Verfassungsrechtliche Fragen zum Netzwerkdurchsetzungsgesetz

Inhaltsverzeichnis

A. Einleitung: Das NetzDG - Erziehungsmaßnahme für die Debattenkultur

B. Verfassungsrechtliche Fragen zum Netzwerkdurchsetzungsgesetz
I. Das Netzwerkdurchsetzungsgesetz (NetzDG)
II. Formelle Verfassungsmäßigkeit
1. Gesetzgebungskompetenz
a) Recht der Wirtschaft
b) Recht der öffentlichen Fürsorge
c) Strafrecht
d) Zwischenergebnis
2. Missachtung des Bestimmtheitsgrundsatzes?
III. Materielle Verfassungsmäßigkeit
1. Meinungsfreiheit, Art. 5 I 1 Hs. 1 GG
a) Schutzbereich
b) Eingriff in die Meinungsfreiheit
c) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung
aa) Legitimer Zweck
bb) Geeignetheit
cc) Erforderlichkeit
dd) Angemessenheit
(1) Overblocking
(2) Kein Wiederherstellungsanspruch
(3) Regulierte Selbstregulierung als mildernder Umstand?
d) Zwischenergebnis
2. Das Vorabentscheidungsverfahren nach § 4 V NetzDG
a) Einordnung des Verfahrens
b) Verfassungskonformität
3. Zwischenergebnis zur materiellen Verfassungsmäßigkeit des NetzDG
IV. Der NetzDGÄndG-E
1. Wesentlicher Inhalt
2. Verfassungsrechtliche Bewertung

C. Fazit: Das NetzDG - lobenswert, aber nicht verfassungskonform

Literaturverzeichnis

beck aktuell, Erstmals Einrichtung zur Selbstregulierung nach dem Netzwerkdurchsetzungsgesetz anerkannt, 24.01.2020, <https://rsw.beck.de/aktuell/ daily/meldung/detail/erstmals-einrichtung-zur-selbstregulierung-nach-dem- netzwerkdurchsetzungsgesetz-anerkannt> (zuletzt geprüft am 10.7.2020).

beck aktuell, Rechtsausschuss: Experten bei Bewertung der NetzDG-Änderungen uneins, 18.06.2020, <https://rsw.beck.de/aktuell/daily/meldung/detail/rechtsausschuss-experten- bei-bewertung-der-netzdg-aenderungen-uneins> (zuletzt geprüft am 7.7.2020).

Beurskens, Michael, "Hate-Speech" zwischen Löschungsrecht und Veröffentlichungspflicht, NJW, 2018, 3418-3420.

Bock, Michael, Die Übertragbarkeit der Kommunikationsfreiheiten des Artikel 5 GG auf das Internet, Wiesbaden, 2018.

BR, Corona: Fakes zum Virus, 29.6.2020, <https://www.br.de/sogehtmedien/corona-virus- fake-news-100.html> (zuletzt geprüft am 3.7.2020).

Cornils, Matthias, Behördliche Kontrolle sozialer Netzwerke: Netzkommunikation und das Gebot der Staatsferne, in: Eifert / Gostomzyk (Hrsg.), Netzwerkrecht, Baden-Baden, 2018, S. 217-235.

Deutscher Anwaltverein, Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins zum Regierungsentwurf des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz - Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Rechtsdurchsetzung in sozialen Netzwerken (Netwerkdurchsetzungsgesetz - NetzDG), 22.05.2017, <https:// anwaltverein.de/de/newsroom/sn-41-17-netzwerkdurchsetzungsgesetz-netzdg> (zuletzt geprüft am 10.7.2017).

Deutscher Richterbund, Stellungnahme des Deutschen Richterbundes zum Referentenentwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Rechtsdurchsetzung in sozialen Netzwerken, 19.06.2017, <https://www.bundestag.de/resource/blob/510856/ ec3cba905eed3787fa19a0dbb6bedbb0/bornemann_drb-data.pdf> (zuletzt geprüft am 10.7.2020).

Dreier, Horst (Hrsg.), Grundgesetz-Kommentar, Tübingen, 3. Auflage, 2015.

Drexl, Josef, Bedrohung der Meinungsvielfalt durch Algorithmen Wie weit reichen die Mittel der Medienregulierung, ZUM, 2017, 529-543.

Eifert, Martin, Das Netzwerkdurchsetzungsgesetz und Plattformregulierung, in: Eifert / Gostomzyk (Hrsg.), Netzwerkrecht, Baden-Baden, 2018, 9-44.

Eifert, Martin, Rechenschaftspflichten für soziale Netzwerke und Suchmaschinen Zur

Veränderung des Umgangs von Recht und Politik mit dem Internet, NJW, 2017, 14501454.

Fehling, Michael/Leymann, Matthias, Der neue Strukturwandel der Öffentlichkeit: Wie lassen sich die sozialen Medien regulieren?, AfP, 2020, 110-119.

Friehe, Matthias, Löschen und Sperren in sozialen Netzwerken, NJW, 2020, 1697-1702.

Gerhardinger, Lukas, Das Netzwerkdurchsetzungsgesetz: Im Zweifel gegen die Meinungsfreiheit?, 17.04.2017, <https://verfassungsblog.de/das-geplante- netzwerkdurchsetzungsgesetz-im-zweifel-gegen-die-meinungsfreiheit/> (zuletzt geprüft am 2.4.2020).

Gersdorf Hubertus, Hate Speech in sozialen Netzwerken Verfassungswidrigkeit des NetzDG- Entwurfs und grundrechtliche Einordnung der Anbieter sozialer Netzwerke, MMR, 2017, 439-447.

Gersdorf, Hubertus, Kompetenzen der Medienaufsicht - Zur Kompetenzwidrigkeit des NetzDG, in: Eifert / Gostomzyk (Hrsg.), Netzwerkrecht, Baden-Baden, 2018, S. 187216.

Gersdorf Hubertus/Paal, Boris P. (Hrsg.), BeckOK Informations- und Medienrecht, München, 27. Auflage, 2020.

Geschke, Daniel/Klaßen, Anja/Quent, Matthias/Richter, Christoph, Hass im Netz: Der schleichende Angriff auf unsere Demokratie Eine bundesweite repräsentative Untersuchung, 01.06.2019, <https://blog.campact.de/content/uploads/2019/07/Hass_ im_Netz-Der-schleichende-Angriff.pdf> (zuletzt geprüft am 11.4.2020).

Gostomzyk, Tobias, Grundrechtsträgerschaft für soziale Netzwerke? Der Anwendungsbereich des Art. 19 Abs. 3 GG, in: Eifert / Gostomzyk (Hrsg.), Netzwerkrecht, Baden-Baden, 2018, S. 109-124.

Guggenberger, Nikolas, Das Netzwerkdurchsetzungsgesetz - schön gedacht, schlecht gemacht, ZRP, 2017, 98-101.

Guggenberger, Nikolas, Das Netzwerkdurchsetzungsgesetz in der Anwendung, NJW, 2017, 2577-2582.

Hain, Karl-Eberhard/Ferreau, Frederik/Brings-Wiesen, Tobias, Regulierung sozialer Netzwerke revisited, K&R, 2017, 433-438.

Hamann, Hanjo, Empirische Erkenntnisse in juristischen Ausbildungsarbeiten, JURA, 2017, 759-769.

Heckmann, Dirk/Wimmers, Jörg, Stellungnahme der DRGI zum Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Rechtsdurchsetzung in sozialen Netzwerken (NetzDG), CR, 2017, 310-316.

Höld, Florian, Das Vorabentscheidungsverfahren nach dem neuen NetzDG Rechtliches Neuland bei der Bekämpfung von Kriminalität in sozialen Netzwerken, MMR, 2017, 791-795.

Holznagel, Bernd, Das Compliance-System des Entwurfs des Netzwerkdurchsetzungsgesetzes, ZUM, 2017, 615-624.

Holznagel, Bernd, Phänomen "Fake News" - Was ist zu tun? Ausmaß und Durchschlagskraft von Desinformationskampagnen, MMR, 2018, 18-22.

Hong, Matthias, Das NetzDG und die Vermutung für die Freiheit der Rede, 09.01.2018, <https://verfassungsblog.de/das-netzdg-und-die-vermutung-fuer-die-freiheit-der-rede/> (zuletzt geprüft am 23.7.2020).

Hoven, Elisa/Krause, Melena, Die Strafbarkeit der Verbreitung von "Fake News", JuS, 2017, 1167-1170.

Ingold, Albert, Grundrechtsträgerschaft sozialer Netzwerke! Kommentar zu Tobias Gostomzyk, „Grundrechtsträgerschaft sozialer Netzwerke? Grundsatzfragen der Rechtsdogmatik“, in: Eifert / Gostomzyk (Hrsg.), Netzwerkrecht, Baden-Baden, 2018, S. 125-135.

Kalscheuer, Fiete/Hornung, Christian, Das Netzwerkdurchsetzungsgesetz - Ein verfassungswidriger Schnellschuss, NVwZ, 2017, 1721-1725.

Koreng, Ansgar, Entwurf eines Netzwerkdurchsetzungsgesetzes: Neue Wege im Kampf gegen "Hate Speech"?, GRUR-Prax, 2017, 203-205.

Kubiciel, Michael, Neuartige Sanktionen für soziale Netzwerke? Der Regierungsentwurf zur Verbesserung der Rechtsdurchsetzung in sozialen Netzwerken, jurisPR-StrafR, 2017, Anm. 1.

Ladeur, Karl-Heinz, Ist der Regierungsentwurf eines NetzDG 2.0 vom 19.02.2020

netzgerecht? Darstellung der Novelle und Skizze einer Alternative, K&R, 2020, 248253.

Ladeur, Karl-Heinz/Gostomzyk, Tobias, Gutachten zur Verfassungsmäßigkeit des Entwurfs eines Gesetzes zur Verbesserung der Rechtsdurchsetzung in sozialen Netzwerken (Netzwerkdurchsetzungsgesetz- NetzDG), 01.05.2017, <https://www.cr-online.de/ NetzDG-Gutachten-Gostomzyk-Ladeur.pdf> (zuletzt geprüft am 10.7.2020).

Liesching, Marc, Die Durchsetzung von Verfassungs- und Europarecht gegen das NetzDG Überblick über die wesentlichen Kritikpunkte, MMR, 2018, 26-30.

Liesching, Marc, Lösungsmodell regulierter Selbstregulierung - Zur Übertragbarkeit der JMStV-Regelungen auf das NetzDG, in: Eifert / Gostomzyk (Hrsg.), Netzwerkrecht, Baden-Baden, 2018, S. 135-152.

Liesching, Marc, Was sind "rechtswidrige Inhalte" im Sinne des Netzwerkdurchsetzungsgesetzes?, ZUM, 2017, 809-814.

Liesching, Marc (Hrsg.), Netzwerkdurchsetzungsgesetz: Kommentar, Baden-Baden, 2018.

Löber, Lena Isabell/Roßnagel, Alexander, Das Netzwerkdurchsetzungsgesetz in der Umsetzung Bilanz nach den ersten Transparanzberichten, MMR, 2019, 71-76.

Lüdemann, Jörn, Privatisierung der Rechtsdurchsetzung in sozialen Netzwerken?, in: Eifert / Gostomzyk (Hrsg.), Netzwerkrecht, Baden-Baden, 2018, S. 153-168.

Manssen, Gerrit, Staatsrecht II Grundrechte, München, 17. Auflage, 2020.

Maunz, Theodor/Dürig, Georg (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, München, 90. Auflage, 2020.

Mitsch, Wolfgang (Hrsg.), Karlsruher Kommentar zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, München, 5. Auflage, 2018.

Müller-Franken, Sebastian, Netzwerkdurchsetzungsgesetz: Selbstbehauptung des Rechts oder erster Schritt in die selbstregulierte Vorzensur? - Verfassungsrechtliche Fragen, AfP, 2018, 1-14.

Nolte, Georg, Hate Speech, Fake News, das "Netzwerkdurchsetzungsgesetz" und Vielfaltsicherung durch Suchmaschinen, ZUM, 2017, 552-565.

Nowrousian, Bijan, Bußgeldtatbestand und Bußgeldverfahren - eine Kurzeinführung ins Recht der Ordnungswidrigkeiten, JA, 2020, 240-247.

Papier, Hans-Jürgen, Rechtsstaatlichkeit und Grundrechtsschutz in der digitalen Gesellschaft, NJW, 2017, 3025-3031.

Paulus, Andreas/Nölscher, Patrick, Rundfunkbegriff und Staatsferne im Konvergenzzeitalter, ZUM, 2017, 177-186.

Peukert, Alexander, Gewährleistung der Meinungs- und Informationsfreiheit in sozialen Netzwerken. Vorschlag für eine Ergänzung des NetzDG um sog. Out-back-Verfahren, MMR, 2018, 572-578.

Peukert, Alexander, Put it back: Ein Vorschlag für ein NetzDG, das die Meinungsfreiheit wahrt, 14.06.2018, <https://verfassungsblog.de/put-it-back-ein-vorschlag-fuer-ein- netzdg-das-die-meinungsfreiheit-wahrt/> (zuletzt geprüft am 1.4.2020).

Pille, Jens-Ullrich, Der Grundsatz der Eigenverantwortlichkeit im Internet, NJW, 2018, 3545-3549.

Raue, Benjamin, Meinungsfreiheit in sozialen Netzwerken Ansprüche von Nutzern sozialer Netzwerke gegen die Löschung ihrer Beiträge, JA, 2018, 961-970.

Reporter ohne Grenzen e.V., NetzDG führt offenbar zu Overblocking, 27.07.2018, <https:// www.reporter-ohne-grenzen.de/pressemitteilungen/meldung/netzdg-fuehrt-offenbar-zu- overblocking/> (zuletzt geprüft am 10.7.2020).

Sachs, Michael (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, München, 8. Auflage, 2018.

Sahl, Christian/Bielzer, Nils, NetzDG 2.0 - Ein Update für weniger Hass im Netz, ZRP, 2020, 2-5.

Schiff, Alexander, Meinungsfreiheit in mediatisierten digitalen Räumen Das NetzDG auf dem Prüfstand des Verfassungsrechts, MMR, 2018, 366-371.

Schmitt, Christian/Maurer, Felix, Die Bekämpfung der Kriminalität in sozialen Netzwerken zum NetzDG: Kritische Anmerkungen zum NetzDG, jM, 2018, 346-349.

Schönke, Adolf/Schröder, Horst (Hrsg.), Strafgesetzbuch Kommentar, München, 30. Auflage, 2019.

Schwartmann, Rolf, Verantwortlichkeit Sozialer Netzwerke nach dem Netzwerkdurchsetzungsgesetz, GRUR-Prax, 2017, 317-319.

Spiegel, Johanna/Heymann, Britta, Ein Minenfeld für Anbieter sozialer Netzwerke - Zwischen NetzDG, Verfassungsrecht und Vertragsfreiheit, K&R, 2020, 344-350.

Spindler, Gerald, Das Netzwerkdurchsetzungsgesetz, K&R, 2017, 533-544.

Spindler, Gerald/Schuster, Fabian (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, München, 4. Auflage, 2019.

v. Mangoldt, Hermann/Klein, Friedrich/Starck (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, München, 7. Auflage, 2018.

Voßkuhle, Andreas/Kaiser, Anna-Bettina, Grundwissen - Öffentliches Recht: Der Grundrechtseingriff, JuS, 2009, 313-315.

Wiacek, Martin, Strafbarkeit rechts motivierter Cyberkriminalität in sozialen Netzwerken, Baden-Baden, 1. Auflage, 2019.

Wissenschaftlicher Dienst des Deutschen Bundestags, Entwurf eines Netzwerkdurchsetzungsgesetzes Vereinbarkeit mit der Meinungsfreiheit, 12.06.2017, <https://www.bundestag.de/resource/blob/510514/ eefb7cf92dee88ec74ce8e796e9bc25c/wd-10-037-17-pdf-data.pdf> (zuletzt geprüft am 10.7.2020).

A. Einleitung: Das NetzDG - Erziehungsmaßnahme für die Debattenkultur

Das Internet ist eine der größten Errungenschaften unserer Zeit. Zahlreiche Lebensvorgänge, vor allem die tägliche und politische Kommunikation, wurden erleichtert. Andererseits birgt die Entwicklung der digitalen Welt immense gesellschaftliche Herausforderungen, von denen die (wahrgenommene) Verrohung des Diskurses und die gezielte Manipulation der öffentlichen Meinungsbildung zu den prominenteren gehören.¹ Vor allem letzteres geriet in den letzten Monaten im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie und deren Auswirkungen verstärkt in den medialen und gesellschaftlichen Diskurs.² Aber auch Hassrede ist in den sozialen Netzwerken omnipräsent. So haben in einer jüngst durchgeführten repräsentativen Umfrage 40 % der Befragten angegeben, bereits mindestens einmal online Hasssprache wahrgenommen zu haben.³ Diese Entwicklungen sind auch der Bundesregierung nicht verborgen geblieben. Sie legte deshalb im Mai 2017 einen Entwurf für das Gesetz zur Verbesserung der Rechtsdurchsetzung in sozialen Netzwerken (Netzwerkdurchsetzungsgesetz - NetzDG) vor.⁴ Obwohl daraufhin eine umfangreiche Debatte um dessen Verfassungskonformität entbrannte,⁵ wurde das Gesetz zum 01.09.2017 erlassen und ist seit mittlerweile drei Jahren in Kraft, ohne dass dabei die Kritik nachgelassen hätte. Auch die Bundesregierung sah Nachbesserungsbedarf. Sie legte deshalb am 31.03.2020 einen Entwurf zur Änderung des NetzDG vor.

Dieser Änderungsentwurf soll Anlass für die vorliegende Arbeit sein, sich mit dem NetzDG und seiner Novellierung zu beschäftigen In einem ersten Schritt sollen ausgewählte drängende verfassungsrechtliche Fragen zum NetzDG in seiner aktuellen Fassung untersucht werden. Dabei konzentriert sich die vorliegende Arbeit auf die Aspekte der Gesetzgebungskompetenz, sowie materiellrechtlich auf die Vereinbarkeit des NetzDG mit der Meinungsfreiheit und den Justizgrundrechten. Daraufhin sollen die festgestellten Ergebnisse zur Verfassungskonformität des NetzDG unter Betrachtung der geplanten Änderungen des NetzDG erneut betrachtet werden, um abschließend ein Fazit und einen Ausblick zur Verfassungskonformität und dem Mehrwert des NetzDG ziehen zu können.

B. Verfassungsrechtliche Fragen zum Netzwerkdurchsetzungsgesetz

I. Das Netzwerkdurchsetzungsgesetz (NetzDG)

Das NetzDG hat das Ziel die Verrohung der gesellschaftlichen Debattenkultur zu verhindern.⁶ Normadressaten sind soziale Netzwerke, § 1 I NetzDG. Diese werden in § 1 I NetzDG erstmals legaldefiniert Die sozialen Netzwerke (genau genommen geht es um die Anbieter) werden durch das NetzDG verpflichtet, ein Beschwerdemanagementverfahren einzuführen, das das einfache Melden rechtswidriger Inhalte und deren zügige Löschung ermöglicht und darüber halbjährlich einen Bericht abzufassen, §§ 2, 3 NetzDG. Von diesen Pflichten sind soziale Netzwerke mit weniger als zwei Millionen im Inland registrierten Nutzern allerdings ausgenommen, § 1 II NetzDG. Anknüpfungspunkt für die Rechtswidrigkeit eines Inhalts ist § 1 III NetzDG. Dieser enthält eine abschließende Aufzählung von Straftatbeständen, die erfüllt und nicht gerechtfertigt sein müssen sein müssen. Über die Notwendigkeit von Vorsatz und Schuld informiert § 1 III NetzDG dagegen nicht.

Im Kern des Gesetzes steht das in § 3 NetzDG vorgeschriebene Verfahren zum Umgang mit Beschwerden. Es beinhaltet die Pflicht, erstens Nutzern die Möglichkeit einzuräumen, schnell und einfach potenziell rechtswidrige Inhalte zu melden. Gehen derlei Beschwerden bei den Providern ein, ist es an ihnen zu prüfen, ob die gemeldeten Inhalte tatsächlich rechtswidrig sind. „Offensichtlich rechtswidrige Inhalte“ sind binnen 24 Stunden, sonstige rechtswidrige Inhalte in der Regel binnen sieben Tagen von der jeweiligen Plattform zu entfernen.⁷ Eine Fristverlängerung ist nur möglich, wenn Zweifel über tatsächliche Umstände des Inhalts bestehen oder das soziale Netzwerk die Entscheidung über die Rechtswidrigkeit des gemeldeten Inhalts innerhalb von sieben Tagen an eine nach § 3 VI-VIII NetzDG anerkannte Einrichtung der regulierten Selbstregulierung überträgt. Dabei handelt es sich um unabhängige Einrichtungen, denen sich mehrere soziale Netzwerke anschließen und die die Prüfung der gemeldeten Inhalte sachgerecht vornehmen, § 3 VI NetzDG. Die Einrichtungen müssen, bevor sie derartige Entscheidungen treffen dürfen, durch das Bundesamt für Justiz (BjF) als zuständige Verwaltungsbehörde anerkannt werden, § 4 III NetzDG. Die Entscheidungen der Einrichtungen zur regulierten Selbstregulierung ist für den Provider bindend, § 3 II Nr. 3 b NetzDG. Möglich ist eine solche freie Entscheidung über die Auslagerung allerdings nur bei nicht „offensichtlich rechtswidrigen Inhalten“.⁸

Systematische Verstöße gegen das Verfahren sind Ordnungswidrigkeiten, § 4 Nr. 2 NetzDG. Sie können mit Bußgeldern von bis zu 50 Millionen Euro geahndet werden.⁹ Will das BjF eine Bußgeldentscheidung auf das Ausbleiben von Löschungen rechtswidriger Inhalte stützen, so soll es im Wege eine Vorabentscheidungsverfahrens das zuständige AG Bonn anrufen, § 4 V NetzDG. Dieses trifft dann eine für das BJF rechtsverbindliche Entscheidung über die Rechtswidrigkeit der beanstandeten Inhalte.

Sowohl formell als auch materiell bietet das NetzDG mehr als genug Angriffsfläche für einen facettenreichen rechtlichen Diskurs.¹⁰ Die wohl relevantesten Problempunkten sollen im Folgenden angesprochen und untersucht werden.

II. Formelle Verfassungsmäßigkeit

1. Gesetzgebungskompetenz

Zunächst stellt sich die Frage, ob der Bundesgesetzgeber überhaupt die Gesetzgebungskompetenz für das NetzDG hat. Im Grundsatz gilt die Gesetzgebungskompetenz der Länder, Art. 70 I GG. Dem Bund müsste die Kompetenz für das NetzDG also besonders zugewiesen sein. Der Gesetzgeber stützt sich auf insgesamt drei Kompetenztitel: Das Recht der Wirtschaft (Art. 74 I Nr. 11 GG), das Recht der öffentlichen Fürsorge (Art. 74 I Nr. 7 GG) und das Strafrecht (Art. 74 I Nr. 1 GG) hinsichtlich der Bußgeldvorschriften.

a) Recht der Wirtschaft

Primär beruft sich der Bundesgesetzgeber auf seine konkurrierende Gesetzgebungskompetenz aus dem Recht der Wirtschaft, Art. 72 I GG iVm Art. 74 I Nr. 11 GG. In der Literatur wird eine solche Kompetenz dagegen beinahe einhellig verneint.¹¹

Der Begriff Recht der Wirtschaft ist nach allgemein anerkannter Meinung weit auszulegen. Erfasst werden von Art. 74 I Nr. 11 GG schlechthin alle Normen, die das wirtschaftliche Leben und die wirtschaftliche Betätigung als solche regeln.¹² Dies sind vor allem Gesetze mit wirtschaftsregulierendem und wirtschaftslenkendem Charakter.¹³ Die Anbieter sozialer Netzwerke iSd § 1 I NetzDG sind unstrittig Wirtschaftsunternehmen. Insofern könnte auf den ersten Blick angenommen werden, Art. 74 I Nr. 11 GG wäre einschlägig. Jedoch kommt es bei der Abgrenzung der Gesetzgebungskompetenzen ausschließlich auf den Gegenstand des Gesetzes, nicht aber auf den Anknüpfungspunkt an.¹⁴ Nach der Gesetzesbegründung ist das Gesetzesziel der Schutz des freiheitlich- demokratischen Kommunikationsprozesses sowie die Verhinderung der Verrohung des gesellschaftlichen Diskurses.¹⁵ Dieses soll durch die Verhinderung der Verbreitung rechtswidriger Inhalte nach § 1 III NetzDG erreicht werden.¹⁶ Es geht also um die Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und der öffentlichen Ordnung in digitalen Raum der sozialen Netzwerke.¹⁷

Zwar regelt vor allem die Berichtspflicht der betroffenen Plattformen und deren Verpflichtung, ein Verfahren einzurichten, welches Löschung und Sperrung von rechtswidrigen Inhalten innerhalb der oben dargestellten Zeiträume beinhaltet, auch deren wirtschaftliche Tätigkeit.¹⁸ Denn durch die Einhaltung der Vorgaben des NetzDG werden die Unternehmen in ihrem Geschäftsmodell reguliert, indem sie zuständige Abteilungen und Infrastrukturen aufbauen müssen.¹⁹ Allerdings ist dies vor dem Hintergrund des zentralen Regelungsziel des Gesetzes nachrangig. Die inhaltsregelnde Intention ist deutlich im Fokus. Dagegen sind wirtschaftliche Berührungspunkte nur notwendige Begleiterscheinungen, mit denen die den sozialen Netzwerken auferlegten Pflichten vollzogen werden.²⁰

Der Prozess der öffentlichen und individuellen Meinungsbildung über Medien gerade ein Kernbereich der Gesetzgebungskompetenz der Länder.²¹ Dazu gehört auch die Einhaltung der allgemeinen Gesetze in medialen Raum.²² Das betont auch das BVerfG in Bezug auf Rundfunk in ständiger Rechtsprechung.²³ Da das NetzDG gerade die Inhalte von sozialen Netzwerken beeinflussen will, lässt auch diese Argumentationslinie den Schluss zu, dass der Bund vorliegend keine Kompetenz nach Art. 74 I Nr. 11 GG hat.

Mit der Behauptung, mit § 10 TMG würde bereits ein Bundesgesetz existieren, welches eine Löschpflicht von Diensteanbietern²⁴ statuiert, versuchen Vertreter der Gegenansicht eine Bundeskompetenz zu rechtfertigen.²⁵ Dies überzeugt indes nicht. Denn § 10 TMG statuiert bei genauer Betrachtung gar keine bußgeldbewährte Löschpflicht wie § 3 II iVm § 4 NetzDG. Vielmehr wird darin eine Haftungsprivilegierung für die Verantwortlichkeit von Providern festgelegt. Eine etwaige Nichtbeachtung kann lediglich zu privatrechtlicher Störerhaftung führen.²⁶ Das NetzDG geht auch inhaltlich deutlich weiter als § 10 TMG. Es zielt auf die konkrete inhaltliche Regelung innerhalb sozialer Netzwerke iSd § 1 I NetzDG ab.²⁷ Folglich fällt das NetzDG nicht unter Art. 74 I Nr. 11 GG.

b) Recht der öffentlichen Fürsorge

Der Gesetzgeber stützt sich zudem auf das Recht der öffentlichen Fürsorge aus Art. 74 I Nr. 7 GG. Begründet wird dies mit dem Schutzziels des Gesetzes, nämlich der Verhinderung der Verrohung der Debattenkultur in sozialen Netzwerken. Dieses berühre auch den Schutzzweck des Jugendmedienschutzes.²⁸ Zwar fällt der Jugendmedienschutz grundsätzlich unter das Recht der öffentlichen Fürsorge. Allerdings geht die Begründung vorliegend fehl. Die Intention des Gesetzes betrifft gerade nicht nur Minderjährige. Die Sperr- und Löschpflichten gelten in gleichem Maße für alle Nutzer, die „rechtswidrige Inhalte“ verbreiten.²⁹ Um eine Kompetenz aus dem Recht der Fürsorge herzuleiten, müsste das NetzDG aber jedenfalls vorrangig und nahezu ausschließlich fürsorgerische Ziele im Blick haben.³⁰ Dies ist nicht der Fall. Zudem wäre die Kompetenzausübung des Bundes jedenfalls nach der Erforderlichkeitsklausel des Art. 72 II GG nicht nötig. Im JugendmedienschutzStaatsvertrag bestehen bereits entsprechende Regelungen zum Jugendschutz.³¹ Mithin liegt in der Nutzung des Kompetenztitels des Rechts der Fürsorge ein Verstoß gegen das Verbot der Doppelzuständigkeit.³²

c) Strafrecht

Hinsichtlich § 4 NetzDG gibt sich der Gesetzgeber die Gesetzgebungskompetenz über das Strafrecht, Art. 741 Nr. 1 GG.³³ Bußgeldvorschriften sind grundsätzlich sicherlich von der Gesetzgebungskompetenz des Art. 74 I Nr. 1 GG umschlossen.³⁴ So kann der Bundesgesetzgeber Straf- und Ordnungswidrigkeitengesetze erlassen, ohne dabei an die eigentlichen Zuständigkeitskataloge gebunden zu sein.³⁵ Allerdings ist es unzulässig, dass der Bund über den Umweg der Strafrechtskompetenz Sachgebiete des Landesrechts an sich zieht und inhaltlich regelt.³⁶ Dies ist ausweislich der Begründung des Gesetzgebers im Falle des NetzDG aber auch gar nicht das Ziel. Vielmehr wird in der Gesetzesbegründung betont, dass sich die Gesetzgebungskompetenz aus Art. 74 I Nr. 1 GG nur „hinsichtlich der Bußgeldvorschriften“ ergibt.³⁷ Insofern ist dem Gesetzgeber zuzustimmen. Mangels Zuständigkeit für die inhaltlichen Vorschriften des NetzDG ist dies im Endergebnis allerdings nicht von Relevanz.

d) Zwischenergebnis

Im Ergebnis ist das NetzDG bereits aufgrund mangelnder Gesetzgebungskompetenz des Bundes nicht verfassungskonform ist.

2. Missachtung des Bestimmtheitsgrundsatzes?

Kritikwürdig ist auch die Wahl des Begriffs „rechtswidrige Inhalte“ unter Anknüpfung an die in § 1 III NetzDG genannten Straftatbestände und die wiederum daran anknüpfende Formulierung der „offensichtlich rechtswidrigen Inhalte“, § 3 II Nr. 2 NetzDG. Beide Begriffe werfen Bedenken hinsichtlich der Wahrung des Bestimmtheitsgrundsatzes, das aus Art. 20 III GG abgeleitet wird, auf.

Der Bestimmtheitsgrundsatz schreibt vor, dass Normbetroffene die Rechtslage erkennen und ihr Verhalten danach ausrichten können müssen.³⁸ Aufgrund der Komplexität und Vielfalt der Lebenssachverhalte muss eine gesetzliche Regelung nicht alle Unwägbarkeiten ausräumen. Zu verlangen ist aber, dass der Gesetzgeber seinen Grundgedanken „vollkommen deutlich“ macht.³⁹ Das BVerfG lässt es ausreichen, wenn Auslegungsprobleme mit den herkömmlichen juristischen Methoden bewältigt werden können.⁴⁰ Knüpft eine Norm, wie hier, an Bußgeldvorschriften an, so verschärft sich das Bestimmtheitsgebot nach § 3 OWiG iVm Art. 103 II GG.⁴¹

Im Gesetz müssen die Anbieter sozialen Netzwerke also eine klare Handlungsanweisung vorfinden. Sie muss deutlich machen, wie sich die Anbieter rechtskonform verhalten können. Dies ist aber schon in Hinsicht auf den scheinbar harmlos wirkenden Begriff „rechtswidrige Inhalte“ zu bezweifeln. Dieser knüpft an die in § 1 III NetzDG abschließend aufgezählten Straftatbestände an. Jedoch ist der Wortlaut „Inhalte“ selbst auslegungsbedürftig. Dem Strafrecht ist dieser fremd. Dort ist Anknüpfungspunkt immer die Tathandlung.⁴² Auch ist nicht klar, welchen Umfang der Wortlaut hat. So legt die Wendung „Inhalte“ nahe, dass es auf eine Tathandlung überhaupt nicht ankommt. An eine solche knüpfen im strafrechtlichen Normalfall aber objektiver und subjektiver Tatbestand sowie die Rechtswidrigkeit der Tat an. Orientiert man sich streng am Wortlaut, so kann es dann auch nicht auf Vorsatz ankommen.⁴³

Dagegen wird in der Gesetzesbegründung ausgeführt, dass rechtswidrige Inhalte iSd § 1 III NetzDG ausschließlich „Handlungen“ erfasst, die sowohl einen Tatbestand der aufgezählten Gesetze erfüllen als auch rechtswidrig sind.⁴⁴ Damit stehen das Gesetz und seine eigene Begründung im Widerspruch. Den Betroffenen wird die Entscheidung überlassen, nach welchem Maßstab sie gemeldete Inhalte überprüfen. Ebendiese fragwürdige Konstruktion führt dazu, dass die Bußgeldtatbestände des § 4 NetzDG unbestimmt werden. Sie knüpfen an die Compliance-Vorschriften aus § 3 NetzDG an, die sich wiederum auf „rechtswidrige Inhalte“ und „offensichtlich rechtswidrige Inhalte“ beziehen. Der ungewisse Prüfungsmaßstab lässt es fast unmöglich werden, einen Inhalt als „offensichtlich rechtswidrig“ zu klassifizieren.

Richtigerweise wird von der herrschenden Meinung aufgezeigt, dass aufgrund der vielfältigen kontextabhängigen Rechtsprechung zum Meinungsäußerungsrecht selbst ausgebildete Juristen regelmäßig nicht über die Rechtswidrigkeit von Meinungsäußerungen einig sind.⁴⁵ Dies zeigt nicht nur die ausdifferenzierte Rechtsprechung des BVerfG zum Äußerungsrecht.⁴⁶ Auch der jüngste Fall der Politikerin Renate Künast, die auf Facebook unter anderem als „Schlampe“, „Stück Scheiße“ und „Sondermüll“ bezeichnet wurde, kann an dieser Stelle exemplarisch genannt werden. Das LG Berlin hat diese Äußerungen nicht als rechtswidrig eingestuft.⁴⁷ Wenn sogar derartige Beleidigungen unter Beachtung des Kontexts in bestimmten Konstellationen noch unter den Schutz der Meinungsfreiheit fallen, kann von offensichtlich rechtswidrigen Inhalten wohl kaum jemals die Rede sein.

Folglich ist der Begriff des „offensichtlich rechtswidrigen Inhalts“ mit dem Bestimmtheitsgrundsatz des GG nicht vereinbar. Schlimmer noch ist aber die Folge, die aus der Unbestimmtheit des Begriffs entspringt. Die Ungewissheit der Anbieter kann in Kombination mit den möglichen hohen Bußgeldern für soziale Netzwerke zu einem gravierenden materiellen Eingriff in die Meinungsfreiheit der Nutzer sozialer Netzwerke führen.

III. Materielle Verfassungsmäßigkeit

1. Meinungsfreiheit, Art. 5 I 1 Hs. 1 GG

a) Schutzbereich

Die typischen Verhaltensweisen von Nutzern sozialer Netzwerke, insbesondere Äußerungen, fallen persönlich und auch sachlich in den Schutzbereich der Meinungsfreiheit. Unter einer Meinung iSd Art. 5 I 1 Hs. 1 GG ist in erster Linie ein Werturteil zu verstehen.⁴⁸ Das BVerfG definiert eine Meinung als eine Äußerung, die durch Elemente der Stellungnahme und des Dafürhaltens geprägt sind.⁴⁹ Auch die polemische oder verletzende Aussage ist von der Meinungsfreiheit erfasst.⁵⁰ Weil Tatsachenbehauptungen fast immer mindestens konkludent mit einem Werturteil verbunden sind, sind auch diese meist geschützt.⁵¹ Der Schutzbereich endet erst bei Schmähkritik. Darunter sind Wertungen, bei denen es primär um die Verunglimpfung geht, nicht aber um den Diskurs, zu verstehen.⁵²

[...]

---

¹ Fehling/Leymann, AfP, 2020, 110.

² BR. Corona: Fakes zum Virus, veröffentlicht auf https://www.br.de am 29.6.2020.

³ Geschke et al. Hass im Netz: Der schleichende Angriff auf unsere Demokratie, 9, veröffentlicht auf https://blog.campact.de am 01.06.2019.

⁴ BT-Drucks. 18/12356.

⁵ Vgl. nur Liesching, in: Liesching, NetzDG, Rn. 5 f. mwN.

⁶ BT-Drucks. 18/12356, 13.

⁷ Guggenberger, NJW, 2017, 2577.

⁸ Liesching, in: Eifert / Gostomzyk (Hrsg.), Netzwerkrecht, 1. Auflage 2018, S. 135, 139.

⁹ Schmitt/Maurer, jM, 2018, 346, 347 f.

¹⁰ Ausführlich zu allen verfassungsrechtlichen Fragestellungen Ladeur/Gostomzyk. Gutachten zur Verfassungsmäßigkeit des NetzDG, veröffentlicht auf https://www.cr-online.de am 01.05.2017.

¹¹ Hoven/Gersdorf , in: Gersdorf/Paal, BeckOK Informations- und Medienrecht, 27. Edition, 2020, § 1, Rn. 5 mwN; Gersdorf, in: Eifert / Gostomzyk (Hrsg.), Netzwerkrecht, 1. Auflage 2018, 187, 192.

¹² BVerfGE 68, 319, 330 f.

¹³ Maunz , in: Maunz/Dürig, GG, 90. Aufl., 2020 Art. 74 GG, Rn. 132.

¹⁴ BVerfGE 68, 319, 330 f.

¹⁵ BT-Drucks. 18/12356, 13.

¹⁶ Oersdorf, MMR, 2017, 439, 441.

¹⁷ Oersdorf, in: Eifert / Gostomzyk (Hrsg.), Netzwerkrecht, 1. Auflage 2018, S. 187, 192 f.

¹⁸ Ladeur/Oostomzyk. Gutachten zur Verfassungsmäßigkeit des NetzDG, 33, veröffentlicht auf https://www.cr-online.de am 01.05.2017.

¹⁹ So auch Schiff, MMR, 2018, 366, 366 f.

²⁰ Müller-Franken, AfP, 2018, 1, 3.

²¹ Gersdorf in: Eifert / Gostomzyk (Hrsg.), Netzwerkrecht, 1. Auflage 2018, S. 187, 188 ff; Spiegel/Heymann, K&R, 2020, 344, 347.

²² Gersdorf in: Eifert / Gostomzyk (Hrsg.), Netzwerkrecht, 1. Auflage 2018, S. 187, 193.

²³ BVerfGE 12, 205, 255 ff.

²⁴ Der Begriff des Diensteanbieters ist in § 2 Nr. 1 TMG legaldefiniert. Darunter fallen auch nach hM auch soziale Netzwerke.

²⁵ Kubiciel, jurisPR-StrafR, 2017, Anm. 1, 4; Schiff, MMR, 2018, 366, 367.

²⁶ Hoffmann/Volkmann , in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 4. Auflage, 2019, TMG § 10, Rn. 2 ff.

²⁷ Ladeur/Gostomzyk. Gutachten zur Verfassungsmäßigkeit des NetzDG, 18 f., veröffentlicht auf https://www.cr-online.de am 01.05.2017.

²⁸ BT-Drucks. 18/12356, 13.

²⁹ Liesching, MMR, 2018, 26.

³⁰ Kalscheuer/Hornung, NVwZ, 2017, 1721, 1725.

³¹ Koreng, GRUR-Prax, 2017, 203, 204; Liesching, MMR, 2018, 26.

³² Nur BVerfGE 36, 193, 202 f.

³³ BT Druck. 18/12356, 13.

³⁴ Oeter , in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 7. Auflage, 2018 Art. 74, Rn. 16 ff.

³⁵ Müller-Franken, AfP, 2018, 1, 3.

³⁶ BVerfGE 26, 248, 258; Oeter, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 7. Auflage, 2018, Art. 74, Rn. 19; Wittreck, in: Dreier, GG, 3. Auflage, 2015 Art. 74, Rn. 20.

³⁷ BT-Drucks. 18/12356, 13; anders Müller-Franken, AfP 2018, 1, 4, der fälschlicherweise die Gesetzgebungskompetenz des Art. 74 I Nr. 1 GG auf das gesamte Gesetz bezieht.

³⁸ BVerfGE 37, 132, 142.

³⁹ BVerfGE 17, 306, 314.

⁴⁰ BVerfGE 134, 141, 184 f.

⁴¹ Rogall , in: KK-OWiG, 5. Auflage 2018 § 3, Rn. 26.

⁴² Sternberg-Lieben , in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl., 2019 Vor §§ 32 ff., Rn. 4 f.

⁴³ Liesching, ZUM, 2017, 809.

⁴⁴ BT-Dr. 18/12356, 19 f.; auch Guggenberger, NJW, 2017, 2577, 2578.

⁴⁵ Koreng, GRUR-Prax, 2017, 203, 204 f.

⁴⁶ BVerfG NStZ-RR 2016, 308.

⁴⁷ LG Berlin MMR 2019, 754, 755; mittlerweile durch das KG revidiert: KG, BeckRS 2020, 4262.

⁴⁸ Vgl. dazu Ladeur/Gostomzyk. Gutachten zur Verfassungsmäßigkeit des NetzDG, 33, veröffentlicht auf https://www.cr-online.de am 01.05.2017.

⁴⁹ BVerfGE 7,198, 210; 61, 1, 7 f.; 90, 241, 247; NJW 2010, 47; BVerfG NJW-RR 2017, 1003, NJW 2019, 2600.

⁵⁰ BVerfG NJW 2019, 2600.

⁵¹ Grabenwarter, in: Maunz/Dürig, GG, 90. EL, Feb. 2020, Art. 5, Rn. 48.

⁵² Schulze-Fielitz , in: Dreier, Art. 5 Abs. 1-2, Rn. 70.