Seminararbeit zum Thema:

Ausgewählte jüngere Rechtsprechung der Vergabekammern und 
Vergabesenate zu praxisrelevanten Fragen des Vergaberechts
im Rahmen der Seminar/Vertiefung Vergaberecht

Fachhochschule Trier
Standort Umwelt-Campus Birkenfeld, University of Applied Sciences
SS 2006

von

Janine Appel 
Oliver Krause

8. Semester
7. Semester

Inhaltsverzeichnis

I. Fehler bei der Wahl der Verfahrensart (OLG Düsseldorf, 15. 10. 2003) ...  1

1. Sachverhalt ...  2
2. Entscheidung  ...  2
3. Tenor  ...  3

II. Das offene Verfahren ...  3

1. Tätigkeiten im Vorfeld der Ausschreibung ...  3
a) OLG Düsseldorf, 08.09.2004  ...  4
aa) Sachverhalt ...  4
bb) Entscheidung ...  4
cc) Tenor ...  6
b) OLG Düsseldorf, 04.03.2004  ...  6
aa) Sachverhalt ...  6
bb) Entscheidung ...  6
cc) Tenor ...  7

2. Veröffentlichung der Ausschreibung (OLG Nürnberg, 17.04.2002)  ...  8
a) Sachverhalt ...  9
b) Entscheidung ...  10
c) Tenor  ...  10

3. Versand der Ausschreibungsunterlagen (BayOblG, 16. 09. 2002)  ...  11
a) Sachverhalt ...  11
b) Entscheidung ...  12
c) Tenor  ...  12

4. Angebotsabgabe/ Eröffnungstermin ...  13
a) OLG Dresden, 01.07.2005 ...  13
aa) Sachverhalt ...  13
bb) Entscheidung ...  14
cc) Tenor ...  15
b) OLG Düsseldorf, 11.04.2003  ...  15
aa) Sachverhalt ...  15
bb) Entscheidung ...  16
cc) Tenor ...  17

5. Prüfung der Angebote  ...  17
a) Prüfung von Ausschlussgründen nach § 25 Nr. 1 VOL/A  ...  17
aa) OLG Brandenburg, 06.10.2005 ...  18
aa1) Sachverhalt ...  18
aa2) Entscheidung  ...  18
aa3) Tenor  ...  19
bb) OLG Düsseldorf, 14.09.2004  ...  20
bb1) Sachverhalt ...  20
bb2) Entscheidung  ...  20
bb3) Tenor  ...  21
b) Ausschluss von Bewerbern nach § 7 Nr. 5, 6 VOL/A (OLG Saarbrücken, 29.12.2003)  ...  21
aa) Sachverhalt ...  21
bb) Entscheidung ...  22
cc) Tenor ...  23
c) Prüfung zugelassener Nebenangebote (OLG Koblenz, 05.09.2002)  ...  23
aa) Sachverhalt ...  23
bb) Entscheidung ...  24
cc) Tenor ...  25
d) Aufklärungsgespräche i. S. v. § 24 VOL/A (BGH 06.02.2002)  ...  25
aa) Sachverhalt ...  25
bb) Entscheidung ...  26
cc) Tenor ...  26

6. Wertung der Angebote / Wirtschaftlichkeitsprüfung ...  27
a) KG Berlin, 18.07.2002  ...  27
aa) Sachverhalt ...  27
bb) Entscheidung  ...  27
cc) Tenor ...  28
b) OLG München, 15.07.2005  ...  28
aa) Sachverhalt ...  28
bb) Entscheidung  ...  29
cc) Tenor ...  30

7. Vorabinformation (OLG Naumburg, 26.04.2004)  ...  30
a) Sachverhalt ...  30
b) Entscheidung ...  31
c) Tenor  ...  32

8. Zuschlagserteilung (BGH, 03.06.2004)  ...  32
a) Sachverhalt ...  32
b) Entscheidung ...  33
c) Tenor  ...  34

I. Fehler bei der Wahl der Verfahrensart

Dem öffentlichen AG ist es nicht möglich, uneingeschränkt zwischen den einzelnen Verfahrensarten zu wählen. Diese stehen vielmehr in einer bestimmten Rangfolge zueinander. Demnach ist die öffentliche Ausschreibung/ offenes Verfahren nach § 3a Nr. 1 I VOL/A¹ grds. vorrangig.

In Ausnahmefällen ist es dem AG gestattet, auf die beschränkte Ausschreibung/ nicht offenes Verfahren zurückzugreifen, § 3a Nr. 1 I i. V. m. § 3 Nr. 3 VOL/A. Nur in seltenen Ausnahmefällen darf sich der AG der freihändigen Vergabe/ Verhandlungsverfahren nach § 3a Nr. 1 I i. V. m. § 3a Nr. 1 IV bzw. § 3a Nr. 2 VOL/A bedienen. 

Weiterhin ist auch der wettbewerbliche Dialog als Verfahrensart zu nennen. Dieser siedelt sich zwischen dem förmlichen Verfahren und der freihändigen Vergabe an. Der Wettbewerb stellt sich als eine auf die Planungsleistungen reduzierte öffentliche Ausschreibung auf Basis einer funktionalen Leistungsbeschreibung dar.²

Jene Rangfolge erlangt jedoch für AG aus privaten Sektoren keine Geltung, da solchen nach § 98 Nr. 4 GWB³ eine freie Wahl zwischen den einzelnen Vergabearten eingeräumt wird. Die Wahl der falschen Verfahrensart führt dazu, dass die Vergabe fehlerhaft und rechtswidrig, also angreifbar ist, §§ 97 VII i. V. m. 101 GWB.⁴

Das OLG Düsseldorf beschäftigte sich im unten erläuterten Beschluss mit der Frage, ob ein bereits vergebener Auftrag für Müllentsorgung ein vergaberechtsfreies Eigengeschäft darstelle. Gem. gefestigter Rechtsprechung handelt es sich um ein solches vergabefreies Eigengeschäft (sog. Inhouse-Geschäft), wenn der öff. AG zum einen eine GmbH mit Dienstleistungen betraut, die er kontrolliert, als wäre es eine eigene Dienststelle und an welcher er alle Anteile hält. Zweite Voraussetzung ist, dass die beauftragte GmbH ihre Tätigkeit im Wesentlichen für diesen öff. AG verrichtet.⁵

OLG Düsseldorf, 15.10.2003; „Rekommunalisierung“ – AZ: Verg 50/03 ⁶

1. Sachverhalt

Eine Kommune beauftragt seit Jahren das Privatunternehmen A mit Entsorgungsleistungen. Nun beabsichtigt sie, die Müllabfuhr zu rekommunalisieren. Die Abfuhrleistungen sollen vorerst an die Stadtwerke vergeben werden, welche sich im alleinigen Anteilsbesitz der Kommune befinden. Vorgesehen ist jedoch, ein Tochterunternehmen der Stadtwerke in Form einer GmbH zu gründen, das neben anderen kommunalen Aufgaben auch die den Abfuhrarbeiten übernehmen soll. Der Entsorgungsvertrag soll nach Gründung des Tochterunternehmens durch Vertragsübernahme auf dieses übergehen. Die von A angerufene Vergabekammer entscheidet, dass die Abfuhrleistungen im Wege eines formellen Vergabeverfahrens zu vergeben sind. Die Kommune legt daraufhin sofortige Beschwerde beim OLG Düsseldorf ein.

2. Entscheidung

Der Vergabesenat hob den Beschluss mit folgender Begründung auf: Die Vergabe der Entsorgungsleistungen stellt auch in der vorliegenden Konstellation ein vergabefreies Eigengeschäft des öffentlichen AG dar. Dieses liegt vor, wenn der öffentliche AG ein Unternehmen mit Dienstleistungen betraut, das sich in seinem alleinigen Anteilsbesitz befindet, und über das er die Kontrolle wie über seine eigene Dienststelle ausübt. Des Weiteren muss der Beauftragte seine Tätigkeit im Wesentlichen für diesen öffentlichen AG verrichten. Nach Ansicht des Senats erfüllt der Vertrag zwischen der Kommune und dem zu gründenden Tochterunternehmen die vorgenannten Kriterien. Problematisch sei hier lediglich die Frage, ob die Kommune in umfassender Weise Einfluss auf das zu gründende Tochterunternehmen ausüben kann. Das sei im Ergebnis zu bejahen, obgleich die zu gründende GmbH nur mittelbar von der Kommune beherrscht werde, da die geplante Satzung nämlich vorsieht, dass die Kommune die Gesellschafterversammlung und den Aufsichtsrat des Tochterunternehmens besetzt und weiterhin über die Gesellschafterversammlung den Geschäftsführer des Tochterunternehmens bestellt und abberuft. Ein Entziehen dieser Einflussmöglichkeit durch die Stadtwerke ist überdies nicht möglich, da die Kommune deren alleinige Anteilseignerin ist. Liegen die Voraussetzungen für ein Eigengeschäft jedoch einmal vor, so ist es vergaberechtlich ohne Belang, ob sich der öffentliche AG zur Auftragserfüllung lediglich eines Tochter- oder sogar eines Enkelunternehmens bedient. Gleichgültig ist außerdem, ob jenes in kommunaler Hand stehende Unternehmen direkt oder durch Vertragsübernahme mit der Leistungserbringung beauftragt wird.

[....]

1 Verdingungsordnung für Leistungen Teil A, i. d. F. der Bekanntmachung vom 17.11.2002

2 K. H. Schonebeck/ H. C. Schwenker, Das Vergaberecht in der anwaltlichen und gerichtlichen Praxis, S. 41, Rdnr: 180

3 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, i. d. F. der Bekanntmachung vom 01.09.2005, BGBl. I S. 2676

4 R. Noch, Vergaberecht kompakt, 3. Aufl. 2005, S. 61 ff.; D. B. Schütte/ M. Horstkotte, Vergaberecht bei öffentlichen Aufträgen 2001, S. 35 ff.

5 R. Weyand, Praxiskommentar: Vergaberecht, § 99 GWB, Rdnr. 610

6 OLG Düsseldorf, VergabeR 2004, S. 63 ff.