Der more economic approach bei Art. 82 EGV

von: Johannes Hertfelder

Sommersemester 2006

Inhaltsverzeichnis

A. Einleitung  1

B. Überblick über einige Leitbilder in der Wettbewerbstheorie  2

I. Klassik 3
II. Neoklassik  3
III. Workable Competition als Second best (Harvard-Schule)  4
IV. Effective competition 4
V. Kantzenbach  5
VI. von Hayek (Wettbewerb als Entdeckungsverfahren)  5
VII. Ordoliberalismus (Freiburger Schule, Eucken)  6
VIII. Hoppmann (Neuklassik)  6
IX. Die Chicago School  6

C. Die (derzeitige) Interpretation von Art. 82 EGV und das ihr zugrunde liegende Leitbild 7

I. Artikel 82 EGV im System des Wettbewerbsrechts  7
II. Das wettbewerbspolitische Leitbild hinter Art. 82 EGV 8
III. Die Grundzüge der derzeit praktizierten Interpretation von Art. 82 EGV 8
IV. Vergleich mit Sec. 2 des Sherman-Act  9

D. Der „more economic approach“: Begriff und allgemeine Erörterung  10

I. Der Begriff des „more economic approach“  10
II. Argumente für und gegen einen „more economic approach“  11

1. Moderne Ansätze zur Beurteilung der Missbrauchsaufsicht 11

a. Befürworter einer rule of reason 12

aa. Weizsäcker: Abuse of a Dominant Position and Economic Efficiency  12
bb. Schmidtchen: Effizienz als Leitbild der Wettbewerbspolitik  13
cc. Weitere Befürworter einer rule of reason 15

b. Kritiker einer reinen rule of reason  16

aa. Christiansen  16
bb. Voigt/Schmidt  17
cc. Weitere Stimmen gegen eine reine rule of reason  17

c. Überblick  18
d. Der „dritte Weg“: optimally differentiated rules  19

2. Folgerung  19

D. Die Entwicklung des „more economic approach“ bei Art. 82 EGV 21

I. Der EAGCP-Report „An economic approach to Article 82“  21

1. Allgemeine Grundsätze  21
2. Schädigungen des Wettbewerbs (Competitive Harms)  22
3. Konsequenzen für einzelne Praktiken  23

a. Preisdiskriminierung 24
b. Rabatte  24
c. Kopplung und Bündelung  24
d. Geschäftsverweigerung  25
e. Alleinbezugsbindungen 25
f. Gezielte Kampfpreisunterbietung 26

4. Zusammenfassung: Forderungen des EAGCP-Berichts/Unterschiede zur bisherigen Praxis 26

II. Das Diskussionspapier 27

1. Überblick über das Diskussionspapier  28
2. Einführung, Marktabgrenzung und Marktbeherrschung 28

a. Einführung und Verhältnis des Art. 82 EGV zu anderen Vorschriften  28

aa. Inhalt des Diskussionspapiers  28
bb. Reaktionen und Bewertung 29

b. Marktdefinition 30

aa. Inhalt des Diskussionspapiers  30
bb. Vergleich mit der bisherigen Praxis der Kommission und der Rechtsprechung 31
cc. Reaktionen und Bewertung  31

c. Marktbeherrschung  33

aa. Inhalt des Diskussionspapiers  33
bb. Vergleich mit der bisherigen Praxis der Kommission und der Rechtsprechung 33
cc. Reaktionen und Bewertung  34

d. Zusammenfassung  36

3. Allgemeiner Rahmen für die Beurteilung von missbräuchlichem Verhalten  36

a. Inhalt des Diskussionspapiers  36
b. Vergleich mit der bisherigen Praxis der Kommission und der Rechtsprechung  38
c. Reaktionen  38

aa. Der allgemeine Ansatz  39
bb. Der Effizienzeinwand  40

d. Eigene Ansicht 40

4. Einzelne Praktiken 41

a. Kampfpreisstrategien  41

aa. Inhalt des Diskussionspapiers  41
bb. Vergleich mit der bisherigen Praxis der Kommission und der Rechtsprechung 42
cc. Reaktionen und Bewertung  43

b. Alleinbezugsbindungen und Rabatte  44

aa. Inhalt des Diskussionspapiers  44
bb. Vergleich mit der bisherigen Praxis der Kommission und der Rechtsprechung 46
cc. Reaktionen und Bewertung  47

c. Kopplung und Bündelung  49

aa. Inhalt des Diskussionspapiers  49
bb. Vergleich mit der bisherigen Praxis der Kommission und der Rechtsprechung 50
cc. Reaktionen und Bewertung  50

d. Lieferverweigerung  51

aa. Inhalt des Diskussionspapiers  51
bb. Vergleich mit der bisherigen Praxis der Kommission und der Rechtsprechung 52
cc. Reaktionen und Bewertung  53

e. Nachmärkte 54

aa. Inhalt des Diskussionspapiers  54
bb. Vergleich mit der bisherigen Praxis der Kommission und der Rechtsprechung 55
cc. Reaktionen und Bewertung  55

f. Zusammenfassung  56

5. Konsequenzen des Diskussionspapiers für die praktische Anwendung 56

a. Mehr wirtschaftlicher Spielraum  56
b. Restriktivere Intervention gegenüber MBUs 57
c. Kompliziertere Selbsteinschätzung, höhere Transaktionskosten  57
d. Beweislast für Effizienz  57

6. Wird das Diskussionspapier den Erwartungen gerecht?  58

III. Ausblick  59

Literaturverzeichnis
 

A. Einleitung

Seit einigen Jahren hält in der Wettbewerbspolitik ein neuer Begriff Einzug, der bislang nicht geläufig war: der „more economic approach“. Diese Entwicklung nahm ihren Anstoß in Person des ehemaligen Wettbewerbskommissars Mario Monti Ende der 90er- Jahre des vorigen Jahrhunderts. Später bezeichnete er in einer Rede die Entwicklung einer ökonomischen Interpretation des EU-Rechts als eines seiner Hauptziele bei der Aufnahme des Amtes als Wettbewerbskommissar¹. Erster bedeutender Schritt im Prozess der Entwicklung des Europäischen Wettbewerbsrechts war ein Weißpapier der EUKommission aus dem Jahr 1999². Darin wurde die Notwendigkeit einer Modernisierung der VO Nr. 17 des Rates von 1962 dargestellt. Ein Kernpunkt war die Entlastung der Kommission, insbesondere durch den Übergang vom Erlaubnisvorbehalt hin zur Legalausnahme im Rahmen des Art. 81 EGV³. Früh wurde jedoch von Mario Monti bereits klargestellt, dass die Reform der VO Nr. 17 nicht isoliert betrachtet werden kann, sondern Teil einer „fundamentalen und umfassenden Reform des gemeinschaftlichen Wettbewerbsrechts“ ⁴ ist. Resultate der Reformbemühungen der Kommission waren zunächst die Ersetzung der VO Nr. 17/62 durch die VO 1/2003⁵. Im selben Zeitraum erfolgte die Modernisierung der Gruppenfreistellungsverordnungen und ihre Anpassung an das neue System der Legalausnahme⁶. Zudem wurde auch die Fusionskontrolle mit der Ersetzung der VO 4064/89/EWG durch die VO 139/2004/EG dem neuen Ansatz angepasst. Kurz darauf zeichnete sich auch eine Überarbeitung der Herangehensweise an Art. 82 EGV ab. In den Äußerungen der Kommission kam immer wieder zum Ausdruck, dass sie ihre Politik zur Durchsetzung des Art. 82 EGV überdenkt⁷. Im Juli 2005 erschien der Bericht der Economic Advisory Group for Competition Policy (EAGCP) „An economic approach to Article 82“⁸. Im Dezember 2005 veröffentlichte die Kommission schließlich ein Diskussionspapier zur Anwendung des Artikel 82 auf Behinderungsmissbrauch⁹. Dieses Diskussionspapier beinhaltet den Aufruf zur öffentlichen Erörterung und hat das Ziel vor Augen, später in Leitlinien zur Anwendung des Artikel 82 EGV zu führen. In der Fachwelt stieß das Diskussionspapier auf hohes Interesse und führte zu mehr als 100 Stellungnahmen, die bei der Kommission eingingen. Im Folgenden soll zunächst ein Überblick über die wichtigsten verschiedenen wettbewerbspolitischen Leitbilder verschafft werden (B.). Danach wird auf die bisher praktizierte Interpretation von Art. 82 EGV und das ihr zugrunde liegende Leitbild eingegangen (C.). Bestandteil dieses Abschnitts ist auch ein Vergleich mit der USamerikanischen Missbrauchsaufsicht (Sec. 2 des Sherman Act). Daran anschließend wird die Entwicklung des „more economic approach“ betrachtet (D. und E.), was inhaltlich den Schwerpunkt der Arbeit bildet. Innerhalb dieser Abschnitte werden zuerst die wirtschaftlichen Gründe für und gegen den „more economic approach“ und danach die Entwicklung konkret bei Art. 82 EGV behandelt.

B. Überblick über einige Leitbilder in der Wettbewerbstheorie

Um die Wirtschaft in einer Gesellschaft zu steuern, sind verschiedene Modelle denkbar. Ein Konzept besteht darin, die gesamte Wirtschaft von einer zentralen Stelle aus zu planen und zu steuern. Dies wurde in den Planwirtschaftssystemen der sozialistischen Staaten versucht, ist jedoch überall gescheitert. Das andere Extrem ist eine laissez faire Wirtschaft, also ein Wirtschaftssystem ohne jegliche staatliche Kontrolle. Eine derart unkontrollierte Wirtschaft führte jedoch zu Beginn der Industrialisierung zu teils erheblichen sozialen Problemen. Einigkeit muss darin bestehen, dass nur ein freies Wirtschafts- und vor allem Wettbewerbssystem zu gesellschaftlichem Wohlstand führen kann. Aber auch innerhalb dieses Systems sind wieder mehrere Varianten denkbar. So kann man den „idealen“ Wettbewerb entweder im Polypol aus kleinen, allein bedeutungslosen Wirtschaftssubjekten sehen, oder in einem monopolistisch organisierten Markt. Dazwischen sind ebenfalls Abstufungen vorstellbar. Das Leitbild, welches man der Wettbewerbspolitik zuschreibt, hat bedeutende Auswirkung auf die Art der Wettbewerbskontrolle¹⁰. Es ist deshalb für die Beurteilung des „more economic approach“ sinnvoll, kurz die wesentlichen wettbewerbstheoretischen Leitbilder darzustellen¹¹.

I. Klassik

Die Klassiker, allen voran der bekannte Nationalökonom Adam Smith, betrachteten Wettbewerb als einen dynamischen Prozess aus Aktion und Reaktion. Jeder Marktteilnehmer agiert danach zu seinem eigenen Nutzen und erhält genau das, was ihm aufgrund seiner Leistung auf dem Markt zusteht. Dieses freie Spiel von Einzelinteressen führt nach Ansicht der Klassiker wie durch eine unsichtbare Hand („invisible hand“) zu allgemeiner Harmonie. Nach heutiger Terminologie würde Smith diesen Zustand vermutlich effizient nennen. Eingriffe des Staates können diese Harmonie nur stören, die Klassik sprach sich deshalb gegen jede Intervention durch den Staat aus. Smith erkannte bereits, dass aus einer Monopolisierung eine Behinderung der Wirtschaft entstehen kann¹², er ging jedoch davon aus, dass sich Monopole nur dann bilden, wenn sich der Staat einmischt.

II. Neoklassik

Unter den Neoklassikern wandelte sich das Bild des dynamischen Wettbewerbs in das stationäre Gleichgewichtsmodell der vollständigen Konkurrenz (auch: vollkommener Wettbewerb). Dieses ging zum einen von der Prämisse eines stationären Zustands der Wirtschaft aus (alle wesentlichen Faktoren sind gegeben und jedermann bekannt). Zum anderen geht die Neoklassik davon aus, dass der Markt aus vielen kleinen Anbietern und Nachfragern besteht, so dass der einzelne durch sein Verhalten den Preis nicht beeinflussen kann. In einem derart strukturierten Markt würde maximaler Gewinn für Haushalte und Unternehmen, also ein Pareto-Optimum¹³ erreicht. Dieses Pareto- Optimum sei ein Zustand maximaler wirtschaftlicher Effizienz. Wettbewerbspolitisch befürworteten Vertreter der Neoklassik Eingriffe des Staates, um den Zustand der vollkommenen Konkurrenz herzustellen. Sie erteilten Eingriffen in das Marktgeschehen praktisch einen Persilschein¹⁴. Lange Zeit wurde das Modell der vollständigen Konkurrenz als Leitbild der Wettbewerbspolitik betrachtet. Es beinhaltet jedoch einige Mängel und stieß immer mehr auf Kritik. Zu nennen sind Sraffas Dilemmathese¹⁵ sowie die Theorien des „monopolistic competition“ von Chamberlin bzw. des „imperfect competition“ von Robinson¹⁶ . Darauf aufbauend begann sich die Erkenntnis durchzusetzen, dass die vollständige Konkurrenz niemals realisiert werden könne. Dennoch blieb sie zunächst Leitbild der Wirtschaftspolitik¹⁷.

III. Workable Competition als Second best (Harvard-Schule)

[...]

1 Monti, Rede anlässlich der Fordham Annual Conference on International Antitrust Law and Policy, New York, 24. Oktober 2003, S. 3.

2 Weißbuch über die Modernisierung der Vorschriften zur Anwendung der Artikel 85 und 86 EG-Vertrag, ABl. 1999, C 132/1.

3 Weißbuch, aaO, Rn. 69 ff.; vgl. dazu auch Mestmäcker, EuZW 1999, 523, 524 f.

4 Monti, Rede anl. der UNICE Konferenz zur Reform des Wettbewerbsrechts, Brüssel, 11. Mai 2000

5 Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln, ABl. 2003 L 1/1.

6 Vgl. Gruppenfreistellung für Forschung und Entwicklung, VO 2659/2000 vom 29.11.2000, ABl. 2000 L 304/7; für Spezialisierungsvereinbarungen, VO 2658/2000 vom 29.11.2000, ABl. 2000 L 304/3; für vertikale Vereinbarungen, VO 2790/1999 vom 22.12.1999, ABl. 1999 L 336/21; für vertikale Vereinbarungen im KFZ-Sektor, VO 1400/2002 vom 31.7.2002, ABl. 2002 L 203/30; und für Technologietransfer-Vereinbarungen, VO 772/2004 vom 27.4.2004, ABl. 2004 L 123/11.

7 Vgl. etwa Kroes, Rede anlässlich des Treffens mit dem Committee on Economic and Monetary Affairs, im Europäischen Parlament am 21. Juni 2005, S. 2.

8 Report by the EAGCP „An economic approach to Article 82“.

9 DG Competition Discussion Paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses.

10 So wird sich im Folgenden sogleich zeigen, dass die Frage, ob Wettbewerbsaufsicht an einer rule of reason oder an per-se-Regelungen orientiert sein sollte, sehr stark vom jeweiligen wettbewerbstheoretischen Leitbild abhängt.

11 Vgl. zu den folgenden Ausführungen auch Schmidt, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, 1. Kapitel.

12 Smith, Wealth of Nations, S. 78 f.: „The monopolists, …, sell their commodities much above the natural price, and raise their emoluments, whether they consist in wages or in profit, greatly above their natural rate.“.

13 Unter dem Pareto-Optimum versteht man eine Situation, in der es unmöglich ist, den Nutzen eines Individuums zu erhöhen, ohne den Nutzen eines anderen Individuums zu reduzieren.

14 Voigt, Marktwirtschaftlicher Wettbewerb als Entdeckungsverfahren, S. 3.

15 Sraffa, Die Ertragsgesetze unter Wettbewerbsbedingungen, 1962; zitiert aus: Schmidt, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, S. 7.

16 Vgl. Schmidt, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, S. 8.

17 Vgl. Eucken, Die Grundlagen der Nationalökonomie, S. 96.