Fachbereich Wirtschaftswissenschaften

Studiengang: Wirtschaftsrecht

Hausarbeit zum Referat:

Die materiellen Eingreifkriterien

im europäischen und im US-amerikanischen

Kartellrecht

mit dem Schwerpunkt der Fusionskontrolle

im Seminar:

Internationales Wettbewerbsrecht

WS 2006/2007

von

Kristina Werner

Kassel, den 21. November 2006

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Inhaltsverzeichnis

II

_________________________________________________________________________________________________________________

Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis __________________________________________________________II

Abkürzungsverzeichnis ____________________________________________________ IV

1

Einleitung ____________________________________________________________ 1

2

Fusionskontrollrechtliche Grundlagen_____________________________________ 2

2.1

US-amerikanische Fusionskontrolle _________________________________________ 2

2.1.1

Entwicklung und rechtliche Grundlagen ____________________________________________ 2

2.1.2

Institutionen und Verfahren______________________________________________________ 3

2.2

Europäische Fusionskontrolle ______________________________________________ 4

2.2.1

Entwicklung und rechtliche Grundlagen ____________________________________________ 4

2.2.2

Institutionen und Verfahren______________________________________________________ 6

3

US-amerikanisches Prüfungskriterium: SLC ______________________________ 11

3.1

Allgemeines ____________________________________________________________ 11

3.2

Beurteilungskriterien des SLC ____________________________________________ 12

3.2.1

Marktanteil und Konzentration __________________________________________________ 13

3.2.2

Weitere relevante Faktoren _____________________________________________________ 15

3.3

Zusammenschlussarten __________________________________________________ 17

4

Europäische Prüfungskriterien: MB und SIEC ____________________________ 18

4.1

Allgemeines ____________________________________________________________ 18

4.2

Beurteilungskriterien ____________________________________________________ 20

4.2.1

Marktstellung und -struktur _____________________________________________________ 20

4.2.2

Marktanteil _________________________________________________________________ 21

4.2.3

Konzentrationshöhe ___________________________________________________________ 22

4.2.4

Marktzutrittschranken für potenzielle Wettbewerber _________________________________ 23

4.3

Entwicklung der Europäischen Fusionskontrolle _____________________________ 25

4.4

Novellierung der Fusionskontrollverordnung ________________________________ 28

4.4.1

Änderung des materiellen Prüfungsmaßstabs _______________________________________ 28

4.4.2

Weitere wichtige Änderungen ___________________________________________________ 30

5

Schlussbetrachtung____________________________________________________ 33

Literaturverzeichnis _______________________________________________________ 35

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Inhaltsverzeichnis

III

_________________________________________________________________________________________________________________

Rechtsprechungsverzeichnis ________________________________________________ 38

Quellenverzeichnis ________________________________________________________ 40

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Abkürzungsverzeichnis

IV

_________________________________________________________________________________________________________________

Abkürzungsverzeichnis

a.F. alte

Fassung

ABlEG

Amtsblatt der EG

BKartA Bundeskartellamt

BT-Drucks. Bundestag-Drucksache

CA Clayton

Act

DOJ

Department of Justice

EGV EG-Vertrag

EuG

Europäisches Gericht erster Instanz

EuGH Europäischer

Gerichtshof

EuZW

Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Zeitschrift)

FKVO Fusionskontrollverordnung

FTC

Federal Trade Commission

FTCA

Federal Trade Commission Act

gem. gemäß

GWB

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen

HHI Herfindahl-Hirschman

Index

i. S. d./v.

im Sinne der/von

m. w. N.

mit weiteren Nachweisen

MB Marktbeherrschung

NJW

Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift)

NZG

Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht (Zeitschrift)

Rs. Rechtssache

Rz. Randziffer

S. Seite,

Siehe

SA Sherman

Act

Sec. Section

SIEC

Significant Impediment of Effective Competition

SLC

Substantial Lessening of Competition

Slg.

Sammlung des Europäischen Gerichtshofs

Urt. Urteil

Vgl. Vergleiche

VO Verordnung

WuW

Wirtschaft und Wettbewerb (Zeitschrift)

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Einleitung

1

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1 Einleitung

Aufgrund der zunehmenden Globalisierung unseres Zeitalters kann ein enormer Anstieg von Unter-

nehmenszusammenschlüssen in Anzahl und Volumen verzeichnet werden. Dabei verlieren die natio-

nalen Grenzen zunehmend an Bedeutung und die Aufrechterhaltung des Wettbewerbs, welcher der

Wirtschaft als funktionierendes Selbststeuerungsinstrument dient, ist entscheidend.1

Fusionen haben nicht nur positive Auswirkungen, sondern können, sofern sie den freien Wettbewerb

behindern, gesamtwirtschaftlich gesehen durchaus negativ wirken. Zur Entgegnung dieser Effekte

existieren auf nationaler und supranationaler Ebene gesetzliche Bestimmungen, die für eine ungestörte

Entfaltung des Wettbewerbs sorgen sollen. Auf internationaler Ebene wird verstärkt zusammengear-

beitet und es kommt zu einer Angleichung der Prüfungsstandards. Die Fusionskontrolle überprüft an-

hand bestimmter Untersagungskriterien, ob das durch Unternehmenszusammenschlüsse hervorgerufe-

ne externe Wachstum mit dem auf den betroffenen Märkten existierenden Wettbewerb vereinbar ist.

Falls dies nicht der Fall ist, sind diese Zusammenschlüsse zu verhindern. Entsprechend ihrer wirt-

schaftlichen Bedeutung unterliegt die Beurteilung von Zusammenschlüsse prinzipiell der Fusionskon-

trolle der Einzelstaaten bzw. den gemeinschaftlich zuständigen Behörden. Weltweit finden in den Ver-

einigten Staaten von Amerika und in Europa die umfassendsten Fusionskontrollsysteme Anwendung.

Demnach werden im Rahmen dieser Arbeit die Fusionskontrollen der USA und der EU betrachtet.

Dabei gilt es insbesondere zu klären, ob sich bei der Anwendung verschiedener Prüfungsmaßstäbe in

Theorie und Praxis Abweichungen aufgrund der ersichtlichen Unterschiede des reinen Wortlauts die-

ser materiellen Eingreifkriterien ergeben.2

Die vorliegende Arbeit baut sich folgendermaßen auf. Zur Heranführung an das Themengebiet werden

in Kapitel 2 allgemeine Grundlagen, wie die historische Entwicklung, rechtliche Grundlagen, Instituti-

onen, Anwendungsbereiche und Verfahren der Fusionskontrolle auf amerikanischer und europäischer

Ebene aufgezeigt. Im weiteren Verlauf der Arbeit werden die in den USA und der EU angewandten

Prüfungsmaßstäbe betrachtet. Zunächst wird in Kapitel 3 im Einzelnen auf die Beurteilungskriterien

des in den USA verwendeten SLC -

Substantial Lessening of Competition

- Prüfungsmaßstabs einge-

gangen. Im Anschluss daran beschäftigt sich Kapitel 4 näher mit der europäischen Zusammenschluss-

kontrolle, wobei zwischen dem Marktbeherrschungs- und dem SIEC -

Significant Impediment of Ef-

fective Competition

- Test zu unterscheiden ist. Die Ausführungen beziehen sich dabei auf weiterhin

bestehende Gemeinsamkeiten des bis 2004 verwendeten Marktbeherrschungs- und des SIEC-Tests

sowie auf die aktuelle Rechtslage. Darüber hinaus wird die Rechtsprechungsentwicklung hin zum

SIEC-Test mit seinen wichtigen Änderungen hervorgehoben. Den Abschluss dieser Arbeit bildet eine

kurze Zusammenfassung mit Fazit.

1 Vgl.

Park

, 2004, S. 36 ff.

2 Vgl.

BKartA

, 2001, S. 2.

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Fusionskontrollrechtliche Grundlagen

2

_________________________________________________________________________________________________________________

2 Fusionskontrollrechtliche Grundlagen

2.1 US-amerikanische Fusionskontrolle

2.1.1 Entwicklung und rechtliche Grundlagen

Das Kartellrecht der Vereinigten Staaten von Amerika wird als

Antitrust Law3

bezeichnet und hat sei-

nen Ursprung in dem im Jahre 1890 verabschiedeten

Sherman Act

(SA), dem ersten Antitrustgesetz

eines modernen Industriestaates. Dieses Gesetz beinhaltet lediglich sieben Paragraphen, von denen die

ersten beiden die wichtigsten darstellen. Hierin wird geregelt, dass unzulässige Absprachen, Fusionen

und der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung, die einer Wettbewerbsbeschränkung dienen,

verboten sind.4 Als notwenige Ergänzung, aufgrund seiner zu allgemeinen Auslegung und folglich in

der Praxis wenig wirkungsvollen Anwendung des

Sherman Act,

folgte im Jahre 1914 der

Clayton Act

(CA). Dieses Gesetz enthält spezifischere Regelungen, um bestimmte vom

Sherman Act

nicht erfasste

Wettbewerbsbeschränkungen zu untersagen.5 Ebenfalls im Jahre 1914 trat der

Federal Trade Commis-

sion Act

(FTCA) in Kraft. Hinsichtlich des Schwerpunkts dieser Arbeit wird die Zulässigkeit von Fu-

sionen und Übernahmen im US-amerikanischen Recht überwiegend nach Sec. 7 CA bestimmt.6 Mit

dieser Vorschrift brachten die Vereinigten Staaten das Untersagungskriterium des SLC -

Substantial

Lessening of Competition

- in die Fusionskontrolle ein.7 Demnach ist es Kapital- oder Personengesell-

schaften untersagt Anteile oder Wirtschaftsgüter einer Kapitalgesellschaft zu übernehmen, sofern

hierdurch eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs auf den relevanten Märkten hervorgeru-

fen wird oder ein Monopol begründet wird.8

Aufgrund einer Reihe von Defiziten erlangte Sec. 7 CA allerdings zunächst wenig praktische Bedeu-

tung. Beispielsweise erfasste diese Norm lediglich den Anteilserwerb und keinen Vermögenserwerb,

so dass ersterer problemlos umgangen werden konnte.9 Folglich wurde der

Clayton Act

bereits wie-

3 ,,Diese Bezeichnung des amerikanischen Kartellrechts rührt daher, daß es sich ursprünglich gegen sog. ,,trusts"

richtete. Dies waren Kartelle, die gegen Ende des letzten Jahrhunderts zahlreiche Industriezweige in den USA

beherrschten."

Gey

, 2004, S. 122.

4 Vgl.

Reimann

, 2004, S. 269; Sec. 1 SA: "every contract, combination in the form of trust or otherwise, or con-

spiracy, in restraint of trade or commerce" ist rechtswidrig; Sec. 2 SA: "monopolize, or attempt to monopolize,

or combine or conspire with any other person or persons, to monopolize any part of the trade or commerce" ist

verboten; ebenso

Gey

, 2004, S. 122.

5 Vgl.

Schmidt

, 2001, S. 249.

6 Vgl.

Hüsken

, 2004, S. 9; ebenso

Reimann

, 2004, S. 276 ,,§ 7 verbietet den Erwerb eines Unternehmens durch

ein anderes ,,

where the effect of such acquisition may be substantially to lessen competition or to tend to create
a monopoly

"".

7 Vgl.

BKartA

, 2001, S. 6.

8 Vgl.

Hüsken

, 2004, S. 9.

9 Allerdings wurden Fusionen weiterhin gem. Sec. 1 SA kontrolliert, welcher ,,every contract, combination or

conspiracy in restraint of trade" untersagt. Vgl.

BKartA

, 2001, S. 6 f. Ferner finden Sec. 2 SA, Sec. 5 FTCA

sowie Gesetze der verschiedenen Bundesstaaten, welche auch als

Little Sherman

oder

Little Clayton Acts

be-

zeichnet werden, Anwendung. Diese Vorschriften im Fusionskontrollrecht erhalten aufgrund zahlreicher Ge-

setzesänderungen zur Erweiterung des Anwendungsbereichs von Sec. 7 CA geringere Bedeutung. Vgl.

Hüsken

, 2004, S. 9 f.

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Fusionskontrollrechtliche Grundlagen

3

_________________________________________________________________________________________________________________

derholt erweitert bzw. geändert.10 Durch den

Robinson-Patman Act

im Jahre 1936 folgte eine Ver-

schärfung des Diskriminierungsverbots in Sec. 2 CA.11 Der

Celler-Kefauver Antimerger Act

12

erwei-

terte im Jahre 1950 den Anwendungsbereich des Fusionsverbots in Sec. 7 CA, so dass alle Zusam-

menschlussformen und -arten13 erfasst werden. Hierdurch wurden die offensichtlichen Defizite besei-

tigt und Sec. 7 CA erhielt seine nahezu bis heute gültige Gestalt.14 Des Weiteren fügte der

Hart-Scott-

Rodino Improvements Act

im Jahre 1976 einen neuen Sec. 7 A CA ein, welcher eine Anmeldepflicht

für Großfusionen vorschreibt.15

Im Jahre 1968 haben das

Department of Justice

und die

Federal Trade Commission

zur praktischen

Anwendung der Norm Verwaltungsvorschriften, die so genannten Merger Guidelines, erlassen. Hier-

bei handelt es sich um Entscheidungshilfen für die Verwaltungsbehörden, um gleichzeitig den Unter-

nehmen und deren Beratern eine Beurteilungsgrundlage zu bieten. Diese für Gerichte nicht bindende

Verwaltungsgrundsätze, die die damalige Fusionskontrollpraxis zusammenfassten, sollen mögliche

Entscheidungen kalkulier- und vorhersehbar machen, wodurch sie in der Praxis als besonders relevant

angesehen werden.16 Im Laufe der Zeit wurden diese Richtlinien mehrfach, u.a. aufgrund anhaltender

Kritik seitens der Chicago School Vertreter bzw. mit Regierungsübernahme der Republikaner in 1981,

überarbeitet.17

2.1.2 Institutionen und Verfahren

Mit Einführung des

Federal Trade Commission Act

(FTCA) fand die Gründung einer eigenen Bun-

desaufsichtsbehörde, der

Federal Trade Commission

, statt, welche neben dem US-Justizministerium18

umfangreiche Kontroll- und Verbotsberechtigungen innehat.19 Die Zuständigkeiten dieser zwei auf

Bundesebene mit der Durchsetzung des Kartellrechts beauftragten Behörden überschneiden sich weit-

gehend. In Sec. 7 A CA sind die Aufgreifkriterien der US-amerikanischen Fusionskontrolle in Form

von bestimmten Umsatz- oder Vermögensschwellen geregelt. Demnach muss das akquirierende Un-

ternehmen weltweit über ein Vermögen oder Umsatz von mindestens 100 Mio. USD und das erwor-

10 Vgl.

Reimann

, 2004, S. 270.

11 Vgl.

Schmidt

, 2001, S. 250.

12 Vgl.

BKartA

, 2001, S. 7 und die dort angegebene Literatur zur Geschichte des

Celler-Kefauver Act

.

13 Beispielsweise wurden auch der Erwerb von Vermögenswerten und die Kontrolle von nicht-horizontalen Zu-

sammenschlüssen mit einbezogen.

14 Die Norm lautete danach: ,,No corporation engaged in commerce shall acquire, directly or indirectly, the

whole or any part of the stock or other share capital and no corporation subject to the jurisdiction of the Fed-

eral Trade Commission shall acquire the whole or any part of the assets of another corporation engaged also in

commerce, where in any line of commerce in any section of the country, the effect of such a acquisition may

be substantially to lessen competition, or to tend to create a monopoly." Vgl.

BKartA

, 2001, S. 7; ebenso

Hüsken

, 2004, S. 9; auch

Klumpp

, 2006, S. 64.

15 Vgl.

Schmidt

, 2001, S. 250 auch mit weiteren Ausführungen.

16 Vgl.

BKartA

, 2001, S. 8; ebenso

Hüsken

, 2004, S. 10 f. m. w. N.

17 In 1992 wurden die

Horizontal Merger Guidelines

erlassen, welche zuletzt in 1997 überarbeitet wurden; nicht

horizontale Zusammenschlüsse werden nach den veröffentlichten Richtlinien von 1984 beurteilt. Vgl.

BKartA

,

2001, S. 8.

18 Department of Justice - DOJ.

19 Vgl.

Reimann

, 2004, S. 270 auch mit weiteren Ausführungen zu den Kontroll- und Verbotberechtigungen der

FTC; ebenso

Gey

, 2004, S. 122.

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