Due Diligence beim Unternehmenskauf und das
Kaufrecht des BGB

GLIEDERUNG

Teil 1 Einführung 1

A. Bedeutung von Unternehmenskauf und Due Diligence  1
B. Aufbau der Seminararbeit  1

Teil 2 Grundlagen der Due Diligence 1

A. Definition – Herkunft des Begriffs 1
B. Überblick über den Ablauf einer Due Diligence 2
C. Funktionen der Due Diligence – Überblick 3

Teil 3 Der Unternehmenskauf – Grundlagen  4

A. Das Unternehmen als Kaufgegenstand 4
B. Formen des Unternehmenskaufs  5

I. Sachkauf – asset deal 5
II. Anteilskauf – share deal  5

Teil 4 Gewährleistung beim Unternehmenskauf 6

A. Sachkauf 6

I. Rechtsprechung 6

1. Sachmängelhaftung nach §§ 459 ff.  6

a) Anwendbarkeit der §§ 459 ff. – Unternehmen als Sache 6
b) Mangel – Zugesicherte Eigenschaft 6

aa) Mangel des Unternehmens  6
bb) Mangel einer zum Unternehmen gehörenden Sache 7

c) Rechtsfolgen: Wandlung – Minderung – Schadensersatz 7
d) Verjährung, § 477  8

2. culpa in contrahendo 8

aa) Anwendbarkeit neben §§ 459 ff 8
bb) Aufklärungspflicht  8
cc) Verschulden  9
dd) Rechtsfolgen  9
ee) Verjährung  9

II. Literatur 10

1. Grundsätzliche Zustimmung  10

a) Abgrenzung § 459 ff. – c.i.c.  10
b) Rechtsfolgen  11
c) Verjährung 11

2. culpa in contrahendo 11
3. Wegfall der Geschäftsgrundlage 12

B. Rechtskauf 12

I. Haftung bei Rechtskauf aus § 437  12
II. Der Rechtskauf als Unternehmenskauf 13

Teil 5 Gewährleistung nach anglo-amerikanischem Recht - Abriß  13

Teil 6 Auswirkungen einer Due Diligence auf die Gewährleistung 14

A. Sachmängelhaftung nach §§ 459 ff.  14

I. § 460, 1 – Kenntnis des Käufers  14
II. § 460, 2 – grobe Fahrlässigkeit 17

1. Grobe Fahrlässigkeit durch Unterlassen einer Due Diligence  17

a) Untersuchungspflicht nach § 377 HGB  17
b) Untersuchungspflicht wegen Verkehrssitte 17

2. Grobe Fahrlässigkeit bei Durchführung einer Due Diligence 18

B. Culpa in contrahendo 19

I. Verletzung der Aufklärungspflicht durch unrichtige Angaben  19
II. Verletzung der Aufklärungspflichten durch Unterlassen 19

1. Verringerung, bzw. Ausschluss der Aufklärungspflichten  19
2. Pflichterfüllung durch Zur-Verfügung-Stellung von Unterlagen 21
3. Mitverschulden nach § 254 I  21

Teil 1 Einführung

A. Bedeutung von Unternehmenskauf und Due Diligence

Die Zahl der Unternehmenskäufe nimmt stetig zu. Fast täglich berichten die Wirtschaftsnachrichten von neuen Kaufprojekten (oder aber Fusionen), wobei dort naturgemäß nur von den großen Transaktionen zu lesen ist. Die "Mergers and Acquisitions"-Branche floriert1, der Markt gilt als einer der zukunftsträchtigen Bereiche für Rechtsanwälte und Wirtschaftsprüfer. Bei der Abwicklung eines solchen Unternehmenskaufs kommt in den letzten Jahren immer häufiger das Instrument der "Due Diligence" zum Einsatz. Das Zielunternehmen wird schon vor Abschluss des Kaufvertrages auf "Herz und Nieren" geprüft. Anfangs auf internationale Unternehmenskäufe beschränkt fand das Instrument mehr und mehr Einsatz auch bei nationalen Transaktionen. Heute gehört die Durchführung einer Due Diligence bei größeren, auch rein innerdeutschen Akquisitionen zum Standard2.

B. Aufbau der Seminararbeit

Parallel zur stärkeren Verbreitung der Due Diligence wuchs auch die Zahl der Veröffentlichungen zu diesem Thema. Die Menge der angebotenen Checklisten, "guidelines" und praktischen Ratgeber ist kaum noch überschaubar. Die rechtliche Bedeutung dieses Vorgangs ist dagegen noch weitgehend ungeklärt3. Schwerpunkt der vorliegenden Arbeit soll die Frage sein, welche Konsequenzen sich aus einer Due Diligence für die Gewährleistung ergeben. Dabei werden zunächst die Grundlagen der Due Diligence vorgestellt. Außerdem werden die Grundzüge der Regeln zur Gewährleistung beim Unternehmenskauf dargestellt. Anschließend soll untersucht werden, welche Auswirkungen die Durchführung einer Due Diligence auf die Gewährleistung hat.

Teil 2 Grundlagen der Due Diligence

A. Definition – Herkunft des Begriffs

Der Begriff "Due Diligence" kommt aus dem US-amerikanischen Recht und bezeichnet dort den Sorgfaltsmaßstab, den die Entscheidungsträger einer Gesellschaft sowie deren Berater bei einem Unternehmenskauf erfüllen müssen4.

In der weiteren Entwicklung wurde diese Bezeichnung auf das Verfahren der sorgfältigen vorherigen Unternehmensprüfung angewendet. Unter Due Diligence versteht man demnach eine weitgehende Überprüfung einer Gesellschaft oder eines Unternehmens, die im Rahmen eines Unternehmenskaufs oder einer anderen Transaktion erfolgt5.

B. Überblick über den Ablauf einer Due Diligence

Nach der ersten Kontaktaufnahme zwischen potentiellem Käufer und Management oder Eigentümern der Zielgesellschaft wird in der Regel eine rechtlich unverbindliche Absichtserklärung6 (meist "letter of intent" oder auch "memorandum of understanding" genannt) unterzeichnet. Neben allgemeinen Angaben und einer Exklusivitätsvereinbarung ist darin meist eine Geheimhaltungsverpflichtung enthalten7: Der Kaufinteressent verpflichtet sich, interne Informationen über das Unternehmen, die er im Wege der weiteren Vertragsverhandlungen erhalten wird, auch im Falle eines Abbruchs der Verhandlungen nicht weiter zu verwenden. Damit ist der Weg frei für die Due Diligence, die umfassende Untersuchung des Zielunternehmens. Der potentielle Käufer erstellt einen Fragenkatalog ("due diligence list") mit denjenigen Auskünften und Dokumenten, die er gerne untersuchen und überprüfen möchte. Das Unternehmen soll umfassend, also insbesondere in den Bereichen Bilanzen und Rechnungslegung, Finanzen und Steuern, Umweltschutz, Personal und Recht überprüft werden8. Zur legal due diligence gehören vor allem die Überprüfung der gesellschaftsrechtlichen Grundlagen, der Arbeitsverträge, der Verträge mit Kunden und Lieferanten sowie der offenen Rechtsstreitigkeiten9. Daneben gewinnen auch umweltrechtliche Fragen und die Intellectual Property–Due Diligence (Patente, Marken, Urheberrechte, Lizenzverträge) an Bedeutung. Der Verkäufer entscheidet daraufhin, in welche Unterlagen er Einblick gewähren läßt. Dabei kommt es in der Praxis häufig vor, dass dem Käufer nicht alle von ihm erbetenen Akten und Unterlagen zur Einsicht zu Verfügung gestellt werden, sondern nur eine begrenzte Auswahl10. Die Dokumente und Informationsquellen können dem Käufer übersandt werden. Häufig wird der Käufer jedoch auf eine Einsichtnahme in einem "Datenraum" beschränkt. Dort werden alle freigegebenen Unterlagen zusammengestellt und der Kaufinteressent, bzw. die von ihm beauftragten Wirtschaftsprüfer und Rechtsanwälte, erhlten die Gelegenheit die Dokumente zu inspizieren. Ergebnis dieser Prozedur ist eine ausführliche Dokumentation, eine übersichtliche und detaillierte Aufbereitung der gewonnenen Erkenntnisse11, der Due Diligence Report.

C. Funktionen der Due Diligence – Überblick

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1 Götze, ZGR 1998, 202.
2 Mävers, Handelsblatt vom 27.04.2000; Kiethe, NZG 1999, 976.
3 Godefroid, FLF 2000, 46; Picot, S. 35; Wegen, WiB 1994, 291; Loges, DB 1997, 967.
4 Wegen, WiB 1994, 291; Picot, S. 34; nach Merkt, WiB 1996, 145f ist der Begriff darüber hinaus ein allgemeiner Haftungsmaßstab der auch im Recht der Stellvertretung oder der bei der Leitung einer Gesellschaft Anwendung findet.
5 Harrer, DStR 1993, 1673; Berens/Brauner, S. 12.
6 Siehe dazu ausführlich Lutter, Der Letter of Intent 1998.
7 Godefroid, FLF 2000, 47.
8 Wegen, WiB 1994, 291.
9 Godefroid, FLF 2000, 92.
10 Harrer, DStR 1993, 1673.
11 Harrer, DStR 1993, 1675.