Otto-Friedrich-Universität Bamberg
Fakultät Sozial- und Wirtschaftswissenschaften

Diplomarbeit im Studiengang Betriebswirtschaftslehre

Anforderungen an Arbeitgeber bei Einstellung und Vertragsabschluss nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz

Christian Winterstein

Inhaltsverzeichnis

0. Einleitung ... 1

A. Einführung in das AGG ... 3

I. Ziel und Regelungszweck ... 3

II. Anwendungsbereich ... 4

1. Persönlicher Anwendungsbereich ... 5
    a. Beschäftigte im Sinne des AGG ... 5
    b. Arbeitgeber im Sinne des AGG ... 6
2. Sachlicher Anwendungsbereich ... 7
    a. Zugang ... 7
    b. Ausübung ... 8

III. Grundbegriffe des arbeitsrechtlichen Benachteiligungsverbots ... 8

1. Diskriminierungsmerkmale ... 8
    a. Rasse und ethnische Herkunft ... 9
    b. Alter ... 11
    c. Behinderung ... 11
    d. Sexuelle Identität ... 12
    e. Religion und Weltanschauung ... 12
    f. Geschlecht ... 13
2. Formen der Benachteiligung ... 14
    a. Unmittelbare Benachteiligung ... 14
    b. Mittelbare Benachteiligung ... 15
    c. Belästigung ... 16
    d. Sexuelle Belästigung ... 16
    e. Anweisung zur Benachteiligung ... 17

B. Anforderungen des AGG bei Einstellungen ... 18

I. Grundlegende Anforderungen – Warum ist ein korrektes Einstellungsverfahren so wichtig? ... 19

II. Anforderungsprofil und Rechtfertigungsmöglichkeiten ... 22

1. Positive Maßnahmen ... 26
2. Berufliche Anforderungen ... 27
    a. Rasse und ethnische Herkunft ... 29
    b. Alter ... 31
    c. Behinderung ... 33
    d. Sexuelle Identität ... 34
    e. Religion und Weltanschauung ... 34
    f. Geschlecht ... 35

III. Stellenausschreibung ... 37

1. Inhalt einer Stellenausschreibung ... 38
    a. Rasse und ethnische Herkunft ... 40
    b. Alter ... 40
    c. Behinderung ... 41
    d. Sexuelle Identität ... 42
    e. Religion und Weltanschauung ... 42
    f. Geschlecht ... 43
2. Gestaltung einer Stellenausschreibung ... 44
3. Medien zur Stellenausschreibung ... 45
4. Anforderung von Bewerbungsunterlagen ... 46
5. Stellenausschreibung durch Dritte ... 47

IV. Auswahlentscheidung ... 48

1. Vorauswahl ... 49
2. Durchführung von Bewerbungsgesprächen ... 50
    a. Grundlegende Anforderungen ... 51
    b. Fragerecht ... 52
        aa. Rasse und ethnische Herkunft ... 53
        bb. Alter ... 54
        cc. Behinderung ... 54
        dd. Sexuelle Identität ... 55
        ee. Religion und Weltanschauung ... 55
        ff. Geschlecht ... 56
        gg. Fragen nach Wissen und Allgemeinwissen ... 56
        hh. Outing ... 57
3. Weitere Auswahlentscheidung ... 57
4. Absagen von Bewerbern ... 59

C. Anforderungen des AGG bei Vertragsabschluss ... 60

I. Grundlegende Anforderungen – Warum ist ein korrekter Vertrag so wichtig? ... 61

II. Inhalt von Arbeitsverträgen nach dem AGG ... 63

1. Vergütung ... 65
    a. Gleiche und Gleichwertige Arbeit ... 66
    b. Möglichkeiten zur unterschiedlichen Vergütung ... 69
        aa. Alter ... 70
        bb. Übrige Merkmale ... 71
2. Arbeitsbedingungen ... 71
    a. Arbeitszeit ... 72
    b. Urlaub ... 74
    c. Arbeitsort ... 74
    d. Arbeitsinhalt ... 75
    e. Altersbeschränkungen ... 76
    f. Sonstige Vertragsinhalte ... 77
    g. Betriebsvereinbarungen über benachteiligungsfreies Verhalten im Betrieb ... 78

D. Fazit ... 79

Literaturverzeichnis ... VII

0. Einleitung

Am 18.08.2006 ist das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) in Kraft getreten. Es ist das Ergebnis der Transformation von vier Richtlinien der Europäischen Gemeinschaft durch den deutschen Gesetzgeber.¹ Diese Richtlinien verpflichteten die Bundesrepublik Deutschland dazu, den in ihnen enthaltenen Grundsatz der Gleichbehandlung und des Schutzes aller Menschen vor Diskriminierungen in ein nationales Gesetz umzusetzen, insbesondere im Bereich Beschäftigung und Beruf. Durch das AGG sind die Vorgaben der Richtlinien zum Schutz vor Benachteiligungen und Diskriminierungen im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer einheitlich und zusammenfassend verwirklicht worden.
Das AGG stellt neben dem Kündigungsschutzgesetz und dem Betriebsverfassungsgesetz einen wichtigen Teil des deutschen Arbeitsrechts dar und ist die zentrale Norm für den arbeitsrechtlichen Diskriminierungsschutz.
Einer seiner Kerngedanken ist der Schutz der Arbeitnehmer vor Benachteiligungen im Arbeitsleben auf Grund bestimmter persönlicher Merkmale. Die Neuregelungen des AGG betreffen alle Phasen von Arbeitsverhältnissen. Arbeitgeber müssen von nun an alle arbeitsrechtlichen Maßnahmen nach den Anforderungen des neuen Gesetzes ausrichten, da durch drohende Schadenersatzklagen und Entschädigungsforderungen erhebliche organisatorische und finanzielle Belastungen befürchtet werden.
Für einen Arbeitgeber, der Arbeitnehmer beschäftigt und neue Arbeitnehmer einstellen möchte, ist es überaus wichtig, die aktuellen Gesetze zu kennen und auf dieser Grundlage sichere und richtige Entscheidungen zu treffen.
Aufgabe dieser Arbeit soll es daher sein, dem Leser einen Überblick über die durch das AGG bedingten Auswirkungen auf die betriebliche Praxis, insbesondere bei Einstellung und Vertragsabschluss, zu verschaffen.
Da die Vorgaben durch den Gesetzestext sehr allgemein gehalten sind, ist es notwendig, die wichtigsten und wesentlichsten Begriffe des AGG näher zu erläutern und aufzuzeigen, welche Bedeutung sie haben. Im ersten Teil der Arbeit werden deshalb neben dem Anwendungsbereich des Gesetzes, seine Grundbegriffe erklärt und genauer dargestellt, an welche Merkmale das Gesetz anknüpft und welche Formen von Benachteiligungen verboten sind. Dies ist auch nötig, da die im Gesetz enthaltenen Begriffe immer wieder herangezogen werden müssen.
Im zweiten Teil wird ausführlich auf die Anforderungen des AGG an Arbeitgeber bei der Suche, Auswahl und Einstellung neuer Arbeitnehmer eingegangen. Dabei wird dargestellt, welche Probleme und Gefahren Arbeitgeber durch die geänderte Rechtslage zu erwarten haben. Außerdem werden verschiedene Möglichkeiten genannt, wie Arbeitgeber in allen Stufen des Einstellungsverfahrens vorgehen können, um verbotene Benachteiligungen zu vermeiden.
Im dritten Teil wird schließlich aufgezeigt, welche Gefahren bei der Gestaltung und dem Abschluss von Arbeitsverträgen lauern. Es werden einzelne mögliche Vertragsinhalte aufgegriffen und diese auf ihr Benachteiligungspotential hin untersucht. Des Weiteren werden Möglichkeiten genannt, wie ein Arbeitsvertrag benachteiligungsfrei gestaltet werden kann.
Da es sich beim AGG um ein neues Gesetz handelt und zu diesem Thema bisher nur wenige Urteile vorliegen, kann die Literatur als Orientierungshilfe dienen. Um dem Leser eine möglichst rechtssichere und somit empfehlenswerte Vorgehensweise anzubieten, werden in der Literatur vertretene Meinungen anhand von Beispielen vorgestellt und verglichen.
Der Umfang der Arbeit erlaubt keine abschließende Behandlung des AGG, wohl aber die Konzentration auf einige besonders relevante Schwerpunkte. Sachverhalte, die nur kurz vorgestellt werden, enthalten deshalb Hinweise auf weiterführende Literatur.
Zur besseren Lesbarkeit werden in dieser Arbeit durchgehend die Begriffe „Arbeitgeber“, „Arbeitnehmer“, „Unternehmer“, „Beschäftigte“, „Bewerber“ usw. verwendet. Damit soll auch immer die weibliche Form erfasst sein.

A. Einführung in das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz

Das AGG ist noch sehr jung und eine entsprechende Rechtsprechung gibt es zum Zeitpunkt der Erstellung dieser Arbeit noch nicht. Deshalb herrscht bei der Auslegung des Gesetzes noch Unsicherheit. Da das Gesetz viele Begriffe enthält, die unbestimmt sind, bedürfen diese einer genaueren Erklärung. Im Nachstehenden erfolgt eine Begriffsklärung zur Einführung in das Gesetz. Zunächst wird dabei die Zielsetzung des AGG dargestellt. Außerdem wird erläutert, welchen Anwendungsbereich es umfasst, welche Merkmale als verpönt gelten und welche Formen von Benachteiligungen es gibt.

I. Ziel und Regelungszweck

Die Zielsetzung des Gesetzes wird direkt in § 1 AGG vorgegeben. Demnach ist es das Ziel des AGG, Benachteiligungen im Arbeitsleben „…aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern oder zu beseitigen.“. Es gibt also die doppelte Zielsetzung des Gesetzes, Benachteiligungen präventiv zu verhindern, und sollten dennoch welche eingetreten sein, diese zu beseitigen.²
Neben der Verhinderung und der Folgenbeseitigung von Diskriminierungen, soll aber auch die Veränderung der gesellschaftlichen Verhältnisse hin zu einem toleranten, von gegenseitigem Respekt und Chancengleichheit geprägten Miteinander in der Arbeitswelt bewirkt werden.³
Hierzu bedarf es nach der Überzeugung des Gesetzgebers einer nachhaltigen Änderung der Einstellung und insbesondere des Verhaltens jedes Einzelnen. Durch ein positives Arbeitsklima und eine benachteiligungsfreie Beziehung zwischen Arbeitgeber und Beschäftigten können auch Arbeitsbereitschaft, Leistung und Produktivität steigen.⁴ Das Gesetz spricht von „Benachteiligungen“, um deutlich zu machen, dass nicht jede unterschiedliche Behandlung, die mit der Zufügung eines Nachteils verbunden ist, diskriminierenden Charakter hat, sondern nur diejenigen, die an die Merkmale des § 1 AGG anknüpfen.⁵
Entgegen seines Namens dient das AGG also nicht dazu, alle Menschen gleich zu behandeln und „allgemein“ vor allen Benachteiligungen zu schützen, sondern nur vor denen, die in einem Zusammenhang mit den Merkmalen aus § 1 AGG stehen. Laut der Gesetzesbegründung soll durch das AGG der Schutz vor Diskriminierungen im Sinne des Art. 3 GG verbessert werden.⁶ Dort sind bereits ähnliche Gründe genannt und eine Benachteiligung wegen bestimmter Merkmale verboten. Das AGG dient auch dazu, die europäische Menschenrechtspolitik weiter umzusetzen und neuen Rahmenbedingungen der Wirtschaft, wie Globalisierung und Migration, zu begegnen.⁷

[...]

1 Richtlinie 2000/43/EG – (Antirassismus-Richtlinie), Richtlinie 2000/78/EG – (Rahmenrichtlinie Beschäftigung), Richtlinie 2002/73/EG – (Gender-Richtlinie) und Richtlinie 2004/113/EG – (Gleichbehandlungsrichtlinie wegen des Geschlechts außerhalb der Arbeitswelt)
2 Perreng/Nollert-Borasio, AiB 2006, S. 460; Däubler/Bertzbach (2007), § 1 Rn. 1; Schrader/Schubert (2006), S. 101
3 Perreng/Nollert-Borasio, AiB 2006, S. 460; Rühl/Schmid/Viethen (2007), S. 45
4 BT-Drucks. 16/1780, S. 25
5 BT-Drucks. 16/1780, S. 29
6 BT-Drucks. 16/1780, S. 17
7 Stuber (2006), S. 9