Fachhochschule Frankfurt am Main
University of Applied Sciences
Studiengang Wirtschaftsrecht

„Die Auswirkungen des MoMiG auf Gläubigerschutz und Kapitalerhaltung“

DIPLOMARBEIT

vorgelegt von:

Esther Dorothee Atwell

Sommersemester 2007

Thema erhalten am 02.05.2007
Frankfurt am Main, 16.07.2007

 

 

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis ...  A

A. Einführung ...  2

B. Gründe für das Reformbestreben im GmbH-Recht ...  5

I. GmbH im Wettbewerb der europäischen Gesellschaftsformen ...  6

1. Rechtshistorische Entwicklung der GmbH  ...  6
a) Entstehung einer deutschen Gesellschaftsform mit beschränkter Haftung ...  6
b) Entwicklung der GmbH bis 1980 ...  9
c) Von der GmbH-Novelle 1980 bis zum Regierungsentwurf 2007 ...  10

2. Entwicklung der europäischen Kapitalgesellschaftsformen  ...  12
a) Rechtsprechung des EuGH  ...  13
aa) Entscheidung „Centros“  ...  14
bb) Entscheidung „Überseering“  ...  15
cc) Entscheidung „Inspire Art Ltd.“  ...  16
b) Konsequenzen aus der Rechtssprechung des EuGH ...  17
c) Überblick über die derzeitige Entwicklung der Kapitalgesellschaftsformen in Europa  ...  19

3. Ausblick auf die zukünftige Stellung der GmbH in Europa  ...  21

II. Bekämpfung von Missbräuchen ...  22

1. Überblick über die gängigsten Formen des Missbrauchs der Rechtsform der GmbH ...  22
a) Verhinderung der Durchsetzung von Haftungsansprüchen  ...  23
b) Firmenbestattungen ...  23
c) Missbräuchliche Ausgestaltung von Cash-Management-Systemen (Cash-Pooling)  ...  25

2. Auswirkungen des Missbrauchs auf den Gläubigerschutz und die Kapitalerhaltung  ...  27

C. Überblick über die Regelungen des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) ...  29

I. Beschleunigung von Unternehmensgründungen und Registereintragungen ...  30
II. Erleichterung der Kapitalaufbringung und Übertragung von Geschäftsanteilen ... 32
III. Erweiterung der Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs von Gesellschaftsanteilen ...  33
IV. Verlegung des Verwaltungssitzes ins Ausland ...  34
V. Sicherung des Cash-Poolings im Konzern ...  35
VI. Deregulierung des Eigenkapitalersatzrechts ...  36
VII. Bekämpfung von Missbräuchen in der Krise ...  36

D. Auswirkungen des MoMiG auf den Gläubigerschutz ...  38

I. Gründungserleichterungen für die GmbH ...  38

1. Reduzierung des Mindestkapitals ...  39
a) Historische Entwicklung des Mindestkapitals  ...  39
b) Rechtfertigung der Aufbringung eines Mindestkapitals  ...  41
aa) Ordnungspolitische Gesichtspunkte ...  41
bb) Seriositätsschwelle  ...  42
cc) Verlustpuffer  ...  46
dd) Schutz kleiner Gläubiger ...  49
ee) Erfordernis einer ausreichenden Eigenkapitalausstattung ...  50
ff) Krisenwarn- und Abwehrsystem ...  52
gg) Gefahr der Haftung für materielle Unterkapitalisierung  ...  53
hh) Europäischer Rechtsstandard  ...  55
c) Bedeutung des Mindestkapitals für den Gläubigerschutz ...  56

2. Veränderungen bei genehmigungsbedürftigen Eintragungen ins Handelsregister ...  58
3. Verzicht des Nachweises von Sicherheiten bei der Ein-Mann-GmbH  ...  60
4. Mustersatzung  ...  62
5. Neuregelungen zu Sacheinlagen  ...  64
6. Elektronische Registerführung und –anmeldung  ...  66
7. Verlegung des Verwaltungssitzes ins Ausland  ...  66
8. Unternehmergesellschaft (UG)  ...  67

II. Neuregelungen der Handhabung der Gesellschaftsanteile ...  69

1. Stückelung und Aufteilung der Beteiligung ...  69
a) Aufhebung der Beschränkung der Stammeinlagebestimmungen  ...  70
b) Aufhebung des Verbots der gleichzeitigen Mehrfachübernahme ...  71
c) Auswirkungen der Neuregelung auf den Gläubigerschutz  ...  72

2. Aufwertung der Gesellschafterliste ...  72
a) Bisherige gesetzliche Regelungen zur Transparenz des Gesellschafterkreises ...  .. 73
b) Bestehende Regelungslücken bezüglich der Transparenz der Gesellschafterliste  ...  74
c) Erhöhung der Transparenz des Gesellschafterkreises durch das MoMiG ...  76
d) Auswirkung der Neuregelungen auf den Gläubigerschutz  ...  77

3. Gutgläubiger Erwerb von Gesellschaftsanteilen  ...  78
a) Bisherige Systematik und Veränderungen durch das MoMiG  ...  78
b) Auswirkungen der Regelungen auf den Gläubigerschutz ...  80

III. Gewährleistung des Gläubigerschutzes durch Bekämpfung von Missbräuchen in der Krise ...  81

1. Beschleunigung der Rechtsverfolgung gegenüber den Gesellschaftern  ...  81
2. Konsequenzen bei Führungslosigkeit der Gesellschaft ...  83
3. Erweiterung der Bestellungshindernisse für Geschäftsführer ...  87

IV. Zusammenfassung: Auswirkungen des MoMiG auf den Gläubigerschutz ...  89

E. Auswirkungen des MoMiG auf die Kapitalerhaltung ...  92

I. Änderungen im Eigenkapitalersatzrecht ...  93

1. Sinn und Zweck des Eigenkapitalersatzrechts  ...  94
2. Entwicklung des Eigenkapitalersatzrechts  ...  94
3. Bestehende Rechtslage ...  95

4. Neuregelungen im Eigenkapitalersatzrecht durch das MoMiG und die Auswirkungen auf die Kapitalerhaltung  ...  96
a) Überblick über die Neuregelungen  ...  96
b) Abschaffung der Rechtsprechungsregeln ...  97
c) Verlagerung von Regelungen in die Insolvenzordnung ...  99
d) Nachrangigkeit sämtlicher Darlehensforderungen in der Insolvenz ...  103
e) Beibehaltung des Kleinbeteiligten- und Sanierungsprivilegs  ...  104

II. Änderungen beim Cash-Pooling ...  107

1. Entwicklung des Cash-Poolings in der Rechtsprechung ...  110

2. Reaktionen der Literatur auf die Rechtsprechung ...  112
a) Grundsätzliche Bedenken  ...  112
b) Darlehensvergabe im Zeitpunkt der Unterbilanz  ...  113

3. Lösungsansatz des MoMiG ...  114
4. Konsequenzen der Neuregelung für den Grundsatz der Kapitalerhaltung ...  116
5. Ausstrahlungswirkung der Neuregelung auf die Kapitalaufbringung ... 

III. Zusammenfassung: Auswirkungen des MoMiG auf die Kapitalerhaltung ...  118

F. Ausblick ...  120

I. Aktuelle alternative Reformvorschläge ...  120

1. Basisgesellschaft mbH  ...  120
2. Kaufmann mit beschränkter Haftung  ...  121
3. Personengesellschaft mit beschränkter Haftung (PmbH)  ...  121

II. Europäische GmbH ...  122

G. Stellungnahme ...  124

Literaturverzeichnis ...  128

 

 

„ICH HABE DIE FESTE ÜBERZEUGUNG, DAß DASJENIGE LAND,
WELCHES DIE SICHERSTEN, EINFACHSTEN UND MANNIGFACHSTEN
RECHTSFORMEN FÜR DIE VEREINIGUNG VON KAPITAL UND
PERSONEN BIETET, VOR ANDEREN NATIONEN, DIE HIERIN
ZURÜCKBLEIBEN, EINEN WIRTHSCHAFTLICHEN VORSPRUNG
GEWINNEN MUSS.¹“

DR. H.C. WILHELM OECHELHÄUSER
1884

 

A. Einführung

In Deutschland sind derzeit ca. 1 Million Gesellschaften mit beschränkter Haftung registriert², was die GmbH zur am weitesten verbreiteten Rechtsform deutscher Gesellschaften macht.³ 

Aber auch wenn die GmbH als Erfindung des deutschen Gesetzgebers gilt, wurde sie wie keine andere Rechtsform in alle Welt exportiert. Nach Verabschiedung des GmbH-Gesetzes am 20.04.1892 haben zahlreiche andere Länder ähnliche Gesellschaftsformen geschaffen.⁴ 

Derzeit existiert in weltweit mehr als 90 Ländern eine mit der GmbH vergleichbare Gesellschaftsform.⁵

Zurzeit allerdings scheint der Exportboom der deutschen GmbH gestoppt.⁶ Veranlasst durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs⁷ der letzten Jahre, die auch Auslandsgesellschaften ohne Geschäftsaktivitäten in ihrem Gründungsland eine Tätigkeit in Deutschland erlaubt⁸, drängen zahlreiche ausländische Gesellschaftsformen auf den deutschen Markt.⁹ Dies fördert eine freie Rechtsformwahl, die in einem „Wettbewerb der Rechtsordnungen“ resultiert, der sich derzeit innerhalb der EU-Mitgliedsstaaten immer mehr abzeichnet.¹⁰ Im Wettlauf um die attraktivste Rechtsform im Sinne einer GmbH scheint derzeit in Deutschland die englische private limited company¹¹, von der es beispielsweise allein in den ersten acht Monaten des Jahres 2005 ca. 3000 Gründungen in Deutschland gab¹², die Nase vorn zu haben.¹³

Zu diesen Entwicklungen in Europa kam das vermehrte Auftreten von Missbräuchen bei der deutschen GmbH. So gesellte sich in den letzten Jahren zur hohen Anfälligkeit der GmbH für masselose Insolvenzen das Phänomen der geräuschlosen Beseitigung von in die Krise geratenen GmbHs durch professionelle „Firmenbestatter“ zum Nachteil der Gläubiger.¹⁴

Der Gesetzgeber hat diese Entwicklungen schon länger mit Sorge beobachtet. Am 14.11.2002 hat die Justizministerkonferenz per Beschluss das Bundesministerium der Justiz beauftragt, die Reformbedürftigkeit der GmbH vor dem Hintergrund ihrer Insolvenzanfälligkeit zu prüfen.¹⁵ Als Reaktion wurde am 29.05.2006 ein Referentenentwurf und am 23.05.2007 ein Regierungsentwurf eines „Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen“ (nachfolgend „MoMiG“)¹⁶ der Öffentlichkeit vorgestellt, der möglicherweise bereits Anfang 2008 in Kraft treten soll.¹⁷

Nach Aussage der Bundesjustizministerin Zypries bezweckt das MoMiG, die Rechtsform der GmbH für den Mittelstand attraktiver zu machen und den Wirtschaftsstandort Deutschland im Ganzen zu stärken.¹⁸ Das Gesetz versucht, zwei geradezu konträre Ziele zu erreichen, indem es einerseits dazu dienen soll, Unternehmer zu ermutigen, für ihre Unternehmungen die Rechtsform der deutschen GmbH zu wählen, aber gleichzeitig zum Ziel hat, auch die Allgemeinheit vor Gefahren aus dieser unternehmerischen Tätigkeit zu schützen¹⁹ und eine missbräuchliche Verwendung der GmbH in Unternehmenskrisen²⁰ zu verhindern. Dabei ergeben sich zahlreiche Änderungen, die sich mittelbar oder unmittelbar auf den Schutz der Gläubiger der Gesellschaft und auf die bislang sehr strengen und umfangreichen Regelungen zur Kapitalerhaltung auswirken.

Ziel dieser Arbeit ist es, die derzeitigen Entwicklungen im Bezug auf eine Gesellschaftsform mit beschränkter Haftung in Europa aufzuzeigen und ihre Auswirkungen auf die derzeitige Diskussion um die Reform der deutschen GmbH darzustellen (siehe B.). Daraufhin werden die bedeutendsten Änderungen des GmbHG durch das MoMiG vorgestellt (siehe C.), bevor sie auf ihre Auswirkungen auf den Gläubigerschutz (siehe D.) und die Kapitalerhaltung (siehe E.) analysiert und bewertet werden. Als Ausblick (siehe F.) soll in einem kurzen Exkurs auf Tendenzen in Europa im Hinblick auf eine „europäische GmbH“ eingegangen und alternative Ideen der Schaffung neuer Rechtsformen dargestellt werden, die dazu dienen könnten, die dem MoMiG zugrunde liegenden Ziele zu erreichen.

Ausgangspunkt der Betrachtungen zum MoMiG bildete der Referentenentwurf vom 29.05.2006. Der Regierungsentwurf vom 23.05.2007, der erst während der zweiten Hälfte dieser Diplomarbeit veröffentlich wurde, ist an den Stellen eingearbeitet worden, an denen er signifikante Änderungen, insbesondere in Bezug auf Gläubigerschutz und Kapitalerhaltung, enthielt und wurde dem Referentenentwurf gegenübergestellt. Sekundärliteratur zum Regierungsentwurf konnte nur bis zum 01.07.2007 berücksichtigt werden.

B. Gründe für das Reformbestreben im GmbH-Recht 

Seit der Einführung des GmbH-Gesetzes vor mehr als 100 Jahren am 20.04.1892 hat sich die GmbH als verlässliche Rechtsform etabliert, die sich über die Jahrzehnte im Wesentlichen nicht verändert hat.²¹ Die zwischenzeitlich vorgenommenen Gesetzesänderungen – hierbei sind insbesondere die GmbH-Novelle 1980²², das reformierte Umwandlungsrecht von 1994²³, die Einführung der Insolvenzordnung 1994²⁴ und die Handelsrechtsreform 1998²⁵ zu nennen – haben den Kern des GmbH-Rechts weithin unberührt gelassen.

Ausgangspunkt der Diskussion über die Reformbedürftigkeit der GmbH waren Missbräuche bei in die Krise geratenen GmbHs. Es hat sich in den letzten Jahren eine regelrechte Dienstleistungsbranche professioneller „Firmenbestatter“ entwickelt, die die Rechtsform der GmbH ohne Liquidation zum Nachteil der Gläubiger sang- und klanglos verschwinden lassen. Ferner wurde die hohe Anfälligkeit der GmbH für – insbesondere masselose - Insolvenzen als Problem thematisiert. Es wurde erkannt, dass die Gläubiger von GmbHs besser vor bzw. während diesen Vorkommnissen geschützt werden müssen.²⁶

[....]

---

1 Oechelhäuser, Berlin 1884, S. 220 (221).

2 Nach Kornblum, GmbHR 2005, S. 39 (48) gab es am 1.1.2005 ca. 975.000 selbständige GmbHs; in der Stellungnahme Notarverein, 2006, S. 3 ist eine Zahl von ca. 900.000 GmbHs angegeben; die Stellungnahme BDI/GDV, 2006, beziffert die GmbH-Anzahl auf S. 2 auf über eine Million.

3 Vgl. Breitenstein/Meyding, BB 2006, S. 1457 (1457).

4 Vgl. Thiessen, in: Rechtstransfer in der Geschichte, 2006, S. 446 (446).

5 Überblick über die weltweite Verbreitung der Gesellschaft mit beschränkter Haftung der Gesellschafter, GmbHR 1992, S. 428 ff.

6 Vgl. Thiessen, in: Rechtstransfer in der Geschichte, 2006, S. 446 (447).

7 EuGH, 09.03.1999 – Rs. -212/97 – NJW 1999, S. 2027 (2027 ff.) (Centros); 05.11.2002 – Rs. C-208/00 – NJW 2002, S. 3614 (3614 ff.) (Überseering); 30.09.2003 – Rs. C-167/01 – NJW 2003, S. 3331 (3331 ff.) (Inspire Art).

8 Vgl. Priester, DB 2005, S. 1315 (1315).

9 Vgl. Thiessen, in: Rechtstransfer in der Geschichte, 2006, S. 446 (447).

10 Vgl. Priester, DB 2005, S. 1315 (1315).

11 Die private limited company by shares nach dem Recht von England und Wales wird im Folgenden abkürzend als Limited bezeichnet.

12 Vgl. Wulfetange, BB-Special 7, 2006, S. 19 (19, Fn. 6); nach Schall / Westhoff, GmbHR 2005, S. R357 (R357) wurden bis Herbst 2005 ca. 27.000 Limiteds mit Verwaltungssitz in Deutschland gegründet.

13 Vgl. Erfahrungsbericht der Deutsch-Britischen Handelskammer in London, dazu Germann, Die Zeit, Nr. 8 vom 12.02.2004, S. 22

14 Vgl. Apfelbaum, 2006, S. 4 f.

15 Vgl. Seibert, ZIP 2006, S. 1157 (1157).

16 Referentenentwurf abrufbar unter www.bmj.de/media/archive/1236.pdf; Regierungsentwurf abrufbar unter www.bmj.de/files/-/2109/RegE%20MoMiG.pdf.

17 Vgl. Seibert, BB 2007 Heft 23, Die erste Seite.

18 Vgl. Zypries, BB-Special 7 2006, Die erste Seite.

19 Vgl. Thiessen, DStR 2007, S. 202 (202), Gehb/Heckelmann, GmbHR 2006, S. R349 (R349); Thiessen, DStR 2007, S. 202 (202).

20 Vgl. Leuering/Simon, NJW-Spezial 7, 2006, S. 315 (315).

21 Vgl. Breitenstein/Meyding, BB 2006, S. 1457 (1457); Schippel, GmbHR 1992, S. 414 (415); Thiessen, DStR 2007, S. 202 (202).

22 Gesetz zur Änderung des GmbHG und anderer handelsrechtlicher Vorschriften vom 4.7.1980, BGBl. I 1980, S. 836.

23 UmwBerG vom 28.10.1994, BGBl. I 1994, S. 210.

24 InsO vom 15.10.1994, BGBl. I 1994, S. 2866, die allerdings erst am 01.01.1999 in Kraft getreten ist.

25 HREfG vom 22.06.1998, BGBl. I 1998, S. 1474.

26 Vgl. Apfelbaum, 2006, S. 4 f.