Der Asset Deal aus rechtlicher Sicht

Inhaltsverzeichnis

I. Mergers & Acquisitions - eine Einleitung

II. Vollzugsform Asset Deal

1. Übertragung der Vermögensgegenstände

2. Übertragung bestehender Vertragsverhältnisse

3. Representations & WarrantiesS

4. Wettbewerbsverbot

5. Handelsrechtliche Aspekte

6. Arbeitsrechtliche Aspekte

7. Steuerrechtliche Aspekte

8. Insolvenzrechtliche Aspekte

III. Fazit

IV. Literaturverzeichnis

I. Mergers Acquisitions - eine Einleitung

Unternehmenstransaktionen sind eng mit den Auswirkungen globaler Krisen verknüpft. Während das Transaktionsvolumen 2007 ein Allzeithoch von 4920 Milliarden US-Dollar erreichte, stürzte es im Zuge der Weltfinanzkrise in 2009 auf 2187 Milliarden US-Dollar ab.¹ Klassischerweise verringern sich die Aktivitäten auf dem M&A-Markt in Krisenzeiten² und so fiel das Volumen von M&A Transaktionen im ersten Quartal des laufenden Jahres weltweit um 35,3 Prozent auf 498 Milliarden Dollar im Vergleich zum Vorquartal ab, was den größten Einbruch seit sieben Jahren verzeichnen lässt.³

Pandemiebedingt sind bei Unternehmen steigende Verschuldung oder Liquiditätsengpässe zu erwarten, wodurch Unternehmensbewertungen sinken könnten.⁴

Mitunter könnte die Zahl der Unternehmen die durch die Krise Notverkäufe in Form eines Asset Deals in Betracht ziehen zunehmen.⁵ Ferner wird auf die Branche eine bewegte Zukunft zukommen, da derzeit Tausende Mittelständler Kapital für die Expansion ihrer Geschäftsmodelle oder den Zukauf von Wettbewerbern benötigen und darüber hinaus die Nachfolgeregelung für die Generation der Babyboomer in den Fokus rücken wird.⁶

Für einen Unternehmensverkauf lassen sich vielseitige Gründe ausmachen. Neben einer krisenbedingten Abstoßungen von Unternehmensteilen, kann die Fokussierung auf das Kerngeschäft, eine unklare Nachfolgeregelung,⁷ eine durch Digitalisierung bedingte Unternehmensumstellung und weitere Einflussfaktoren, zu einer neuen strategischen Ausrichtung von Unternehmen führen.

Anorganisches Unternehmenswachstum zum Ausbau der Marktmacht, die Erschließung neuer Märkte durch Zukauf externen Know-hows und Synergiepotentiale lassen sich als Akquisitionsgründe aus Käufersicht anführen.⁸ Akquisitionen können nicht nur durch Krisensituationen scheitern oder den gewünschten Erfolg verfehlen, nebenbei ist eine erfolgreiche Transaktion von einer würdigen rechtlichen wie wirtschaftlichen Betrachtung aller Umstände abhängig. Diese Seminararbeit soll auf die Transaktionsform des Asset Deal Bezug nehmen und hierbei die damit einhergehenden Vor- und Nachteile ermitteln.

II. Vollzugsform Asset Deal

Der Erwerb eines Unternehmens kann grundsätzlich in der Vollzugsform des Share Deal und zum anderen durch Erwerb bestimmter Vermögensgegenstände und Rechte in der Vollzugsform des Asset Deal vollzogen werden.⁹

Hierbei werden diejenigen Vermögensgegenstände erworben, welche zur Fortsetzung der Betriebstätigkeit erforderlich sind.¹⁰ Die Rechtsprechung hat in einem Urteil genau festgelegt, wann ein Unternehmenserwerb in Form des Asset Deals vorliegt. Hierbei kommt es maßgeblich darauf an, ob der Vertragsinhalt objektiv auf den Kauf eines Unternehmens abzielt und der Erwerber durch die Übertragung der dem Unternehmen zugehörigen Sachen und Vermögensgegenstände in die Lage versetzt wird, das Unternehmen als solches weiterzuführen.¹¹ Dies könne aber nicht abstrakt-formelhaft, sondern nur auf Grund einer wirtschaftlichen Gesamtbetrachtung beurteilt werden.¹²

Voraussetzung ist aber, dass nicht nur einzelne Wirtschaftsgüter, sondern ein Inbegriff von Sachen, Rechten und sonstigen Vermögenswerten übertragen wird.¹³

Ist das Zielunternehmen eine GmbH, AG oder GmbH & Co. KG tritt die Gesellschaft selbst als Verkäuferin auf und hinterlässt dem Gesellschafter nach der Transaktion die Verkäufergesellschaft als „leere Hülle“, in welcher sich nun der gezahlte Kaufpreis befindet,¹⁴ welche anschließend liquidiert, verkauft oder für neue Rechtsgeschäfte verwendet wird.¹⁵ Die Liquidation einer solchen Hülle kann in einem langwierigen Prozess münden.¹⁶ Einzelunternehmen und von einer Stiftung betriebene Unternehmen¹⁷ unterliegen zwangsläufig der Vollzugsform des Asset Deal.¹⁸ Grundsätzlich ist der Asset Deal bei jeder Gesellschaftsform durchführbar.

In der Praxis wird eine Muttergesellschaft als GmbH gegründet, welche die Vermögens- und Verbindlichkeitspositionen aufnimmt und die Kaufpreiszahlung an den Verkäufer fremd- oder eigenfinanziert vornimmt.¹⁹ Die finanzielle Durchführbarkeit einer Unternehmenstransaktion ist eng mit einer maßgeschneiderten Finanzierung und der dazugehörigen Finanzierungszusage einer Bank gekoppelt,²⁰ welche sodann Mitspracherechte hinsichtlich der Transaktionsstruktur hat.²¹ In der Praxis ist seit der Finanzkrise die fremdfinanzierte Übernahme zur Ausnahme geworden, sodass der Anteil des aufzubringenden Eigenkapitals angestiegen ist.²² Dennoch gehen mit Akquisitionsfinanzierungen nicht nur Erhöhungen des Verschuldensgrades des Kreditnehmers einher, auch das persönliche Haftungsrisiko des Käufers steht im Raum, welches aber durch die Gründung einer Einzweckgesellschaft auf die Eigenkapitalanlage beschränkt und somit minimiert werden kann.²³ Des Weiteren lassen sich die Vermögenswerte des Zielunternehmens zur Besicherung der Akquisitionsfinanzierung heranziehen.²⁴

1. Übertragung der Vermögensgegenstände

Ein Unternehmen kann zwar als Sach- und Rechtsgesamtheit Teil eines schuldrechtlichen Unternehmenskaufvertrages sein, das Unternehmen als solches jedoch nicht Gegenstand eines dinglichen Übertragungsvorganges. Vielmehr ist eine aufwendige Einzelübertragung gem. §§ 873 ff. und 929 ff. BGB zu vollziehen.²⁵

Ist ein Grundstück durch Auflassung und Eintragung gem. §§ 873 I, 925 I S. 1 BGB zu übertragen, wird der Kaufvertrag unter Beachtung einer möglichen Beurkundungspflicht unterzeichnet (Signing).²⁶ Im hierzu zeitlich auseinanderfallenden Closing betreten die Parteien die Ziellinie der M&A Transaktion²⁷ und der Kaufgegenstand geht auf den Käufer über.²⁸ Forderungen und andere Rechte werden gem. §§ 398, 413 BGB abgetreten.

Auch immaterielle Vermögensgegenstände, welche nach IAS 38²⁹ identifizierbare, nicht monetäre Vermögenswerte ohne physische Substanz sind,³⁰ können übertragen werden.

Die Listen mit den zu übertragenden Vermögensgegenständen befinden sich als Anlagen im Kaufvertrag und stammen meist aus der Buchhaltung des Veräußerers,³¹ was die Obliegenheit der ordnungsgemäßen Buchhaltung als Voraussetzung eines potentiellen in der Zukunft liegenden Asset Deal herausstellt. Bestenfalls kann auf die Bilanz und das Inventarverzeichnis Bezug genommen werden, was die Bestimmung und Übertragung der Vermögensgegenstände vereinfacht.³²

Beim Kauf der Wirtschaftsgüter handelt es sich um einen Sachkauf i.S.d. §§ 433 ff. BGB.³³ Durch die Einzelrechtsnachfolge (Singularsukzession) ist jeder der Wirtschaftsgüter einzeln auf den Erwerber zu übertragen.³⁴ Hierbei ist besonders der sachenrechtliche Bestimmtheitsgrundsatz von elementarer Bedeutung, nach welchem die zu übereignende Sache durch einfache äußere Merkmale so bestimmt sein muss, dass jeder Kenner des Vertrages sie zu dem Zeitpunkt, indem das Eigentum übergehen soll, unschwer von anderen unterscheiden kann.³⁵ Folglich werden die Gegenstände individualisiert und konkretisiert, sodass eine Beurkundungspflicht vermieden wird. Sachgesamtheiten können mit einer „Catch-All-Klausel“ erfasst werden,³⁶ wobei ein Beurkundungserfordernis gem. § 311b III BGB zu beachten ist.³⁷ Mangelnde Form führt zur Nichtigkeit des Vertrages und bildet so die für den Verkäufer in § 311b III BGB festgesetzte Warnfunktion. Eine Auffangklausel bietet den Vorteil, dass im Anhang vergessene Assets noch erfasst werden.³⁸

Die Einzelrechtsnachfolge und der Bestimmtheitsgrundsatz führen zwar zu einer gewissen Komplexität des Unternehmenskaufvertrages, sind letztlich aber dem „cherry-picking“³⁹ des Asset Deals zuträglich und führen dazu, dass sich der Käufer einen detaillierten Überblick über die Wirtschaftsgüter des Zielunternehmens machen muss. Ein wesentlicher Vorteil des Asset Deals besteht demzufolge darin, dass bestimmte ungewollte Vermögensgegenstände ausgeklammert werden können.⁴⁰

2. Übertragung bestehender Vertragsverhältnisse

Problematisch gestaltet sich der Übergang der für den Fortbestand des Geschäftsbetriebs in der Regel wichtigen Vertragsverhältnisse in der Hinsicht, dass es einer Zustimmung des Dritten gem. § 415 I S. 1 BGB bedarf. Will der Unternehmensverkäufer seine Pflichten aus laufenden Verträgen mit befreiender Wirkung auf den Unternehmenskäufer übertragen, bedarf es einer individuellen Übertragung mit jeder einzelnen Vertragsbeziehung.⁴¹ Dieses dreiseitige Rechtsgeschäft⁴² entfaltet demzufolge eine Schutzwirkung für Dritte, da diesem kein Vertragspartner aufgezwungen werden kann. Weiterführend kann das Versagen der Zustimmung durch den Dritten nur Auswirkungen auf das Innenverhältnis zwischen Unternehmensverkäufer und Unternehmenskäufer haben, was sodann beide Vertragsparteien zu klarstellenden und wirtschaftlich ausgleichenden Regelungen zwingen könnte.⁴³ Abhilfe könnte ein Ausschluss des § 415 I S. 1 BGB in den AGB des Verkäufers schaffen.⁴⁴

3. Representations Warranties

Zwischen den Parteien wird ein Balance- bzw. Äquivalenz-Verhältnis vereinbart, welches zwischen dem Unternehmen als Kaufgegenstand und der zu erbringenden Gegenleistung besteht.⁴⁵ Representations & Warranties führen die Parteien durch die Haftungsfolgen bei Abweichungen von der Soll-Situation, zurück in ebendieses Gleichgewicht.⁴⁶

Einzuholen sind Garantien beispielsweise über die Verschaffung des Eigentums und die Verfügungsmacht an Gegenständen und Rechten, diese frei von Rechten Dritter, sodass das Unternehmen fortgeführt werden kann, sowie über die Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben,⁴⁷ welche sich v.a. auf den Zustand des Unternehmens beziehen.⁴⁸ Vorteilhaft sind dem Unternehmensrisiko Rechnung tragende Garantien, die sich auf das konkrete Geschäft des Zielunternehmens beziehen.⁴⁹ Daneben führen im Kaufvertrag vereinbarte Freistellungen (indemnities) zu einer zukünftigen Schadloshaltung des Erwerbers.

Der Erwerber hat grundsätzlich das Bedürfnis verschuldensunabhängige Garantien festzulegen, da beispielsweise das gesetzliche Gewährleistungsrecht einen Schadensersatzanspruch nur bei Verschulden des Verkäufers bewilligen würde.⁵⁰

Je umfangreicher die Ausgestaltung der Garantien jedoch erfolgt, desto höher ist i.d.R. der Kaufpreis.⁵¹ Der Umfang der Garantien ist auch abhängig von der Verhandlungsposition der Parteien.⁵²

Da das Sachmängelgewährleistungsrecht gem. § 453 I BGB auf den Unternehmenskauf Anwendung findet,⁵³ für den Veräußerer die Folgen des § 437 BGB jedoch kaum sachgerecht umgesetzt werden können, ist für beide Vertragsparteien der Ausschluss des gesetzlichen Mängelhaftungssystems mit der Einführung eines eigenständigen vertraglichen Haftungssystems entsprechend § 311 I BGB von erheblichem Vorteil.⁵⁴ Bestimmte Ausschlüsse (culpa in contrahendo, Pflichtverletzungen aus dem Vertrag, Störung der Geschäftsgrundlage) führen dazu, dass die Parteien nicht ungewollten Rechtsfolgen, beispielsweise einer impraktikablen Rückabwicklung unterfallen.⁵⁵ Nichtsdestotrotz schaffen die gesetzlichen Bestimmungen den Rahmen für eine Auslegung der eigenständigen Vereinbarungen, sollte eine gerichtliche Entscheidung angestrebt werden.

Vorteilhaft ist die Haftungsbegrenzung durch eine Haftungsobergrenze (Cap), eine Haftungsuntergrenze (De-minimis) für Bagatellschäden⁵⁶ und Haftungsaufgriffschwellen für mehrere Einzelansprüche (Baskets).⁵⁷

Stellt das Zielunternehmen einen Insolvenzantrag steht dem Erwerber kein solventer Schuldner mehr gegenüber, sodass im Nachhinein Garantien nahezu wertlos werden könnten. Auch fallen in der Insolvenz Representations & Warranties geringer aus, da regelmäßig keine Verbindlichkeiten übernommen werden und der Insolvenzverwalter keine Garantien vergibt. Vorteilhaft wäre die Absicherung von Gewährleistungsrechten über die Einbehaltung eines Kaufpreisanteils, einer Bankbürgschaft, die Errichtung eines Anderkontos bei einem Notar⁵⁸ oder durch den Abschluss einer W&I Versicherung.

4. Wettbewerbsverbot

Vorteilhaft wirkt sich für den Erwerber die Vereinbarung von Wettbewerbsvereinbarungen aus, die den Verkäufer konkurrierende Tätigkeiten in dem Geschäftsbereich des zu veräußernden Unternehmens untersagen. Dies lässt dem Erwerber das unternehmerische Know-how sowie die unternehmerischen Werte für die Zeit nach der Übertragung exklusiv zustehen. ⁵⁹ Hierdurch wird sichergestellt, dass der Veräußerer nicht durch anderweitige Verwendung seines Know-hows und seiner Kundenbeziehungen den Transaktionserfolg zunichte macht. ⁶⁰

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¹ Vgl. https://de.statista.com/statistik/daten/studie/153735/umfrage/volumen-der-fusionen-und-uebernahmen-weltweit/, Zugriffsdatum 26.10.2020.

² Vgl. https://www.dub.de/unternehmerwissen/finanzierung/ma-deals-in-zeiten-von-corona/, Zugriffsdatum 20.12.2020.

³ Vgl. https://www.handelsblatt.com/finanzen/banken-versicherungen/investmentbanking-geschaeft-mit-fusionen-und-uebernahmen-mit-staerkstem-einbruch-seit-sieben-jahren/25713838.html, Zugriffsdatum 14.10.2020.

⁴ Vgl. https://www.dub.de/unternehmerwissen/finanzierung/ma-deals-in-zeiten-von-corona/, Zugriffsdatum 20.12.2020.

⁵ Vgl. https://www.dub.de/unternehmerwissen/finanzierung/ma-deals-in-zeiten-von-corona/, Zugriffsdatum 20.12.2020.

⁶ Vgl. https://www.handelsblatt.com/finanzen/banken-versicherungen/fusionen-und-uebernahmen-deals-im-mittelstand-stuetzen-den-munda-markt/25844490.html, Zugriffsdatum 14.10.2020.

⁷ Vgl. Dreher, M., Ernst, D., Mergers & Acquisitions, 2016, S. 24.

⁸ Vgl. Dreher, M., Ernst, D., Mergers & Acquisitions, 2016, S. 25.

⁹ Vgl. Dreher, M., Ernst, D., Mergers & Acquisitions, 2016, S. 30.

¹⁰ Vgl. Althaus, C., Münchener Anwalts Handbuch Sanierung und Insolvenz, 2006, § 16 Rn. 2.

¹¹ Vgl. BGH Versäumnisurt. v. 28.11.2001, NJW 2002, 1042, 1043.

¹² Vgl. BGH Versäumnisurt. v. 28.11.2001, NJW 2002, 1042, 1043.

¹³ Vgl. BGH Versäumnisurt. v. 28.11.2001, NJW 2002, 1042, 1043.

¹⁴ Vgl. Jaques, H., Beck´sches Handbuch Unternehmenskauf im Mittelstand, 2017, A 28.

¹⁵ Vgl. Dreher, M., Ernst, D., Mergers & Acquisitions, 2016, S. 31.

¹⁶ Vgl. Dreher, M., Ernst, D., Mergers & Acquisitions, 2016, S. 159.

¹⁷ Vgl. Lang, H.-U., Ossola-Haring, C., Kauf, Verkauf und Übertragung von Unternehmen, 2015, S. 53.

¹⁸ Vgl. Jaques, H., Beck´sches Handbuch Unternehmenskauf im Mittelstand, 2017, A 28.

¹⁹ Vgl. Stephan A., J., Mergers & Acquisitions, 2016, S. 291.

²⁰ Vgl. Dreher, M., Ernst, D., Mergers & Acquisitions, 2016, S. 148.

²¹ Vgl. Ballwieser, W., Beyer, S., Zelger, H., Unternehmenskauf nach IFRS und HGB, 2014, S. 54.

²² Vgl. Lang, H.-U., Ossola-Haring, C., Kauf, Verkauf und Übertragung von Unternehmen, 2015, S. 13.

²³ Vgl. Dreher, M., Ernst, D., Mergers & Acquisitions, 2016, S. 150.

²⁴ Vgl. Dreher, M., Ernst, D., Mergers & Acquisitions, 2016, S. 160.

²⁵ Vgl. Picot, G., Handbuch Mergers & Acquisitions, 2012, S. 302-303.

²⁶ Vgl. Van Kann, J., Praxishandbuch Unternehmenskauf, 2017, S. 29.

²⁷ Vgl. Dreher, M., Ernst, D., Mergers & Acquisitions, 2016, S. 190.

²⁸ Vgl. Engelhardt, C., Mergers & Acquisitions, 2017, S. 32.

²⁹ Vgl. Kunowski, S., Praxishandbuch der Unternehmensbewertung, 2015, S. 902.

³⁰ Vgl. https://www.iasplus.com/de/standards/ias/ias38, Zugriffsdatum 30.10.2020.

³¹ Vgl. Jaques, H., Beck´sches Handbuch Unternehmenskauf im Mittelstand, 2017, A 31.

³² Vgl. Picot, G., Handbuch Mergers & Acquisitions, 2012, S. 303.

³³ Vgl. Picot, G., Handbuch Mergers & Acquisitions, 2012, S. 301.

³⁴ Vgl. Lang, H.-U., Ossola-Haring, C., Kauf, Verkauf und Übertragung von Unternehmen, 2015, S. 64.

³⁵ Vgl. Herrler, S, Palandt BGB, 2019, § 930 Rn. 2.

³⁶ Vgl. Lang, H.-U., Ossola-Haring, C., Kauf, Verkauf und Übertragung von Unternehmen, 2015, S. 64.

³⁷ Vgl. OLG Hamm Urt. v. 26.03.2010 – I-19 U 145/09.

³⁸ Vgl. Engelhardt, C., Mergers & Acquisitions, 2017, S. 30.

³⁹ Vgl. Engelhardt, C., Mergers & Acquisitions, 2017, S. 7.

⁴⁰ Vgl. Engelhardt, C., Mergers & Acquisitions, 2017, S. 7.

⁴¹ Vgl. Picot, G., Handbuch Mergers & Acquisitions, 2012, S. 302.

⁴² Vgl. Picot, G., Handbuch Mergers & Acquisitions, 2012, S. 302.

⁴³ Vgl. Picot, G., Handbuch Mergers & Acquisitions, 2012, S. 302.

⁴⁴ Vgl. Laufersweiler, J, Taupitz, C., Praxishandbuch des Restrukturierungsrechts, 2017, S. 417 Rn. 52.

⁴⁵ Vgl. Picot, G., Handbuch Mergers & Acquisitions, 2012, S. 329.

⁴⁶ Vgl. Picot, G., Handbuch Mergers & Acquisitions, 2012, S. 329.

⁴⁷ Vgl. Lang, H.-U., Ossola-Haring, C., Kauf, Verkauf und Übertragung von Unternehmen, 2015, S. 75.

⁴⁸ Vgl. Lang, H.-U., Ossola-Haring, C., Kauf, Verkauf und Übertragung von Unternehmen, 2015, S. 77.

⁴⁹ Vgl. Lang, H.-U., Ossola-Haring, C., Kauf, Verkauf und Übertragung von Unternehmen, 2015, S. 75.

⁵⁰ Vgl. Lang, H.-U., Ossola-Haring, C., Kauf, Verkauf und Übertragung von Unternehmen, 2015, S. 74.

⁵¹ Vgl. Lang, H.-U., Ossola-Haring, C., Kauf, Verkauf und Übertragung von Unternehmen, 2015, S. 73.

⁵² Vgl. Lang, H.-U., Ossola-Haring, C., Kauf, Verkauf und Übertragung von Unternehmen, 2015, S. 76.

⁵³ Vgl. Lang, H.-U., Ossola-Haring, C., Kauf, Verkauf und Übertragung von Unternehmen, 2015, S. 73.

⁵⁴ Vgl. Picot, G., Handbuch Mergers & Acquisitions, 2012, S. 329.

⁵⁵ Vgl. Lang, H.-U., Ossola-Haring, C., Kauf, Verkauf und Übertragung von Unternehmen, 2015, S. 74.

⁵⁶ Vgl. https://www.cmshs-bloggt.de/gesellschaftsrecht/m-a/ma-em-aend-ei-folge-4-das-signing/, Zugriffsdatum 30.10.2020.

⁵⁷ Vgl. Jaques, H., Beck´sches Handbuch Unternehmenskauf im Mittelstand, 2017, D 361.

⁵⁸ Vgl. Lang, H.-U., Ossola-Haring, C., Kauf, Verkauf und Übertragung von Unternehmen, 2015, S. 16-17.

⁵⁹ Vgl. Picot, G., Handbuch Mergers & Acquisitions, 2012, S. 302.

⁶⁰ Vgl. Lang, H.-U., Ossola-Haring, C., Kauf, Verkauf und Übertragung von Unternehmen, 2015, S. 27.