LA FUSIÓN POR ABSORCIÓN. DIFERENTES CONCEPCIONES
LEGALES Y APLICACIÓN DE REGIMEN FISCAL
Mª ASUNCIÓN VARO UGART
DOCTORADO DERECHO TRIBUTARIO
OPERACIONES SOCIETARIAS
CURSO 2002/2003
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CONCEPTO DE FUSIÓN POR ABSORCIÓN ... 2
ELECCIÓN DEL RÉGIMEN FISCAL: CONCEPTO DEL RÉGIMEN ESPECIAL
DE DIFERIMIENTO... 4
ÁNALISIS DE LOS REQUISITOS DE APLICACIÓN ... 7
VALORACIÓN DE LOS ELEMENTOS ADQUIRIDOS: ANÁLISIS DEL
ARTÍCULO 103 DE LA LIS... 9
ANÁLISIS DEL PÁRRAFO TERCERO DEL 103.LIS... 13
RESOLUCIONES SIMILARES EN TORNO A LA FUSIÓN POR ABSORCIÓN
EN SU RÉGIMEN DE DIFERIMIENTO ... 15
CONCLUSIÓN ... 21
ESTUDIO DE UN CASO PRÁCTICO ... 22
CONTESTACIÓN COMPLETA... 23
BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA ... 27
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LA FUSIÓN POR ABSORCIÓN. DIFERENTES CONCEPCIONES
LEGALES Y APLICACIÓN DE REGIMEN FISCAL
CONCEPTO DE FUSIÓN POR ABSORCIÓN
La fusión es el procedimiento societario de concentración empresarial por el
que una o más sociedades que se extinguen traspasan su patrimonio, a titulo
de sucesión universal, a una sociedad de nueva creación o ya existente.
Así, esta figura supone un hecho empresarial en el que una o varias entidades
transmiten en bloque a otra entidad ya existente, en el momento de su
disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante a
atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra
entidad, y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda de un
10% del valor nominal o, la falta de valor nominal , de un valor equivalente al
nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
En suma, los pasos de una fusión por absorción serían los siguientes:
*Disolución sin liquidación de una o varias entidades transmisoras.
*Transmisión en bloque de sus patrimonios sociales a una entidad
preexistente.
*Ampliación de capital en esa entidad preexistente ( o bien, en su caso,
entrega de acciones que ésta posee en autocartera) con atribución de los
nuevos valores a los socios de las entidades disueltas.
Tal y como establece el artículo 133 de la Ley 1564/1989, de 22 de diciembre
de Sociedades Anónimas:
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"La fusión de cualesquiera sociedades en una sociedad anónima nueva
implicará la extinción de cada una de ellas y la transmisión en bloque de los
respectivos patrimonios sociales de la nueva entidad que haya de adquirir por
sucesión
universal a la nueva entidad que haya de adquirir por sucesión universal
los derechos y obligaciones de aquéllas.
2.- Si la fusión hubiese de resultar de la absorción de una o más sociedades
por otra anónima ya existente, ésta adquirirá en igual forma los patrimonios de
las sociedades absorbidas, que se extinguirán , aumentando, en su caso, el
capital en la cuantía que proceda."
Siguiendo con la perspectiva del Derecho Mercantil , el proceso de fusión
exige la realización de una serie de formalidades , que se resumen del
siguiente modo:
1.- Elaboración del balance de fusión.
2.-Realización de un proyecto de fusión.
3.-Informe de expertos independientes sobre el proyecto.
4.-Informe de los administradores.
5.-Convocatoria de la Junta General.
6.- Aprobación del Acuerdo.
7.-Publicación y oposición al acuerdo.
8.-Escritura de fusión.
9.- Inscripción registral.
Asimismo, según la Dirección General de Tributos , la cesión global de activos
y pasivos al socio de la sociedad disuelta constituye una operación de fusión a
efectos fiscales.
Los requisitos fiscales para que se lleve a efecto legal esta operación son:
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a) Compensación en metálico. Las dificultades prácticas de establecer una
identidad en el canje de los títulos de las sociedades intervinientes , podrían
obligar a la emisión de acciones por importes nominales irreales. Por lo tanto ,
se admite que una parte del canje de los títulos se abone en metálico.
La Ley de Impuesto de Sociedades dispone que el importe de estas
compensaciones en metálico no puede exceder del 10% del valor nominal de
los títulos o, a falta de éste, de un valor equivalente deducido de la
contabilidad. Si las compensaciones en metálico excedieran de este importe ,
la operación no tendría la consideración fiscal de fusión.
b) Actividad . El único requisito exigido consiste en que las operaciones no se
realicen con fines de fraude o evasión fiscal , lo cual se entiende cuando la
misma se fundamenta en motivos económicos válidos , la reestructuración o
racionalización de actividades diferentes puramente fiscal.
ELECCIÓN DEL RÉGIMEN FISCAL: CONCEPTO DEL RÉGIMEN ESPECIAL
DE DIFERIMIENTO
Desde el punto de vista fiscal, a partir del 1 de enero de 1992, mediante
la Ley 29/1991 se producía la adaptación española a la línea europea seguida
por los países de la Unión Europea que marca la Directiva del Consejo 90/434
CEE de fecha 23 de julio de 1990, "Relativa al régimen fiscal común aplicable
a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones
realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros", donde se indica
que "La fusión o escisión no implicará gravamen alguno sobre las plusvalías
determinadas por la diferencia entre el valor real de los elementos de activo y
de pasivo transferidos y su valor fiscal" (Art.4.1), y para gozar de este
beneficio fiscal, "Los Estados miembros subordinarán la aplicación de lo
dispuesto en el apartado 1 a la condición de que la sociedad beneficiaria
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calcule las nuevas amortizaciones y las plusvalías o minusvalías relativas a los
elementos de activo y pasivo transmitidos en las mismas condiciones en que
lo habrían realizado la o las sociedades transmitentes si no se hubiera llevado
a cabo la fusión o la escisión". (Art.4.2.)
Esto quiere decir que, las plusvalías afloradas no se gravan de
inmediato con la condición de que fiscalmente la sociedad amortice estos
activos sobre valores anteriores, esto es, no revalorizados; con lo que en este
caso nos encontraríamos ante una "diferencia temporal" Se dice que una
diferencia entre la valoración fiscal y contable es de tipo temporal, cuando su
origen está en diferentes criterios temporales en la imputación de ingresos o
gastos, y por lo tanto vierten en ejercicios siguientes, esto es, no se grava hoy
la plusvalía, pero se gravará mañana al tener que reconocer como gasto fiscal
la amortización por cantidades inferiores, cuyo efecto impositivo debe ser
reflejado en la contabilidad.
La Directiva 90/434 que se aprobó con el objeto de crear una norma
uniforme a todos los Estados miembros, de forma que se eviten las barreras
que impidan o dificulten la creación de grandes empresas europeas para que
puedan competir desde mejores posiciones con otras empresas
multinacionales del resto del mundo, estableció un régimen tributario de
neutralidad que ni estimula ni obstaculiza la realización de las operaciones de
fusión. Este espíritu de recogido por la Ley 29/1991, y posteriormente por los
arts. 97 a 110 de la Ley 43/1995 del Impuesto sobre Sociedades aplicable a
partir del 1 de enero de 1996 y que actualmente se encuentra en vigor.
De este modo desde el punto de vista fiscal, es fundamental determinar
qué sociedades son transmitentes, y cual es la sociedad receptora o
Adquirente, cuestión que se determinará en función de la forma jurídica en que
se realice la operación (Fusión por absorción o fusión por creación de nueva
sociedad).
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En materia de fusiones y escisiones el principio básico de la normativa
fiscal está basado, por lo tanto , en el criterio de neutralidad, que se consigue
a través de la no integración en la base imponible del IS, que grava a las
entidades transmitentes, de las variaciones de patrimonio correspondientes a
los bienes transmitidos.
Las entidades adquirentes deben valorar los elementos recibidos, a efectos
fiscales, por el importe que tenían con anterioridad a la realización de la
transmisión. Existe un diferimiento en el tiempo y una ausencia de
intervención administrativa.
Como ya indicamos, la opción de elección del régimen de diferimiento debe
ejercerse por la entidad transmitente, adquirente y de los socios de ambas. La
opción, debe incluirse en el proyecto de fusión y sus acuerdos sociales de las
entidades transmitentes y adquirentes que tengan su residencia fiscal en
territorio español.
Por lo tanto , dejamos claro que el régimen especial de diferimiento consiste
en que en la entidad que realiza la transmisión de los elementos , se produce
una renta por diferencia entre el valor normal del mercado de los elementos
transmitidos y su valor contable corregido, por los ajustes de la transmisión.
Esta situación se produce en este caso en la sociedad que se disuelve. De
este modo, estas rentas no se integran en la base imponible del IS de la
entidad transmitente, aunque se reflejen en contabilidad, y siempre que la
operación cumpla con los requisitos fiscales, y se refiera , en este caso , a
Rentas que se pongan de manifiesto como consecuencia de las transmisiones
realizadas en territorio español de bienes y derechos en él situados.
Se tratará pues de evitar una doble tributación , el impuesto diferido se
traslada así a la entidad transmisora con anterioridad a la operación, de forma
que será la entidad adquirente quien satisfaga en el futuro las rentas no
gravadas en las entidades transmisoras.
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