„Machtausübung neigt zur Verleugnung ihrer Existenz“:
Objektive Auslegungstheorie als pragmatisches Entscheidungsargument

Realdiagnose einer mangelnden Methodenehrlichkeit

Essay

vorgelegt von

 Nick Zänker

Juristische Fakultät der
Martin-Luther-Universität zu Halle / Wittenberg
Halle, der 10. Juli 2007

Inhaltsübersicht

Literaturverzeichnis 4-11

A. E I N F Ü H R U N G  12

I. Verfassungsrechtliche Einordnung  12

II. Ausgangslage und Gang der Untersuchung  15

1. „Alterungsprozess“  15
2. „Intellektuelles Defizit“  15
3. resultierendes Sachproblem als Gegenstand des Methodenstreits  15

Theoretischer Teil  17-40

B. M E T H O D E N S T R E I T  17

I. Die Gesetzesauslegung  17

1. Normauslegung als Rechtsanwendungsvoraussetzung  17
2. Differenzierung Auslegungsbegriff und Auslegungsziel - strenger Auslegungsbegriff - 18
3. Differenzierung Auslegungsziel und Auslegungsmittel - Zweck-Mittel-Relation - 19
4. Heranführung an den Methodenstreit  20

II. Lehre von der subjektiven und objektiven Auslegung  21

1. Das Verlangen nach einer Rechtsanwendungsmethode – Motivation des Methodenstreits  21
2. Konkretisierende Darstellung der subjektiven Theorie  22
3. Konkretisierende Darstellung der objektiven Theorie  23
4. kombinative Ansätze  23

III. Analyse des Methodenstreits  24

1. Arbeitshypothese  24
2. kritische Würdigung der Auslegungstheorien  24
a) hermeneutisches Argument  25
b) Vertrauensargument  27
c) parlamentarisches Argument  28
d) staatsrechtstheoretisches Argument  30
aa) Freiheit und Determination i.R. richterlicher Entscheidungskompetenz  30
bb) Grundsatz sachgerechter Entscheidungen  33
3. Reflexion  34

IV. Modifikation des Methodenstreits  36

1 .(hier sog.:)“ restriktiv-objektives Auslegungsmodell“ nach Larenz 36
2. (hier sog.) „extensiv-subjektives Auslegungsmodell“ nach Säcker - Verfahren methodengerechter Gesetzesauslegung -  38
3. Stellungnahme  39

Praktischer Teil  41-52

C. ANALYSE DER METHODENPRAXIS  41

I. methodentheoretische Proklamationen  41

II. methodenpraktische Umsetzung: Verfassungswidrige Rechtsanwendungspraxis?  43

1. Beschluss des Zweiten Senats vom 17. Mai 1960 (BVerfGE 11, 126)  43
2. Beschluss des Ersten Senats vom 14. März 1989 (BVerfGE 80, 1)  44
3. Urteil des Zweiten Senats vom 8. Februar 2001 (BVerfGE 103, 111)  44

III. Resonanz: Rechtsanwendung „ad libitum“?  46

1. mangelnde Methodenehrlichkeit  46
2. Folgen  46
a) Trugschluss „richtiges Recht“  46
b) Gefährdung der Senatsmehrheit  47
c) mangelnde rationale Überprüfbarkeit der Entscheidungen  48

D. SCHLUSS UND PERSPEKTIVE  50

I. abschließende Betrachtung  50

II. Plädoyer  51

„Machtausübung neigt zur Verleugnung ihrer Existenz“¹:
Objektive Auslegungstheorie als pragmatisches Entscheidungsargument.

Realdiagnose einer mangelnden Methodenehrlichkeit

A. E i n f ü h r u n g

I. Verfassungsrechtliche Einordnung

Die Ausübung der Staatsgewalt erfolgt gem. Art. 20 Abs. 2 S. 2 durch „besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung“. Verfassungsrechtlich gefordert wird sonach die funktionale Teilung der materiellen Staatsgewalt in Rechtsetzung, Rechtsprechung und Vollziehung und deren organisatorische Zuweisung an gesonderte Organe, sog. Prinzip der Gewaltenteilung². Daraus ergibt sich, dass die vorgesehenen Organe nur dann der Verfassung entsprechen, wenn sie sich sachlich und personell voneinander unterscheiden³. Hingegen darf hierin keine zugleich absolute Zuständigkeitsbeschränkung des jeweiligen Organs auf dessen entsprechende materielle Staatsfunktion erachtet werden; vielmehr muss das Erfordernis der Gewaltenteilung insofern einem Toleranzbereich zugänglich sein, als dass sich Kompetenzkonflikte in Form von Überschneidungen in den materiellen Zuweisungsgehältern der Staatsfunktionen bei Ausübung der Staatsgewalt ergeben können, sog. „Gewaltenverschränkung“ ⁴. So kann die hier zu thematisierende richterliche Normauslegung i.R.d. Rechtsanwendung zu einer Rechtsfortbildung führen und folglich einen potenziell unzulässigen Eingriff in die Kompetenzen des Gesetzgebers implizieren, der einer strengen Rechtfertigung bedarf.

Erweitern lässt sich die verfassungsrechtliche Tragweite dieser Fragestellung unter dem Gesichtspunkt demokratischer Legitimation: Gem. Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG geht alle Staatsgewalt vom Volke aus. Zur Rechtsetzung befugt sind ausschließlich die Parlamente, deren Mitglieder durch das Volk in Wahlen bestimmt werden und dieses projizieren. Im vom Parlament erlassenen Gesetz manifestiert sich also der verbindlich geäußerte Gemeinwille. Diffizil erscheint hingegen die Situation, wenn richterliche Normauslegung als Rechtsfortbildung, mithin als Rechtsetzung qualifiziert werden kann. Im Gegensatz zu parlamentarischen Volksvertretern erfahren Richter ihre demokratische Legitimation nicht durch Volkswahl, sondern durch Ernennung oder interne Richterwahlausschüsse⁵. Richterliche Rechtsetzung würde folgerichtig nicht den Gemeinwillen des Volkes, sondern den subjektiven Regelungswillen des Richters erfassen und somit den objektiven Gehalt des Demokratieprinzips vermindern⁶. 

Schließlich und insbesondere erfährt die richterliche Rechtsanwendung ihre verfassungsrechtliche Prägung durch Art. 20 Abs. 3 Halbsatz 2 GG, welcher einen zentralen Grundsatz rechtsstaatlicher Organisation konstitutionalisiert, indem er die Bindung vollziehender Gewalt und Rechtsprechung an Gesetz und Recht verlangt. Ungeachtet des spezifischen Bedeutungsgehalts der sprachlichen Differenzierung zwischen Gesetz und Recht⁷, auf welche vorliegend nicht eingegangen werden kann, darf demgemäß dem Geltungsbefehl einer Rechtsnorm nicht widersprochen werden⁸: 

geboten ist, bestehende Gesetze anzuwenden (Befolgungsgebot) verboten ist, von ihrem Inhalt abzuweichen (Abweichungsverbot) ⁹.

Um an eine Norm gebunden werden zu können, muss jedoch der Normgehalt dem Rechtsanwender bekannt sein. Dieser ergibt sich indes nicht allein aus dem Rechtstext, da dieser lediglich als sprachliches Transportmittel für den von der Gesetzgebung gewollten Gebotsinhalt fungieren kann¹⁰. Vielmehr bedarf der konkrete Normgehalt erst einer Bestimmung i.R.d. Rechtsanwendung. Die Bindung an das Gesetz beinhaltet demnach primär die Verpflichtung zur Gesetzesauslegung¹¹. Dies mag in erster Linie diskrepant, wenn nicht sogar paradox erscheinen, veranschaulicht hingegen trefflich den konturenlosen Raum, in dem sich Rechtsanwendung und Rechtsetzung gegenüberstehen.

[....]

1 Rüthers, Rechtstheorie, Rn. 914

2 Schulze-Fielitz in: Dreier-GG Kommentar, Art. 20 (Rechtsstaat)Rn. 62; Jarass/Pieroth, GGKommentar, Art. 20 Rn. 24

3 Ipsen, Staatsrecht I, Rn. 746; ausführlich: Herzog in: Maunz / Dürig, GG Komm. Art. 20 Rn. V 40 ff. (1980)

4 BVerfGE 95, 1, 15; Schmidt, Staatsorganisationsrecht, Rn. 168; Jarass / Pieroth, GG-Kommentar, Art. 20 Rn. 24; Brockmeyer in: Schmidt - Bleibtreu / Klein, GG Art. 20 Rn. 43 a; Schulze-Fielitz in: Dreier-GG Kommentar, Art. 20 (Rechtsstaat) Rn. 69

5 Schulze-Fielitz in: Dreier-GG Kommentar, Art. 20 (Demokratie) Rn. 131

6 Rüthers, Rechtstheorie, Rn. 709

7 weiterführend zu diesem Thema: Rüthers, Rechtstheorie, Rn. 710, der zutreffend von einer methodischen Aporie spricht

8 vgl. Schulze-Fielitz in: Dreier-GG Kommentar, Art. 20 (Rechtsstaat) Rn. 84; Brockmeyer in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG Art. 20 Rn. 42

9 BVerfGE 25, 216 (228); 30, 292 (332)

10 Rüthers, Rechtstheorie, Rn. 743

11 vgl. auch Schulze-Fielitz in: Dreier-GG Kommentar, Art. 20 (Rechtsstaat) Rn. 92