG Berlin, Beschluss vom 16. September

2002 -1 N 13.00-, juris, (in dem vergleichbaren Fall einer auf

eine Beschlagnahme von Bargeld im Milieu des illegalen Zi-

garettenschmuggels erfolgten polizeilichen Sicherstellung).

(vgl. vorstehend Ziff. IV./2.2.2)

2.3.3 Kompaktes Ergebnis

Die Rechtsinstitute des erweiterten Verfalls und der PräGe haben

keinen strafenden oder strafähnlichen Charakter. Deshalb steht

die Unschuldsvermutung präventiv-polizeilichen Maßnahmen

regelmäßig dann nicht entgegen, wenn trotz eines Freispruchs

31

---

oder einer Verfahrenseinstellung die gegen den Betroffenen ge-

richteten Verdachtsmomente nicht ausgeräumt sind.

3.

Bestimmtheitsgebot

3.1

Aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts:

3.1.1

Die angegriffene Regelung ist in der Auslegung des Bundesge-

richtshofs auch hinreichend bestimmt. Sie erlaubt einen Zugriff
auf alle vom Betroffenen deliktisch erlangten und durch dieses
Kriterium von seinem verfassungsrechtlich geschützten Legal-
vermögen abgrenzbaren Gegenstände. Das vom Bundesge-
richtshof hinsichtlich der deliktischen Vermögensherkunft gefor-
derte Beweismaß der richterlichen Überzeugung macht eine An-
ordnung des erweiterten Verfalls für den Täter klar vorherseh-
bar.

(Absatz Nr. 111)

3.2

Dazu aus VG-Entscheidungen zur PräGe:

3.2.1 Die Sicherstellungsverfügung ist auch

hinreichend bestimmt

.

Zwar konnte im Rahmen des Klageverfahrens nicht abschließend

geklärt werden, ob die Liste der sichergestellten Gegenstände be-

reits der Ausgangsverfügung, die direkt an den Kläger zugestellt

wurde, beigefügt war. Diese Frage kann jedoch letztlich offen

bleiben, da der Beklagte dem Kläger im Rahmen des Klagever-

fahrens nochmals eine vollständige Liste überreicht hat und ein

etwaiger Mangel somit jedenfalls als geheilt anzusehen ist.30

3.3

Bewertende Zusammenfassung

Es besteht ein Unterschied zwischen dem Beschluss des BVerfG

(Bestimmtheit der Regelung des § 73d StGB) und dem Urteil des

VG Karlsruhe (Bestimmtheit der Sicherstellungsverfügung), so

dass keine unmittelbare Vergleichbarkeit gegeben ist.

30 Urteil VG Karlsruhe, Az. 9 K 2018/99, vom 10.05.2001.

32

---

4.

Verhältnismäßigkeitsgrundsatz

4.1

Aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts:

4.1.1

... Er finde ­ wie in der Entscheidung des Bundesverfassungsge-

richts vom 12. Dezember 1967 (BVerfGE 22, 387 <422>) ver-
langt ­ eine Rechtfertigung in der Verfassung und entspreche
darüber hinaus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Er sei
geeignet, die Gewinne aus dem Drogenhandel abzuschöpfen und
den Straftätern die Mittel für weitere Straftaten zu entziehen.

(Absatz Nr. 38)

4.1.2

Der mit dem erweiterten Verfall verbundene Eingriff stehe auch

nicht außer Verhältnis zur Bedeutung der Sache. Der Verfall
diene dem Ausgleich unrechtmäßiger Vermögensverschiebung
und müsse daher vom Betroffenen grundsätzlich hingenommen
werden. Unzumutbare Ergebnisse würden durch die Härtevor-
schrift des § 73c StGB vermieden.

(Absatz Nr. 40)

4.2

Dazu aus VG-Entscheidungen zur PräGe:

4.2.1 Der Freispruch oder die Verfahrenseinstellung bleiben anderer-

seits nicht ohne Auswirkungen auf die Entscheidung über die

Vornahme präventiv-polizeilicher Maßnahmen. Diese Umstände

sind vielmehr im Rahmen der Prüfung des Vorliegens der ge-

setzlichen Voraussetzungen der Maßnahme und insoweit insbe-

sondere bei der Frage zu berücksichtigen, ob die konkrete Maß-

nahme dem

Verhältnismäßigkeitsgrundsatz

Rechnung trägt,

vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Mai 2002 -1 BvR 2257/01 -,

NJW 2002, 3231 (zur fortdauernden Datenspeicherung trotz

Freispruchs); BVerwG, Beschluss vom 6. Juli 1988 - 1 B 61.88 -

, NJW 1989, 2640 (zur weiteren Aufbewahrung erkennungs-

dienstlicher Unterlagen trotz Freispruchs); sowie OVG Berlin,

Beschluss vom 16. September 2002 - 1 N 13.00 - , <juris> (in

dem vergleichbaren Fall einer auf eine Beschlagnahme von Bar-

geld im Milieu des illegalen Zigarettenschmuggels erfolgten po-

lizeilichen Sicherstellung des Geldes).

Jedenfalls im Rahmen der rechtlichen Bewertung in diesem Ver-

fahren des vorläufigen Rechtsschutzes kann angesichts der im

Folgenden darzustellenden verbliebenen Verdachtsmomente ge-

gen den Antragsteller davon ausgegangen werden, dass der An-

33

---

tragsgegner nicht daran gehindert gewesen ist, trotz Freigabe des

Geldes durch die Staatsanwaltschaft eine das freigegebene Geld

betreffende Sicherstellungsanordnung zu erlassen. Eine ab-

schließende Entscheidung hierüber muss gegebenenfalls dem

Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.31

4.2.2 Die Unschuldsvermutung steht präventiv-polizeilichen Maß-

nahmen jedoch regelmäßig dann nicht entgegen, wenn trotz ei-

nes Freispruchs oder einer Verfahrenseinstellung die gegen den

Betroffenen gerichteten Verdachtsmomente nicht ausgeräumt

sind. Denn die Feststellung eines Tatverdachts ist etwas substan-

ziell anderes als eine Schuldfeststellung. Der Freispruch oder die

Verfahrenseinstellung bleiben andererseits nicht ohne Auswir-

kungen auf die Entscheidung über die Vornahme präventiv-

polizeilicher Maßnahmen. Diese Umstände sind vielmehr im

Rahmen der Prüfung des Vorliegens der gesetzlichen Vorausset-

zungen der Maßnahme und insoweit insbesondere bei der Frage

zu berücksichtigen, ob die konkrete Maßnahme dem

Verhält-
nismäßigkeitsgrundsatz

Rechnung trägt.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Mai 2002 -1 BvR 2257/01-,

NJW 2002, 3231 (zur fortdauernden Datenspeicherung trotz

Freispruchs); BVerwG, Beschluss vom 6. Juli 1988 -1 B 61.88-,

NJW 1989, 2640 (zur weiteren Aufbewahrung erkennungs-

dienstlicher Unterlagen trotz Freispruchs); sowie OVG Berlin,

Beschluss vom 16. September 2002 -1 N 13.00-, juris, (in dem

vergleichbaren Fall einer auf eine Beschlagnahme von Bargeld

im Milieu des illegalen Zigarettenschmuggels erfolgten polizeili-

chen Sicherstellung)."32

4.2.3 Im Hinblick darauf, dass es sich um eine lediglich vorläufige

Maßnahme auf Grund eines Tatverdachts handele, stiegen die

Anforderungen mit der Dauer der Nutzungs- und Verfügungsbe-

schränkung. Werde im Wege vorläufiger Sicherungsmaßnahmen

das gesamte oder nahezu das gesamte Vermögen der Verfü-

gungsbefugnis des Einzelnen entzogen, fordere der

Verhältnis-
mäßigkeitsgrundsatz

nicht lediglich eine Vermutung, dass es

sich um strafrechtlich erlangtes Vermögen handele; vielmehr be-

dürfe dies einer besonders sorgfältigen Prüfung und einer einge-

henden Darlegung der dabei maßgeblichen tatsächlichen und

31 Beschluss VG Aachen, Az. 6 L 825/04, vom 10.02.2005.

32 Urteil VG Aachen, Az. 6 K 1757/05, vom 15.02.2007.

34

---

rechtlichen Erwägungen in der Anordnung, damit der Betroffene

dagegen Rechtsschutz suchen könne.33

4.3

Bewertende Zusammenfassung

Der erweiterte Verfall und die PräGe dienen dem Ausgleich un-

rechtmäßiger Vermögensverschiebung und müssen daher von

den Betroffenen grundsätzlich hingenommen werden. Es ist je-

doch besonders sorgfältig zu prüfen, ob die konkrete Maßnahme

dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Rechnung trägt.

5.

Fazit über alles

Im Strafrecht kommt die Anordnung des erweiterten Verfalls nur

in Betracht, wenn der Tatrichter auf Grund erschöpfender Be-

weiserhebung und -würdigung die uneingeschränkte Überzeu-

gung gewonnen hat, dass der Angeklagte die von der Anordnung

erfassten Gegenstände aus rechtswidrigen Taten erlangt hat.

Noch nicht abgeschlossene oder eingestellte Ermittlungsverfah-

ren können ­ was die PräGe betrifft ­ nach dem Gefahrenab-

wehrrecht Berücksichtigung finden, soweit ein Restverdacht ver-

bleibt. Über einen solchen Restverdacht entscheidet ­ wenn nicht

schon die Staatsanwaltschaft durch einen entsprechenden Hin-

weis ­ die für die präventive Sicherstellung zuständige Polizei-

bzw. Verwaltungsbehörde nach Recht und Gesetz. Letztendlich

entscheiden aber, sofern entsprechende Rechtsmittel eingelegt

werden, die Instanzen der Verwaltungsgerichte dezidiert und

substanziell auch unter Beachtung der ausgeführten Verfas-

sungsgrundsätze.

Die Frage zur Verfassungsmäßigkeit der PräGe wird so auf den

Punkt gebracht:

,,Es sei nochmals dargetan, dass die referierte Entscheidung des

BVerfG geeignet ist, sämtliche vorgebrachten verfassungsrecht-

lichen Bedenken gegen das Rechtsinstitut der präventiven Ge-

winnabschöpfung zu zerstreuen."34

33 Urteil VG Aachen, Az. 6 K 1757/05, vom 15.02.2007.

34

Torsten F. Barthel

, Präventive Gewinnabschöpfung als neue Aufgabe der kom-

munalen Ordnungsbehörden, a.a.O. (88).

35

---