Sindy Kasper

Das Konzept

des Feindstrafrechts

Prüfungsarbeit zum Seminar

Strafrecht in der Zeitwende

Wintersemester 2008 / 2009

---

GLIEDERUNG

A) Einleitung: Die Anschläge vom 11.09.2001 in den USA

S. 01

I.)

Terrorbekämpfung

weltweit

S.

01

1.) Der ,,Krieg gegen den Terror" durch die USA

S. 01

2.)

Weltweite

Reaktionen

S.

01

II.) Gesetzgeberische Konsequenzen in Deutschland

S.

02

1.) ... auf dem Gebiet des Polizei- und Sicherheitsrechts

S. 02

2.) ... auf dem Gebiet des Strafrechts

S. 03

III.)

Problemaufriss S. 03

B) Ausgangspunkt: Die Legitimation des Strafrechts

S.

04

I.)

Derzeitiger

Meinungsstand

S.

04

1.)

Sinn

und

Zweck

von

Strafrecht

S.

04

2.)

Der

materielle

Verbrechensbegriff S.

05

a)

Straftat

als

Rechtsgutsgefährdung

S.

05

b) Straftat als Rechtsguts- und Pflichtverletzung

S.

05

c) Straftat als Angriff auf die Allgemeingeltung des Rechts

S. 06

d) Fazit

S. 07

3.) Was ist Strafe?

S. 07

4.) Strafzwecke

S. 07

a) Absolute Theorien

S. 08

b)

Relative

Theorien

S.

09

aa)

Spezialprävention

S.

09

bb)

Generalprävention S.

10

c)

Vereinigungstheorie S.

10

5.)

Zwischenergebnis

S.

11

II.) Die Legitimation des Strafrechts aus der Sicht von Günther Jakobs S.

11

1.)

Zur

Person

S.

12

2.)

Stellungnahme

seinerseits

S.

12

a)

Strafrecht

und

Strafe S.

12

aa) Straftat als Desavouierung der Norm

S. 13

bb) Strafe als Widerspruch gegen den Normbruch

S. 13

b) Strafzweck

S. 13

aa)

Positive

Generalprävention

S.

14

bb) Kritik an den übrigen relativen Theorien

S. 14

c)

Zwischenergebnis

S.

15

3.) Konsequenz: problematische Regelungen des StGB

S. 15

X

---

C) Das Theorem des Feindstrafrechts

S.

16

I.) Historische Wurzeln

S.

16

1.)

Römisches

Recht

S.

16

2.) Neuzeit

S. 17

a)

Thomas

Hobbes

(1588-1679)

S.

17

b)

Jean-Jacques

Rousseau

(1712-1778)

S.

18

c) Johann Gottlieb Fichte (1762-1814)

S. 18

II.) Weiterentwicklung durch

Günther

Jakobs S.

19

1.) Kritik an den historischen Konzepten

S. 19

2.) Die Trennung zwischen Bürgern und Feinden

S. 19

a) Die Unterscheidung zwischen ,,Mensch" bzw. ,,Individuum"

und

,,Person"

S.

19

aa)

Naturalistisches

Menschbild

S.

19

bb) Das Zusammentreffen mehrerer

Individuen

S.

20

(a) Erforderlichkeit eines

Ordnungsschemas

S.

20

(b) Die Definition des Individuums als ,,Person"

S. 20

cc)

Zwischenergebnis

S.

21

b)

Die

,,Personen"

als

,,Bürger"

S.

21

aa)

Die

innere

Bürgerliche

Sphäre

S.

22

bb)

Die

externe

Sphäre S.

22

cc)

Versuch

einer

Grenzziehung

S.

22

dd) Konsequenzen für den staatlichen Zugriff

S. 23

(a) Kritik an der derzeitigen

Praxis

S.

23

(b) Voraussetzungen, um auf das Internum zugreifen

zu dürfen

S. 23

ee)

Zwischenergebnis

S.

24

c)

Der

,,Bürger"

als

Täter

S.

24

aa) Voraussetzungen für die Charakterisierung als Täter

S. 24

bb) Reaktionen des Staates auf den Täter

S. 25

(a) Verlust des Personenstatus′?

S. 25

(b) Strafe zur Wiederherstellung der Normgeltung

S. 26

cc)

Zwischenergebnis

S.

26

d)

Der

Täter

als

,,Feind"

S.

26

aa) Die Grenze des Täterbegriffes

S. 27

bb) Die Definition des Feindes

S. 27

cc) Der Umgang mit dem Feind

S. 28

dd)

Zwischenergebnis S.

29

e) Konsequenz: Bürgerstrafrecht

und

Feindstrafrecht S.

29

aa)

Bürgerstrafrecht

S.

29

bb)

Feindstrafrecht

S.

29

cc)

Zwischenergebnis

S.

30

f) Fazit

S. 31

XI

---

3.)

Feindstrafrechtliche

Regelungen

im

Strafrecht

S.

32

a) Regelungen aus dem Bereich des materiellen Strafrechts

S. 32

aa) Versuch der Beteiligung gem. § 30 StGB

S. 32

bb) Bildung krimineller bzw. terroristischer Vereinigungen

gem. §§ 129, 129 a StGB

S. 33

cc)

Bekämpfungsgesetze

S.

34

b) Problematische strafprozessuale Regelungen

S. 35

aa) Kontaktsperre nach §§ 31 ff EGGVG

S. 35

bb) Weitere prozessuale Eingriffsmöglichkeiten

S.

36

cc)

Zwischenergebnis

S.

36

c)

Problemfälle

auf

der

Rechtsfolgenseite

S.

37

d) Fazit: Vier Kennzeichen für Feindstrafrecht

S. 37

4.)

Konsequenzen

für

Jakobs

S.

37

a) Die Beurteilung der gefundenen feindstrafrechtlichen Regelungen

S. 37

aa)

Überflüssiges

Feindstrafrecht

S.

38

bb)

Notwendiges

Feindstrafrecht

S.

38

b) Forderungen an den Staat und die Strafrechtswissenschaft

S. 39

c) Möglichkeit der Eingliederung feindstrafrechtlicher Regelungen

in das geltende Rechtssystem

S. 39

aa) Generelle Verortung im Polizeirecht?

S. 40

bb) Grundsätzliche Möglichkeit der

Legitimation?

S.

40

d)

Schlussfolgerung

S.

41

5.) Eigene Stellungnahme zur Veränderung seines Standpunktes

S. 41

III.)

Weitere

Vertreter

S.

42

IV.)

Kritik

S.

43

1.) Fehlerhafte Grundannahmen von

Feindstrafrecht S.

44

a) Keine Vereinbarkeit mit einem Demokratischen Staatsverständnis

S. 44

b) Keine Begründbarkeit mit dem Strafzweck der Generalprävention

S. 45

2.) Bedenken speziell gegen den Feindbegriff

S. 45

a) Keine Erläuterung des Begriffes der sog. Kognitiven Mindestgarantie S. 45

b) Feinddefinition als solche zu unbestimmt

S. 46

c) Falsches Verständnis des kommunikativen Zusammenhangs

der

Straftat

S.

47

d) Im übrigen auch keine Erforderlichkeit der Feinderklärung

S. 47

3.) Bedenken gegen das Gesamtkonzept des

Feindstrafrechts

S.

48

a)

Untauglichkeit

des

Begriffs S.

48

b) Bedenken an der Verfassungsmäßigkeit

S. 49

c)

Konsequenz:

Sicherheitsstaat?

S.

50

XII

---

4.) Stellungnahme zu den von Jakobs angeführten

Beispielen

S.

52

a) Beispiele für den ,,typischen" Feind

S. 52

aa)

Der

Sexualstraftäter

S.

52

bb)

Die

organisierte

Kriminalität

S.

53

cc) Drogenkriminalität und Terrorismus

S. 53

(a)

Die

Drogenkriminalität

S.

53

(b)

Der

Terrorismus

S.

54

b) Zum Abbau prozessualer Garantien im Strafprozessrecht

S. 54

5.) Fazit

S. 55

V.) Jakobs′ Reaktionen auf die Kritik

S.

56

D)

Abschließende

Stellungnahme

S.

57

I.) Eigene Einschätzung ,,feindstrafrechtlicher" Regelungen

S.

57

1.)

§

30

StGB

S.

57

2.)

§§

129

ff

StGB

S.

58

3.)

Strafprozessrechtliche

Regelungen S.

59

a)

§§

31

ff

EGGVG

S.

59

b)

§§

112

ff

StPO

S.

60

c) Weitere Regelungen im Strafprozessrecht

S. 60

II.) Möglichkeiten der Begründung der §§ 129 ff StGB

S.

61

1.) Abschaffung des gesamten Regelungsinhaltes

S. 61

2.)

Ausgliederung

in

das

Polizeirecht?

S.

61

3.) Aussonderung in ein neu zu schaffendes

Feindstrafrecht?

S.

62

a) Einwand gegen die Positive Generalprävention

S. 62

b) Einwand gegen Jakobs′ Staatsverständnis

S. 62

c) Keine Abgrenzungskriterien zwischen Täter und Feind

S. 63

d) Feinderklärung verstößt gegen Art. 1 I GG

S. 63

e) Fazit

S. 64

4.)

Möglichkeit

eines

Ausweges?

S.

64

a)

Das

Problem

der

Sicherheit S.

64

b) Die Verknüpfung sicherheitlicher Erwägungen mit dem Strafrecht

S. 65

c) Fazit

S. 66

III.)

Ausblick S.

66

IV.) Ergebnis

S.

68

XIII

---

ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS

allg.

allgemein

(e

/

en

/

er

/

es)

AT Allgemeiner Teil

bes. besonder (e / em / en / er / es / s)

BGBl. Bundesgesetzblatt

BGH

Bundesgerichtshof

(es)

Bsp. Beispiel (e)

bspw. beispielsweise

BVerfG

Bundesverfassungsgericht

bzgl. bezüglich

d.h. das

heißt

Def. Definition (en)

demggü.

demgegenüber

diesbzgl. diesbezüglich (e / em / en / er / es)

dt.

deutsch

(e

/

em

/

en

/

er

/

es)

EGGVG

Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz

einheitl. einheitlich (e / em / en / er / es)

entspr. entsprechend (e / em / en / er / es)

erforderl. erforderlich (e / em / en / er / es)

Fn. Fußnote

(n)

gesetzl. gesetzlich (e / em / en / er / es)

GG Grundgesetz

ggü.

gegenüber

grds.

grundsätzlich

h.L. herrschende

Lehre

Hrsg. Herausgeber

i.d.S.

in

diesem

Sinne

i.ü. im

übrigen

insbes. insbesondere

internat. international (e / em / en / er / es)

II

---

ledigl. lediglich (e / em / en / er / es)

Lit. Literatur

mat.

materiell

(e

/

em

/

en

/

er

/

es)

maßgebl. maßgeblich (e / em / en / er / es)

mgl.

möglich

(e

/

em

/

en

/

er

/

es)

Mglkt. Möglichkeit (en)

obj. objektiv

(e

/

em

/

en

/

er

/

es)

öffentl. öffentlich (e / em / en / er / es)

polit.

politisch (e / em / en / er / es)

rechtsstaatl. rechtsstaatlich

(e

/

em

/

en

/

er

/

es)

RStGB Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich

S. Seite

sachl.

sachlich

(e

/

em

/

en

/

er

/

es)

sog. sogenannt

(e

/

er

/

es)

staatl. staatlich (e / em / en / er / es)

StGB Strafgesetzbuch

strafrechtl. strafrechtlich (e / em / en / er / es)

subj.

subjektiv

(e

/

em

/

en

/

er

/

es)

tats. tatsächlich (e / em / en / er / es)

u.a. unter

anderem

u.v.m. und viele mehr

unmaßgebl. unmaßgelich (e / em / en / er / es)

unmgl. unmöglich (e / em / en / er / es)

ursprüngl. ursprünglich (e / em / en / er / es)

vgl. vergleiche

z.B. zum Beispiel

z.T. zum Teil

zumind. zumindest (ens)

III

---

,,Das Konzept des Feindstrafrechts"

A) Einleitung: Die Anschläge vom 11.09.2001 in den USA

Die Anschläge vom 11. September 2001 in den Vereinigten Staaten von A-

merika durch Mitglieder der islamischen Terrorgruppe al-Qaida konfrontier-

ten die westliche Welt erstmals mit einer ganz neuen, bis dato noch nie da

gewesenen Bedrohungsqualität durch einen neuen Terrorismus. Die Tatsa-

che, dass niemand auf einen derartigen Angriff vorbereitet war, hat für welt-

weites Entsetzen gesorgt, die Nationen aber auch in einen gemeinsamen Dia-

log darüber gebracht, wie man zukünftig derartige Szenarien möglichst effek-

tiv verhindern könnte. Denn zumind. insofern ist man sich einig: Es gab zwar

seit dem 11. September, abgesehen von den Anschlägen in London und Mad-

rid, keinen Terroranschlag in solcher Dimension mehr, die Gefahr, dass sich

etwas in der Qualität des 11. September wiederholen könnte, ist aber durch-

aus realistisch und hängt ledigl. davon ab, ob potentielle Attentäter noch

einmal die Mglkt. dazu erhalten.

I.) Terrorbekämpfung weltweit

Das Datum des 11.09.2001 markiert eine deutliche Zäsur im Sinne einer neu-

en ideologisch-polit. Konfrontation zwischen dem Westen und dem radikalen

Islam, es stellt insofern eine Epochenschwelle dar. Die Konsequenzen, die

die westlichen Nationen hieraus zogen, waren und sind äußerst vielschichtig.

1.) Der ,,Krieg gegen den Terror" durch die USA

So kündigte der amtierende US-Präsident George W. Bush in seiner Anspra-

che am 20.09.2001 vor dem Kongress den ,,Krieg gegen den Terror" an. Im

Rahmen dessen begannen die USA am 07.10.2001 die ,,Operation Enduring

Freedom" in Afghanistan, welche das Ziel hatte, Führungs- und Ausbil-

dungseinrichtungen von Terroristen auszuschalten, Terroristen zu bekämp-

fen, gefangen zu nehmen und vor Gericht zu stellen. In diesem Zusammen-

hang ist auch der am 20.03.2003 begonnene Irak-Krieg zu nennen.

2.) Weltweite Reaktionen

Die NATO reagierte auf die Vorfälle, indem sie am 12.09.2001 erstmals seit

ihrem Bestehen den Bündnisfall ausrief, weil der stattgefundene

1

---

Terroranschlag als kriegerischer und von außerhalb auf das Staatsgebiet der

USA hereingetragener Angriff verstanden wurde. Hieraus folgte eine Bei-

standspflicht der Bündnispartner, die dazu führte, dass die USA in der Folge-

zeit weltweite Unterstützung anderer Regierungen in ihrem Bemühen um

eine ,,Koalition gegen den Terror" erfuhr und bis heute erfährt. Jedoch sahen

sich die einzelnen Staaten daneben immer noch mit der Frage konfrontiert,

wie man einer Bedrohung durch organisierte Terrornetzwerke im eigenen

Land zukünftig sachgerecht und möglichst effektiv begegnen könnte. Ant-

worten hierauf fand man einerseits in einer verstärkten Zusammenarbeit ver-

schiedener Länder mit dem Ziel, mutmaßliche Terroristen festnehmen und

angebliche Terrorgruppen zerstören zu können, andererseits aber auch in ei-

ner drastischen Verschärfung der nationalen Sicherheitspolitik.

II.) Gesetzgeberische Konsequenzen in Deutschland

Auch die jüngsten Aktivitäten des dt. Gesetzgebers zeigen, dass die Ängste

um die Wahrung der verfassungsmäßigen Ordnung und der öffentl. Sicher-

heit auch an ihm nicht spurlos vorübergegangen sind.

1.) ... auf dem Gebiet des Polizei- und Sicherheitsrechts

So wurden aus Gründen der inneren Sicherheit die Polizeigesetze der Länder

verschärft und auf eine verstärkte Zusammenarbeit der Sicherheitsbehörden

von Bund und Ländern hingearbeitet. Als jüngste Entwicklung ist an dieser

Stelle auch die am 12.11.2008 durch den Bundestag beschlossene, höchst

umstrittene Änderung des Bundeskriminalamtgesetzes in der Fassung vom

07.07.1997 zu erwähnen, welche das Ziel verfolgt, die Mglkt. bei der Be-

kämpfung des internat. Terrorismus zu erweitern und damit zu verbessern. Zu

diesem Zwecke sollen dem Bundeskriminalamt neue Befugnisse eingeräumt

werden: So soll es künftig einen Verdächtigen abhören, filmen und fotogra-

fieren dürfen, und zwar unabhängig davon, ob er sich in einer fremden oder

in seiner eigenen Wohnung aufhält. Darüber hinaus soll es künftig gestattet

sein, Telefongespräche heimlich aufzuzeichnen, und, unter bestimmten Vor-

aussetzungen, die Wohnung eines Verdächtigen ohne dessen Wissen zu be-

treten und zu durchsuchen. Auch darf das Bundeskriminalamt, wird die Ge-

setzesänderung tats. erlassen, künftig die sog. Rasterfahndung einsetzen, also

bestimmte Personengruppen anhand bestimmter Suchkriterien aus öffentl.

und privaten Datenbanken herausfiltern.

2

---

2.) ... auf dem Gebiet des Strafrechts

Aber die offenkundige Angst um die innere Sicherheit hat nicht nur zu einer

Flut von gesetzgeberischen Aktivitäten im Bereich des Polizei- und Sicher-

heitsrechts geführt. Auch das Strafrecht hat gravierende Änderungen erfah-

ren. So wurde zwar durch die Reaktionen des Gesetzgebers mit dem 34. Straf-

rechtsänderungsgesetz1 und mit dem Terrorbekämpfungsgesetz2, sowie mit dem

Gesetz zur Umsetzung des Urteils des BVerfG vom 16.05.20023 einerseits der

Anwendungsbereich der bereits existenten §§ 129, 129a StGB teilweise einge-

schränkt, andererseits wurde aber durch den im Zuge der Terrorismusbekämp-

fung neu geschaffenen § 129b StGB die Unterstützung auch ausländischer kri-

mineller und terroristischer Vereinigungen mit einbezogen.

III.) Problemaufriss

Die eben dargestellten Entwicklungen haben auf nationaler und auf internat.

Ebene zu einer Diskussion darüber geführt, wie weit ein Staat gehen darf, um

sich und seine Bevölkerung vor Bedrohungen zu schützen, welche von einem

nicht kontrollierbaren Terrorismus ausgehen. Neben der Frage, inwieweit aus

sicherheitsrechtlichen Gründen in grundgesetzl. zugesicherte Rechte des Ein-

zelnen eingegriffen werden darf, hat dabei in Deutschland der seit langem

schon geführte Streit, ob wirklich alle im StGB vorhandenen Straftatbestände

unter rechtsstaatl. Gesichtspunkten legitimier- bzw. haltbar sind, an neuer

Aktualität gewonnen. Denn bei einigen Tatbeständen, exemplarisch seien

hier die §§ 86, 86a StGB, die bereits erwähnten §§ 129 ff StGB oder aber

auch § 130 StGB genannt, stellt sich tats. die Frage, ob sich nicht darin be-

reits ein ,,Sonderrecht für Staatsfeinde"4 abzeichnet.

Die nachstehende Arbeit beschäftigt sich deshalb mit der Frage, ob derartige

Tatbestände in der Konzeption des dt. Strafrechts überhaupt einen berechtig-

ten Platz finden können oder ob sich darin nicht bereits feindstrafrechtl. Ten-

denzen abzeichnen. Dabei soll zentral auf die Frage eingegangen werden,

was unter dem Begriff eines Feindstrafrechts überhaupt zu verstehen ist und

ob und gegebenenfalls inwiefern ein solches mit dem dt. Strafrecht vereinbar

ist.

1 Gesetz vom 22.08.2002, BGBl. I, S.3290.

2 Gesetz vom 22.12.2003, BGBl. I, S.2836.

3 Gesetz vom 24.06.2005, BGBl. I, S.1841.

4 Klesczewski, Tatbestandsbildung, S.1.

3

---

B) Ausgangspunkt: Die Legitimation des Strafrechts

Ausgangspunkt muss deshalb zunächst sein, welche Aufgabe Strafrecht in

der Rechtsordnung erfüllen soll, vor allem aber, welcher Zweck der Strafe als

zentrales Instrument des Staates zugrunde liegt.

I.) Derzeitiger Meinungsstand

Da dies aber ledigl. zum Grundlagenverständnis des daran anknüpfenden

Gebildes eines sog. Feindstrafrechts benötigt wird, soll an dieser Stelle nur

kurz der derzeitige Meinungsstand dargestellt werden.

1.) Sinn und Zweck von Strafrecht

Zunächst stellt sich also das Problem, warum überhaupt menschliches Ver-

halten sanktioniert werden muss, mithin, welcher Zweck mit Strafrecht ei-

gentlich verfolgt wird. Die Aufgabe des Strafrechts ist der ,,Schutz des Zu-

sammenlebens der Menschen in der Gemeinschaft, mithin eine Friedens-

bzw. Schutzordnung für die menschlichen Sozialbeziehungen".5 Das Zu-

sammenleben aller Menschen vollzieht sich in erster Linie nach überlieferten

Regeln, die in ihrer Gesamtheit die soziale Ordnung bilden.6 Diese allein

kann aber das Zusammenleben in der Gemeinschaft nicht sicherstellen, weil

so immer die Gefahr besteht, dass die Bürger zur Lösung ihrer Konflikte zur

Selbsthilfe greifen und sich der Stärkere ggü. dem Schwächeren durchsetzt.

Deshalb bedarf es einer Rechtsordnung, die die Allgemeinverbindlichkeit

aller als Recht geltenden Normen gewährleistet und Rechtsverletzungen ent-

gegentritt. Träger dieser planmäßig geschaffenen Rechtsordnung ist der Staat,

welcher durch das Strafrecht, also durch die ,,Anwendung von staatl. Zwang

die Unverbrüchlichkeit der Rechtsordnung sichert"7. Das Strafrecht bedient

sich dabei dem stärksten Machtinstrument über das die Staatsgewalt verfügt,

nämlich dem der öffentl. Strafe, welche als ,,letzte Instanz, wenn andere

Maßnahmen und Mglkt. versagen, die Erzwingbarkeit der Ge- und Verbote

der Rechtsordnung sichert"8. Allerdings ist sie möglichst sparsam einzuset-

zen, was nicht nur verfassungsrechtlich durch den Grundsatz der Verhältnis-

mäßigkeit, sondern auch im Sinne effizienter Verhaltenssteuerung geboten

ist, da die Strafe andernfalls durch inflationären

5 Jeschek/Weigend, StarfR AT, § 1, I, 1. (S. 2).

6 Mayer, Rechtsnormen & Kulturnormen, S. 17 f.

7 Jeschek/Weigend, StrafR AT, § 1, I 1. (S.2).

8 BVerfG 51, 324 (343).

4

---

Gebrauch ihre soziale und individuelle Wirkung verlieren würde.9

2.) Der materielle Verbrechensbegriff

In einem zweiten Schritt ist nun zu untersuchen, wie ein Verhalten beschaf-

fen sein muss, damit der Staat überhaupt berechtigt ist, es unter Strafe zu stel-

len, da die Staatsgewalt nicht in beliebiger Weise und auch nicht in beliebi-

gem Umfang eingesetzt werden darf. Die Debatte um die angemessene

Reichweite des Strafrechts wird traditionell unter dem Stichwort des mat.

Verbrechensbegriffs10 geführt. Allerdings kann diese vielschichtige Diskus-

sion im Rahmen dieses begrenzten Beitrages nicht in voller Länge aufgezeigt

werden, zumal dies für das Thema auch nicht unbedingt erforderl. ist, sodass

nur kurz dargestellt werden soll, welche Ansichten hierzu vertreten werden.

a) Straftat als Rechtsgutsgefährdung

Nach einer Auffassung sind Strafnormen nur legitim, wenn sich ein Rechts-

gut aufweisen lässt, das durch sie geschützt werden soll, sodass auch eine

strafbare Handlung nur dann vorliegt, wenn sie ein Rechtsgut mindestens

gefährdet.11 Dies ergebe sich aus der Aufgabe des Strafrechts, seinen Bürgern

ein freies und friedliches Zusammenleben unter der Gewährleistung aller

verfassungsrechtlich garantierten Grundrechte zu sichern.12 Entscheidender

Punkt gegen diese Ansicht ist jedoch, dass sie nicht genau erklärt, was unter

dem Begriff des Rechtsgutes zu verstehen ist.13 ,,Der Rechtsgutsbegriff geht

deshalb viel zu weit und kann einer strafrechtskritischen und ­begrenzenden

Konzeption nicht genügen".14 Denn nicht nur menschliche Handlungen, son-

dern auch unabwendbare Naturkatastrophen gefährden Rechtsgüter, obwohl

sie zweifelsfrei nicht dem Strafrecht unterfallen.15 Die Gefährdung eines

Rechtsgutes ist demnach für sich allein betrachtet kein geeignetes Kriterium,

um strafbare Handlungen zu charakterisieren.

b) Straftat als Rechtsguts- und Pflichtverletzung

Eine andere Ansicht ergänzt die Charakterisierung der strafbaren Handlung

als Rechtsgutsverletzung um das Merkmal der

9 Frisch in: Stree & Wessels FS, S.69 ff (96).

10 Jeschek/Weigend, StrafR AT, § 1, III, 1., (S. 7); Roxin, StrafR AT I, § 2, Rn. 1;

Köhler, StrafR AT, Kap. 1, II, 2.2, (S. 25); Maurach/Zipf, StrafR AT I, §13, Rn. 6.

11 Joecks in: MüKo StGB Bd. 1, Einl., Rn. 29, 37 f; Roxin, StrafR AT, § 2, Rn. 4; 68.

12 Roxin, StrafR AT, § 2, Rn. 7.

13 Stratenwerth in: Lenckner-FS, S. 377 ff (388).

14 Frisch in: Stree & Wessels FS, S. 69 ff (72).

15 Jeschek/Weigend, StrafR AT, § 1, III, 2., (S. 8).

5

---

Pflichtverletzung.16 Strafrechtl. relevant sind demnach nur Folgen eines

menschlichen Willens, der den Geltungsanspruch des Rechtsgutes missachtet

und damit die notwendige Vertrauensbasis im Zusammenleben der Menschen

erschüttert.17 Die Aufgabe des Strafrechts besteht demnach darin, dass

Rechtsgüterschutz und Einwirkung auf den Handlungswillen der Rechtsge-

nossen als gleichwertige, sich gegenseitig ergänzende Kriterien zu verstehen

sind. Strafnormen dürfen erst dort eingesetzt werden, wo die essentielle Not-

wendigkeit des Schutzes der Allgemeinheit oder lebenswichtiger Interessen

des Einzelnen dies erfordern.18 Dies zeigt allerdings, dass letztlich doch wie-

derum nur das zu schützende Rechtsgut maßgebl. Kriterium für die Pflicht-

verletzung ist, weshalb sich diese Ansicht praktisch kaum von der zuvor auf-

gezeigten Lehre vom Rechtsgüterschutz unterscheidet.

c) Straftat als Angriff auf die Allgemeingeltung des Rechts

Nach einer weiteren Auffassung stellt sich die Straftat als eine Rechtsverlet-

zung dar, die die Selbstständigkeit des Betroffenen grundlegend beeinträch-

tigt und damit die Allgemeingeltung des Rechts selbst in Frage stellt.19 Kon-

stitutiv für das Verbrechen ist demnach, dass sich ,,das Subjekt des Rechts

zum Grundsatz des Unrechts verkehrt und damit die Rechtsgeltung nicht nur

in partikulärer Fehlleistung, sondern prinzipiell und unabsehbar aufhebt"20.

Dies bedeutet, dass der Täter den Allgemeingeltungsanspruch der Norm und

gleichzeitig die Rechtsfähigkeit des Rechtssubjektes angreift. Dem Betroffe-

nen wird folglich durch die Verletzung seiner Rechtsgüter ein fremder Wille

aufgezwungen, welcher ihn zum Objekt degradiert. Dadurch wird einerseits

das Opfer in seiner Menschenwürde aus Art 1 I GG betroffen und anderer-

seits der Staat aufgerufen, seiner Schutzpflicht aus Art 1 I 2 GG nachzu-

kommen. Weil sie somit bewusst eigenmächtige Angriffe auf fremde Rechts-

fähigkeit darstellen,21 sind derartige Handlungen als Verbrechen zu bestrafen.

d) Fazit

Bei der Frage, warum eine Handlung zu bestrafen ist, gehen die Meinungen

also doch recht weit auseinander. Einigkeit besteht allerdings zumind.

16 BGHSt. 2, 364 (368); Maurach/Zipf, StrafR AT I, § 13 Rn. 9;

Jeschek/Weigend, StrafR AT, § 1, III, 2. (S. 8).

17 Jeschek/Weigend, StrafR AT, § 1, III, 2. (S. 8).

18 Maurach/Zipf, StrafR AT I, § 13 Rn. 9.

19 Wolff in: Strafrechtspolitik, S. 137 ff (138); Köhler, StrafR AT, Kap. 1, II, 2.1. (S.22);

Beck, Unrechtsbegründung, S. 78 ff.

20 Köhler, StrafR AT, Kap. 1, II, 2.1. (S. 23).

21 so auch BVerfGE 39, 1 (47).

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insoweit, als dass allen Strafrechtsnormen positive Werturteile über Lebens-

güter zugrunde liegen, die für das Zusammenleben der Gemeinschaft unent-

behrlich sind und die deshalb durch die Zwangsgewalt des Staates mittels der

öffentl. Strafe geschützt werden müssen.22 Auch Günther Jakobs hat in dem

Streit um den mat. Verbrechensbegriff Stellung bezogen. Da er aber seine

Überlegungen sogleich zum Anlass nimmt, um im weiteren Verlauf daraus

das Theorem des Feindstrafrechts zu entwickeln, sollen diese an späterer

Stelle (unter B II.) im Zusammenhang dargestellt werden.

3.) Was ist Strafe?

Die Diskussion um den mat. Verbrechensbegriff hat gezeigt, dass es straf-

würdiges Verhalten gibt, welches durch den Staat sanktioniert werden muss.

Damit steht auch gleichzeitig fest, dass die Strafe zur Aufrechterhaltung der

Rechtsordnung als eine Grundbedingung für das menschliche Zusammenle-

ben der Menschen in der Gemeinschaft unumgänglich ist. Ihrem Wesen nach

ist sie dabei ein ,,öffentl. sozialethisches Unwerturteil über den Täter wegen

der von ihm schuldhaft begangen Rechtsverletzung".23 ,,Strafe kann man da-

mit als eine dem Straftäter zugefügte Einbuße am Grundrechtsstatus wegen

des vergangenen Verbrechens charakterisieren, welche die notwendige aus-

gleichende Wiederherstellung des durch die Tat in seiner Allgemeingültigkeit

verletzten Rechtsverhältnisses in schlüssiger Negation des Verbrechens er-

möglicht."24 Sie stellt insoweit immer auch ein Übel dar, mag sie auch zum

Besten des Verurteilten dienen.

4.) Strafzwecke

Damit stellt sich sogleich die Frage, welcher Zweck durch den Bestrafungs-

akt bei dem Verurteilten und der Allgemeinheit erreicht werden soll. Dies

wird anhand verschiedener Strafzwecktheorien schon seit Jahrhunderten zu

beantworten versucht. Hier ist ebenfalls eine kritische Auseinandersetzung

mit allen Vor- und Nachteilen der einzelnen Ansätze in dem zur Verfügung

stehenden Umfang nicht mgl., aber auch nicht erforderl.. Dennoch soll kurz

aufgezeigt werden, welche Ansätze sich in der Dogmatik herausgebildet ha-

ben, denn nur so kann im folgenden ein schlüssiger Zusammenhang mit dem

Standpunkt von Günther Jakobs hergestellt werden. Die beiden

22 so Strathenwerth in: Lenckner-FS, S. 377 ff ( 390); Roxin, StrafR AT I, § 2 Rn. 7;

Hassemer/Neumann in; NK StGB, Vor § 1, Rn 144.

23 Jeschek/Weigend, § 8, I, 2b (S. 65).

24 Köhler, StrafR AT, Kap. 1, III, 1.1. (S. 37).

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Grundgedanken, aus denen Strafe entspringt, sind Vergeltung und Vorbeu-

gung, und zwar i.d.S., dass Strafe entweder in die Vergangenheit blickt und

durch die gewollte Zufügung des mit ihr verbundenen Übels einen Ausgleich

der geschehenen Rechtsverletzung herbeiführen will, oder aber, dass sie in

Richtung Zukunft wirkt und dementsprechend auf den Täter und die Allge-

meinheit zum Zwecke der Verhütung von Straftaten einwirken will.25 Daraus

ergeben sich also zwei Gruppierungen der zum Strafzweck vertretenen Auf-

fassungen, nämlich einerseits die absoluten und andererseits die relativen

Theorien.

a) Absolute Theorien

Die absoluten Straftheorien sehen den Sinn der Strafe allein in der Vergel-

tung, durch welche dem Schuldigen Gerechtigkeit für seine Tat widerfahren

soll.26 Sie werden als absolut bezeichnet, weil die Bestrafung von jeder ge-

sellschaftlichen Wirkung losgelöst ist.27 Die Strafe soll gerecht sein und setzt

voraus, dass sie in ihrer Dauer und Härte der Schwere der Missetat entspricht,

sie also ausgleicht. Es ist das Talionsprinzip, ,,Auge um Auge, Zahn um

Zahn", welches hinter der Vergeltungstheorie steht und auch von Kant auf-

gegriffen wurde. Dieser sah den Zweck der Strafe einzig in der Vergeltung

von Schuld, weil selbige niemals bloßes Mittel sein kann, ein anderes Gute

für den Verbrecher selbst oder für die bürgerliche Gesellschaft zu befördern,

sondern jederzeit nur darum verhängt werden muss, weil der Täter verbro-

chen hat.28 Hegel kam zu sehr ähnlichen Ergebnissen, indem er das Verbre-

chen als Negation des Rechts und die Strafe als Negation dieser Negation, als

Aufheben des Verbrechens, das sonst gelten würde und damit als Wieder-

gutmachung des Rechts, auffasste.29 Der maßgebl. Unterschied liegt jedoch

darin, dass er das praktisch undurchführbare Talionsprinzip durch den Ge-

danken der Wertgleichheit von Verbrechen und Strafe ersetzte. In der damit

entstandenen Form setzte sich die Vergeltungstheorie in den nächsten 150

Jahren als herrschende Ansicht durch.30 Hervorzuheben ist, dass die absolu-

ten Theorien ein Maßprinzip liefern, in welchem die begangene Tat Grund

und Maß der Strafe darstellt. Wenn also die Strafe der Schuld entsprechen

soll, kann jedenfalls bei geringerer Schuld durch drastische Bestrafung kein

25 Jeschek/Weigend, StrafR AT, § 8, II, 1. (S. 66).

26 Roxin, StrafR AT I, § 3, Rn. 2.

27 Wessels/Beulke, StrafrR AT, Rn. 12a.

28 so Kant, Metaphysik, S. 309 ff (453).

29 so Hegel, Rechtsphilosophie, §§ 99-101.

30 Roxin, StrafR AT I, § 3 Rn. 4.

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