Diese Arbeit hat zum Ziel, den Leser über den gesamten Vorgang des Unternehmenskaufs zu unterrichten: von der Art und Weise, in welcher ein Unternehmenskauf getätigt werden kann, über den Abbau von Informationsasymmetrien im Kontext der Due Diligence zur Identifikation von mit der Transaktion verbundenen wirtschaftlichen Risiken, aber insbesondere Risiken rechtlicher Art, die sich aus gesetzlichen Haftungstatbeständen und Inhalten der Klauseln des Unternehmenskaufvertrags ergeben können.
In den Jahren 2015-2018 sind weltweit Unternehmenstransaktionen abgeschlossen worden, die ein Gesamtvolumen von 14988 Mrd. Dollar aufweisen. 3,58 % dieses Transaktionsvolumens lässt sich auf den deutschen Markt zurückführen. Zumal es sich vermeintlich um einen Bruchteil des internationalen Gesamtvolumens handelt, sind dennoch im Zuge deutscher Unternehmenskäufe im angeführten Zeitraum 537,6 Mrd. Dollar umgesetzt worden.
Große Investitionen sind stets mit hohen Risiken für Käufer und Verkäufer verbunden und insbesondere deshalb ist es notwendig, die mit Unternehmenstransaktionen verbundenen Risiken transparent darzustellen und mögliche Lösungswege aufzuzeigen, welche Risikopotentiale minimieren oder gänzlich ausschalten.
Inhaltsverzeichnis
Inhaltsverzeichnis
Literaturverzeichnis
Internetquellenverzeichnis
Rechtsprechungsverzeichnis
1. Teil: Einleitung
2. Teil: Der Begriff und der Prozess der Unternehmensakquisition
A) Begriff und Arten der Unternehmensakquisition
I) Unternehmensakquisition
II) Fusion
III) Übernahme börsennotierter Unternehmen
IV) Buyouts
V) Joint Venture
VI) Carve Out
B) Prozess der Akquisition
I) Verkauf im Auktionsverfahren
II) Verkauf außerhalb eines Auktionsverfahrens
III) Eingliederung des Zielobjekts
3. Teil: Informationsasymmetrien und Due Diligence zur Risikoidentifizierung
A) Informationsasymmetrien zwischen Käufer und Verkäufer
I) Lösungsansätze
1) Signalling
2) Screening
3) Self selection
B) Die Due Diligence – Bedeutung und Formen
I) Inhalt und Ausmaß
II) Due Diligence als Risikofaktor für den Verkäufer
III) Verkäufer- und Käufer-Due Diligence
IV) Unterkategorien der Due Diligence
1) Tax Due Diligence
2) Commercial Due Diligence
3) Financial Due Diligence
4) Legal Due Diligence
4. Teil: Das gesetzliche Mangelgewährleistungsrecht und Haftungstatbestände
A) Gesetzliche Gewährleistung und Rechtsfolgen
B) Gesetzliche Haftungstatbestände und ihre Entschärfung
I) Haftung bei Abbruch der Vertragsverhandlungen
II) Haftung beim Asset Deal
1) Käuferhaftung für Altverbindlichkeiten §°25°HGB
2) Haftung für Steuerverbindlichkeiten, §°75°AO
III) Haftung im Share Deal
1) Haftung aus §°16°Abs.°1°S.°1°GmbHG
5. Teil: Vertragsgestaltung und Risikoverteilung
A) Earn-Out-Klausel
B) Selbstständige und unselbstständige Garantien
I) Interessen des Käufers
II) Interessen des Verkäufers
III) Offenlegungen
IV) Rechtsfolgen von Garantien nach Maßgabe des deutschen Schadensrechts
V) Haftungsbegrenzungen und Freistellungen
1) De minimis und Haftungscap
2) Freistellungen
3) Best-Knowledge-Garantien
VI) Beispiel: Bilanzgarantie
VII) Material-Change-Adverse-Klauseln
VIII) Warranty & Indemnity-Versicherungen
1) Umlegung der Garantiehaftung
2) Beginn des Versicherungsschutzes
3) Auslöser des Versicherungsschutzes
4) Spiegelung der Haftungshöchstgrenze
5) Umfang und Beschränkungen
6. Teil: Reflexion der Arbeit
Literaturverzeichnis
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https://www.tax-legal-excellence.com/tle-37-2017-bilanzgarantien-vorsicht-bei-der-formulierung/ aufgerufen am 19.12.2018, 14:17
Kenning, Peter : Akquisition https://wirtschaftslexikon.gabler.de/definition/akquisition-29056/version-252676 aufgerufen am 16.12.2018, 15:36 Uhr
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o.V , Vendor Due Diligence https://www.onpulson.de/lexikon/vendor-due-diligence/ aufgerufen am 18.11.2018 um 22:20
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Rechtsprechungsverzeichnis
BGH, Urteil v. 4. 4. 2001 - VIII ZR 32/00; DSTR Jahr 2001 Seite 901 ff. (902) keine Sachmängelhaftung bei Anteilserwerb von 40 %
OLG Hamm, Urteil v. 19.01.2006 - 27 U 101/05
OLG Köln, Urteil v. 29.01.2009 – I-12 U 20/08
OLG Frankfurt, Urteil v. 07. Mai 2015 – 26 U 35/12; NZG 2016, 435, Rn.
LG Berlin v. 01.02.2005 - 5 O 176/04.
Abkürzungsverzeichnis
Abs. Absatz
AG Aktiengesellschaft
Aufl. Auflage
a.M am Main
AO Abgabenordnung
AktG Aktiengesetz
Alt. Alternative
BB Betriebsberater
Bekl. Beklagter
BGB Bürgerliches Gesetzbuch
BGH Bundesgerichtshof
bspw. beispielsweise
bzw. beziehungsweise
Co. Kompanie
DStR Deutsches Steuerrecht
EBIT earnings before interests and taxes
EBITDA Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation, and Amortisation
f. folgende
ff. fortfolgende
gem. gemäß
ggf. gegebenenfalls
GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung
GmbHG GmbH Gesetz
GmbHR GmbH-Rundschau
GmbHStB GmbH-Steuerberater
GuV Gewinn- und Verlustrechnung
GWR Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht
HGB Handelsgesetzbuch
h.M herrschende Meinung
Hrsg. Herausgeber
i.S.d im Sinne des/der
ITRB IT-Rechtsberater
i.V.m in Verbindung mit
KG Kommanditgesellschaft
KstG Körperschaftssteuergesetz
LG Landgericht
LoI Letter of Intent
M&A Mergers and Acquisitions
MAC Material Adverse Change
NDA Non Disclosure Agreement
NZA Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht
NZG Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht
OLG Oberlandesgericht
Rn. Randnummer
S. Seite
sog. sogenannte/r/s
StuB Unternehmenssteuern und Bilanzen
ThürOLG Oberlandesgericht Thüringen
UmwG Umwandlungsgesetz
u.a unter anderem
u.U unter Umständen
Verl. Verlag
vgl. vergleiche
Vol. volume
z.B zum Beispiel
ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht
zit. zitiert
1. Teil: Einleitung
In den Jahren 2015-2018 sind weltweit Unternehmenstransaktionen abgeschlossen worden, die eine Gesamtvolumen von 14988°Mrd.°$ aufweisen.1 3,58°% dieses Transaktionsvolumens lässt sich auf den deutschen Markt zurückführen. Zumal es sich vermeintlich um einen Bruchteil des internationalen Gesamtvolumens handelt, sind dennoch im Zuge deutscher Unternehmenskäufe im angeführten Zeitraum 537,6°Mrd.°$ umgesetzt worden.2 Große Investitionen sind stets mit hohen Risiken für Käufer und Verkäufer verbunden und insbesondere deshalb ist es notwendig, die mit Unternehmenstransaktionen verbundenen Risiken transparent darzustellen und mögliche Lösungswege aufzuzeigen, welche Risikopotentiale minimieren oder gänzlich ausschalten. An diesem Punkt setzt diese Arbeit mit dem Titel „Risikominimierung bei Unternehmenskäufen“ an. Sie hat zum Ziel, den Leser über den gesamten Vorgang des Unternehmenskaufs zu unterrichten: von der Art und Weise, in welcher ein Unternehmenskauf getätigt werden kann, über den Abbau von Informationsasymmetrien im Kontext der Due Diligence zur Identifikation von mit der Transaktion verbundenen wirtschaftlichen Risiken, aber insbesondere Risiken rechtlicher Art, die sich aus gesetzlichen Haftungstatbeständen, aber auch aus den Inhalten der Klauseln des Unternehmenskaufvertrags ergeben können. Ein wesentlicher Schwerpunkt wird dabei auf die Auslegung der im Unternehmenskaufvertrag regelmäßig genutzten Bilanzgarantie unter Berücksichtigung der jüngsten deutschen Rechtsprechung gelegt. Es wird die Frage aufgeworfen, inwieweit die Vertragsgestaltung im Unternehmenskauf die Transaktion insgesamt sicherer macht.
2.Teil: Der Begriff und der Prozess der Unternehmensakquisition
A) Begriff und Arten der Unternehmensakquisition
I) Unternehmensakquisition
Um den Begriff der Unternehmensakquisition verständlich zu machen, gilt es in erster Instanz den Begriff des Unternehmens zu definieren. Der Unternehmensbegriff als solcher ist insofern schwierig als einheitliches Konstrukt zu erfassen, als er verschiedene Ausprägungen in Abhängigkeit von dem Sachbereich aufweist, in dessen Rahmen er betrachtet wird. Gemäß der herrschenden juristischen Meinung handelt es sich bei einem Unternehmen, bezogen auf den Akquisitionsprozess, um die Gesamtheit aller Sachen und Rechtsverhältnisse, Immaterialgüterrechte, Beziehungen und Erfahrungen sowie unternehmerischen Handlungen, das als organisatorische Einheit, einem einheitlichen Zweck dienend, auf dem Markt auftritt.3
Unter dem Begriff der Unternehmensakquisition wird mithin der Erwerb eines Unternehmens oder einzelner Unternehmensteile verstanden, mit dem Ziel, in den Besitz jener Leistungselemente zu kommen oder um die Kontrolle über den Ressourceneinsatz des Unternehmens zu erlangen.4 Der Kauf eines Unternehmens kann entweder durch einen Asset Deal (auf Deutsch sinngemäß: Firmenübernahme durch Kauf der einzelnen Wirtschaftsgüter) erfolgen oder aber durch einen Share Deal, der auf den Erwerb von Unternehmensanteilen abzielt. Der Verkauf der Assets erfolgt gem. §§°433°Abs. 1°929°S. 1°BGB durch Einigung und Übergabe. Erforderlich hierfür ist die Erstellung einer sorgfältigen Liste aller zu übertragenden Vermögensgegenstände.5 Im Falle des Share Deals kann beim Erwerb einer Mehrheitsbeteiligung von einer Unternehmensakquisition gesprochen werden, weil die Mehrheit des Kapitals und der Stimmrechte beim Vollzug auf den Erwerber übergehen.6 Der Vorgang ist meist aufwandslos, wenn das Zielobjekt des Share Deals eine Aktiengesellschaft ist, zumal Aktien ggf. formlos übertragen werden können. Problematischer gestaltet sich indes die Anteilsübertragung bei einer GmbH, wo eine notarielle Beurkundung von Nöten ist sowie unter anderem, nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrags, die Erfüllung weiterer anknüpfender Voraussetzungen, §°15°Abs.°3°, Abs.°5°GmbHG.7
II) Fusion
Grundsätzlich ist zwischen dem Unternehmenskauf und der Unternehmensfusion zu differenzieren. Unter einer Fusion oder Verschmelzung wird die rechtliche und wirtschaftliche Vereinigung zweier oder mehrerer selbständiger Rechtsträger verstanden. Eine Fusion kann durch eine Verschmelzung durch Aufnahme i. S. d. §°2°Abs.1°UmwG erfolgen . Hierbei wird das Vermögen des übertragenden Rechtsträgers auf einen zweiten übernehmenden Rechtsträger übertragen. Der Übertrag besteht aus sämtlichen Aktiva und Passiva des übertragenden Unternehmens. Eine weitere Fusionsart ist die Fusion durch Neugründung gem. §°2°Nr.2°UmwG, wobei sich zwei Gesellschaften miteinander vereinigen und ihre Vermögen auf einen neu geschaffenen Rechtsträger übergehen.8
III) Übernahme börsennotierter Unternehmen
Es existieren unterschiedliche Vorgehensweisen beim Kauf von börsennotierten Unternehmen. Entweder erfolgt ein verdeckter Aufkauf größerer Aktienpakete über die Börse oder ein einvernehmlicher Verkauf der Aktienpakete nach Verhandlung mit den Paketinhabern oder es wird eine Aktienmission durchgeführt. Ferner kann die Kontrolle über börsennotierte Unternehmen mittels eines öffentlichen Übernahmeangebots erlangt werden. Der Bieter unterbreitet dem unbestimmten Personenkreis der Aktienhalter öffentlich ein Vertragsangebot ‚ an den, den es angeht ‘ bzw. eine ‚offerta ad incertas personas ‘. Dabei bleibt dem Bieter der Personenkreis der Vertragspartner unbekannt, weshalb keine Vertragsverhandlungen stattfinden, da diese aufgrund der Vielzahl der Vertragspartner unrealisierbar sind.9 Daher wendet sich ein Bieter simultan an alle Aktionäre des Zielunternehmens, um deren Aktien in limitiertem oder unlimitierten Umfang innerhalb eines begrenzten Zeitrahmens zu gleichen Konditionen und zu einem bestimmten Preis oder im Umtausch gegen andere Aktien zu erwerben.
IV) Buyouts
‚Buyout‘ wird als Überbegriff für Unternehmensakquisitionen verwendet, bei denen ein Unternehmen oder ein Teil eines Unternehmens aus einem größeren Gebilde heraus gekauft wird, wobei das Zielunternehmen als selbstständige Einheit fortgeführt wird. Prozessual basiert die Methodik des Buyouts auf drei Säulen: 1. Kauf eines Unternehmens mit stabil wachsendem Cashflow durch einen Private-Equity-Fond, 2. Rückzahlung des für den Erwerb des Unternehmens benötigten Fremdkapitals, und 3. Realisierung einer potenziellen Wertsteigerung durch den Ausstieg (Exit) aus der Unternehmensbeteiligung.10 Der Oberbegriff des Buyouts splittet sich ferner u. A. in Subkategorien, wie den Management-Buyout und den sog. Leverage-Buyout. Der Management-Buyout sieht eine übergeordnete Kaufbeteiligung des eigenen Managements vor, wobei dieses durch Eigenkapitalinvestoren maßgeblich unterstützt wird. Entstammt der Großteil des Finanzierungskapitals aus Fremdkapitalmitteln, so wird von einem Leverage-Buyout anstelle eines Management-Buyouts gesprochen.11
V) Joint Venture
Den bereits näher beleuchteten herkömmlichen Unternehmensakquisitionsarten steht das sog. Joint Venture gegenüber. Es beschreibt die zeitlich begrenzte Kooperation von Unternehmern, die rechtlich und wirtschaftlich unabhängig voneinander agierende Unternehmen führen.12 Die Zusammenarbeit dient einem gemeinsamen übergeordneten unternehmerischen Zweck und mündet in die Gründung einer Tochtergesellschaft.13 Mögliche Motive zur Realisierung eines Joint Ventures sind bspw. die Überwindung von technologischen Barrieren oder aber die Verteilung von Kosten und Risiken bei der Entwicklung neuer Produkte sowie die Sicherung von entscheidenden Wettbewerbsvorteilen, der Ausbau des eigenen Dienstleistungs- und Produktsortiments und ein erleichterter Eintritt in Wachstumsmärkte.14
VI) Carve Out
Der Carve Out ist die Herauslösung eines oder mehrerer rechtlich und wirtschaftlich bisher in ein Unternehmen oder einen Konzern eingegliederter Geschäftsbereiche durch eine Übertragung auf einen selbstständigen Rechtsträger. Carve-Out-Transaktionen haben den Hintergrund, schwache Geschäftsbereiche an einen Dritten zu veräußern, in dessen Reihen sich die Aktivitäten des Geschäftsbereichs besser einfügen, und dienen vordergründig der Neustrukturierung des veräußernden Unternehmens. Die Carve-Out-Transaktion zum Zweck der Veräußerung von Unternehmensteilen erfolgt hierbei im ersten Schritt durch die Übertragung des Geschäftsbereichs mittels Einzelrechtsnachfolge (Asset Deal) oder Gesamtrechtsnachfolge (z. B. durch UmwG) auf eine konzerninterne Zielgesellschaft. Anschließend werden im Wege des Share Deals die Geschäftsanteile an der Zielgesellschaft an den Erwerber veräußert.15
B) Prozess der Akquisition
I) Verkauf im Auktionsverfahren
Häufig wird im Zuge eines vom Verkäufer geschaffenen Wettbewerbs im Rahmen eines Auktionsverfahrens der bestmögliche Käufer für das zu verkaufende Unternehmen identifiziert. Dieses Prozedere wirkt sich zum einen positiv auf den Preis aus, weil die Interessenten einander zu überbieten versuchen, zum anderen begünstigt es die Bedingungen, zu denen der Unternehmenskauf besiegelt werden soll, da der Verkäufer diese so verkäuferfreundlich wie möglich gestalten kann (mittels eingeschränkter Garantien) und mithin seine Risiken deutlich herabsetzt. Nachteilig ist hingegen der mit dem Auktionsprozedere einhergehende erhöhte Zeitaufwand von zusätzlichen drei bis sechs Monaten, was eine Verzögerung der geplanten Veräußerung nach sich zieht und erhebliche interne und externe Mehrkosten für den Verkäufer bedeutet.16 Zur Vorbereitung des Auktionsverfahrens wird aufgrund seiner Besonderheit und der damit meistens verbundenen fehlenden personellen Kapazitäten des Verkäufers ein externes Beratungsteam zusammengestellt, das das Projekt begleitet. Wichtige Schritte zur Vorbereitung des Verfahrens sind die finanzielle Bewertung des Zielunternehmens, damit der Verkäufer eine realistische Grundlage hinsichtlich der Erwartung über den Kaufpreis vorweisen kann. Ferner wird im Zuge des Prozesses ein Informationsmemorandum erstellt, auf das im späteren Verlauf dieser Arbeit näher eingegangen werden soll (Vendor Due Diligence).
Der nächste Schritt im Auktionsverfahren ist die Ansprache potentieller Käufer. Hierbei werden durch den Verkäufer und ggf. seine beratende Investmentbank auf Basis einer Marktsondierung alle potentiellen Kaufinteressenten in einer sog. ‚Longlist‘ gebündelt, die im weiteren Verlauf unter Berücksichtigung weiterer individueller und an den Kauf anknüpfender Kriterien zu einer ‚Shortlist‘ zusammengefasst wird. Unternehmen, die sich schließlich in der Shortlist befinden, werden von der Investmentbank anhand eines sog. Teasers angeschrieben, der Schüsselinformationen zum Akquisitionsobjekt beinhaltet und dem potentiellen Käufer die Möglichkeit einräumt, sein Kaufinteresse zu bekunden. Eine positive Antwort auf den Teaser führt zu einer Unterzeichnung einer von der Verkäuferseite angesetzten Vertraulichkeitsvereinbarung (Non-Disclosure Agreement). Unterzeichnet ein potentieller Käufer diese Vereinbarung, so wird ihm das Informationsmemorandum mit allen akquisitionsrelevanten Informationen zugesendet.17
II) Verkauf außerhalb eines Auktionsverfahrens
In der Zeit nach der Finanzkrise in den Jahren 2008/2009 sind überwiegend Unternehmenstransaktionen getätigt worden, die nicht im klassischen Auktionsverfahren vollzogen wurden. Vielmehr kennen sich die Vertragsparteien im Vorfeld des Unternehmenskaufs nicht selten mehrere Jahre und sind ggf. sogar Handelspartner gewesen, wie z. B. wenn ein Industrieunternehmen seinen Zulieferer aufkauft. Dabei sind dem Käufer regelmäßig ein Großteil der Unternehmenskennzahlen bekannt und das Ergebnis einer Due Diligence wird ihn nicht überraschen. Kommt es zu einer Transaktion zwischen Wettbewerbern im selben Marktsegment, die durch Kontakt der Unternehmensführer eingeleitet wird, so unterliegt diese strengen wettbewerbsrechtlichen Reglementierungen.
Des Weiteren kommen Transaktionen abseits des Auktionsverfahrens zustande, wenn ausländische Unternehmen eine Zielgesellschaft z. B. in Deutschland in einem bestimmten Tätigkeitsbereich suchen und Investmentbanken damit beauftragen, Kontakt zu diesen herzustellen.18
III) Eingliederung des Zielobjekts
Die Eingliederung des Zielobjekts (Post Merger Integration) im Anschluss an jedwede Mergers & Acquisitions (M°&°A)-Transaktion hat zum übergeordneten Ziel, zwei oder mehrere Unternehmen organisatorisch dahingehend zusammenzuführen, dass sie eine vorteilhafte Stellung im auf dem Markt bzw. Wettbewerb mit anderen Unternehmen erhalten und Unternehmenssynergien gehoben werden. Die Integration findet auf kultureller, organisatorischer, strategischer, operativer und administrativer Ebene statt. Dabei ist eine funktionierende Integration ein Indikator für eine erfolgreiche M&A-Transaktion.
Im Rahmen der Eingliederung des Unternehmens ist schließlich zu prüfen, ob eine Neustrukturierung der Prozesse des einzugliedernden Unternehmens notwendig ist. Anzuwendende Maßnahmen sind beispielsweise eine steuerliche Optimierung, eine Überprüfung der Satzungen bzw. der Gesellschaftsverträge im Hinblick auf Geschäftsjahr und Corporate Governance sowie Handhabbarkeit im Konzern und eine Überprüfung der Beschaffungs-, Produktions- und Vertriebsprozesse. Dabei werden Parameter insbesondere gesellschafts-, arbeits- und betriebsverfassungsrechtlicher Natur häufig übersehen oder gar verkehrt hinsichtlich ihres Zeit- und Kostenaufwands eingeschätzt.19
3.Teil: Informationsasymmetrien und Due Diligence zur Risikoidentifizierung
A) Informationsasymmetrien zwischen Käufer und Verkäufer
Informationsasymmetrien zwischen zwei oder mehreren Personen liegen dann vor, wenn im Rahmen von vertraglichen Absprachen die Akteure über einen ungleichen Zugang zu den relevanten Daten verfügen, somit ein Akteur einen Informationsvorteil aufweisen kann, der ihm einen im Vergleich größeren Verhandlungsspielraum einräumt.20 In Bezug auf den Unternehmenskaufprozess erweist sich, dass dieser Informationsvorsprung beim Verkäufer liegt, zumal er, begründet durch seine Unternehmerschaft vor der geplanten Veräußerung, die zukünftigen Erträge des Unternehmens prognostizieren kann.21 Dieser Zustand kann zu schwerwiegenden Interessenkonflikten zwischen Käufer und Verkäufer führen. Während die Käuferseite einen möglichst niedrigen Preis zahlen möchte, da dem Unternehmenskauf aufgrund seines Informationsdefizits grundsätzlich Risiken zugerechnet werden müssen und der Käufer das Informationsgefälle auszugleichen versucht, beabsichtigt der Verkäufer, negative Informationen bewusst unter Verschluss zu halten und mittels dieser Informationspolitik den höchstmöglichen Preis zu erzielen.22
I) Lösungsansätze
Um das Wissen über die vertragsrelevanten Informationen beidseitig auf ein vergleichbares Niveau zu bringen, werden im Folgenden die Praktiken des Signalling, Screening und der Self selection als Lösungsvorschläge vorgestellt.
1) Signalling
Das Signalling wird als zielbezogene Informationsbekanntgabe und Übermittlung beschrieben.23 Dabei sendet die besser informierte Partei relevante Informationen, wobei Kosten entstehen. Die Bereitschaft des Signalsenders, diese Kosten zur Informationsweitergabe zu tragen, impliziert eine hohe Qualität der Daten und schafft Vertrauen zwischen den Parteien.24 Das Signalling zeigt sich in der Unternehmenskaufpraxis in Form der sog. Vendor Due Diligence, auf die in Abschnitt 5 dieser Arbeit vertieft eingegangen wird, da sie für den Abbau von Informationsasymmetrien essentiell ist.
2) Screening
Das Screening beschreibt die unter Inkaufnahme von Kosten angestrebte und durch den Minderinformierten eingeleitete Analyse der relevanten Daten über das Transaktionsobjekt. Dabei fragt der Käufer des Unternehmens spezifische Informationen an und übersendet dem Verkäufer eine Checkliste, die dieser beantwortet oder sie nach bereits zur Verfügung gestellten Daten durchleuchtet.25
3) Self selection
Die Self selection zielt auf die Vertragsgestaltung ab, bei der die besser informierte Partei ein Vertragsmenü erhält, aus dem, ähnlich wie beim Signalling, relevante Informationen ausgewählt und dann offengelegt werden. Die Menüpunkte zeigen mögliche Risikofelder an. Ihre Auswahl lässt Schlüsse über die Leistung und die Persönlichkeit der besser informierten Partei zu. Verlangt der Käufer innerhalb der Vertragsverhandlung eine besonders lange Garantiezeit für potentiell risikobehaftete Umstände im Zielunternehmen, die der Verkäufer jedoch nicht gewähren möchte, werden damit verdeckte Informationen übersendet, die implizieren, dass der Verkäufer selbst ein großes Risiko sieht, dass der Garantiefall eintritt. Gleiches gilt, wenn die Käuferseite gegen das Interesse des Verkäufers auf der Aufnahme einer sog. Earn-Out-Klausel in den Vertrag besteht: Diese teilt den Kaufpreis in einen fixen und einen variablen Wert auf, wobei bei nachträglicher negativer Entwicklung des Unternehmens der variable Teil des Kaufpreises im Anschluss nicht gezahlt werden muss. Solche Zusammenhänge sind deutliche Signale für den Käufer, sich von den Vertragsverhandlungen zurückzuziehen und sich ‚selbst zu selektieren‘.26
B) Die Due Diligence – Bedeutung und Formen
I) Inhalt und Ausmaß
Eine vollumfängliche Due Diligence, auf Deutsch ‚gehörige Sorgfalt‘, ist der aufwendigste Schritt einer Unternehmenstransaktion27 und bietet die Grundlage der Verhandlung über eine bevorstehende Unternehmensakquisition. Sie offenbart den Vertragsparteien alle relevanten Informationen, die das zu erwerbende Unternehmen betreffen und lässt Prognosen über die Existenz und das Ausmaß von Risiken zu, mit denen der potentielle Erwerber rechnen muss, wenn er mit dem Erwerb in die Rechtsstellung des Unternehmensverkäufers eintritt. Mithin hat sie erheblichen Einfluss auf den Akquisitionsprozess im Hinblick auf die Kaufpreisgestaltung und die Vereinbarung vertraglicher Garantieklauseln und Freistellungen.28 Regelmäßig werden für den Prozess externe Berater wie Wirtschaftsprüfer, Rechtsanwälte, Umweltgutachter, Steuerberater und Immobilienexperten herangezogen.29
Vor jener Transaktion stellt der Käufer dem Verkäufer üblicherweise eine Liste seiner Informationswünsche aus verschiedenen Bereichen zur Verfügung, die zum Beispiel die Finanzlage des Akquisitionsobjekts aufzeigt. Die Informationsanforderungen können sehr weitgreifend sein, jedoch kommt es auf die im Einzelfall relevanten Informationen an. Je umfassender das Ersuchen des Käufers ist (häufig anhand von vorformulierten Mustern geäußert), desto größer ist die Wahrscheinlichkeit, dass eine hinreichende und zufriedenstellende Beantwortung ausbleibt. Fragen bezüglich Unternehmenszahlen aus der Vergangenheit, Planungszahlen und wesentlichen Verträgen sind standardmäßig Bestandteile des vom Käufer aufgestellten Fragenkatalogs, wobei jedoch jedes Zielunternehmen die Angabe höchstindividueller Informationen erfordert.30
Eine Due Diligence ist nach deutschem Recht nicht obligatorisch. Allerdings ergibt sich im spezifischen Fall von AGs bzw. GmbHs aus §§°76°,93°Abs°1°Satz°1°AktG sowie §°43°Abs.°1°GmbHG die Pflicht für Vorstandsmitglieder der AG bzw. Geschäftsführer der GmbH auf Erwerberseite zur Anwendung der erforderlichen Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes der eigenen Gesellschaft gegenüber, weshalb auf die Durchführung einer Due Diligence zu bestehen ist. Eine Zuwiderhandlung wird nach h. M. als grob fahrlässiges Handeln kategorisiert und kann zu einer persönlichen Haftung des Geschäftsleiters führen.31
II) Due Diligence als Risikofaktor für den Verkäufer
Mit der Durchführung einer Due Diligence ist ein Risikopotential für den Verkäufer verbunden, da äußerst sensible Daten offengelegt werden, die üblicherweise für Dritte nicht einsehbar sind. Hierbei stellt sich insbesondere die Frage, welche Folgen eintreten, wenn sich ein Kaufinteressent im Laufe einer fortgeschrittenen Due Diligence anders entscheidet und sich aus den Verhandlungen zurückzieht. Dazu kommt die Gefahr, dass der ehemalige Interessent die ihm nun bekannten Geschäftsgeheimnisse missbräuchlich verwendet, um sich einen Wettbewerbsvorsprung zu sichern.32 Es empfiehlt sich daher, eine Vertraulichkeitsvereinbarung vom Kaufinteressenten unterzeichnen zu lassen,33 die die Weitergabe der Daten oder die missbräuchliche Verwendung zum Eigennutz untersagt und bei Verstoß gegebenenfalls eine hohe Vertragsstrafe geltend macht. Diese Vereinbarung hindert den Kaufinteressenten jedoch faktisch nicht, die Informationen für seine eigene Marktstellung zu missbrauchen.
In der Praxis ist der Nachweis über die Weitergabe von Daten indes schwierig zu erlangen.34 Um das Risiko für den Verkäufer zu minimieren, empfiehlt es sich, für den Due-Diligence-Prozess neutrale Berater anzustellen, die nicht in einem laufenden Mandatsverhältnis zu dem Kaufinteressenten stehen und von beiden Parteien beauftragt werden. Diese stellen die wesentlichen Ergebnisse der Due Diligence lediglich in einem kurzen Due-Diligence-Bericht zur Verfügung, während der ausführliche Bericht zu Beweiszwecken in den Akten gehalten oder notariell hinterlegt wird. Über die bereits genannten Punkte hinaus sollte in die Vertraulichkeitsvereinbarung ein Verbot der Abwerbung von Mitarbeitern und Kunden der Zielgesellschaft eingefügt werden, um eine Durchgriffsmöglichkeit zu schaffen, wenn ein Verstoß gegen das Lauterbarkeitsrecht oder ein Verschulden bei den Vertragsverhandlungen nicht weiterhilft.35
Eine Vertraulichkeitsvereinbarung, auch Non Disclosure Agreement, wird größtenteils als fester Bestandteil des modernen M&A-Prozesses für die Informationsoffenbarung gesehen.36 Nur vereinzelt wird das Non Disclosure Agreement als obsolet erachtet, zumal im Hinblick auf den Schutz personenbezogener Daten und Betriebsgeheimnissen nach deutschem Recht bereits ein umfassender Schutz (einschließlich strafrechtlicher Sanktionen) gewährleistet ist. Die vereinbarten Rechtsfolgen in Bezug auf Schadensersatz orientieren sich an den gesetzlichen Bestimmungen, z. B. §°280°BGB bzw. §°823°Abs.2°BGB, wobei die gesetzlichen Regelungen durchaus vorteilhafter sind als eine Verschwiegenheitsvereinbarung, da ihre Rechtsfolgen bei Verletzung von Geheimhaltungspflichten eintreten, und zwar unabhängig davon, ob eine Verschwiegenheitserklärung unterzeichnet worden ist oder nicht. Sinnvoll ist eine Verschwiegenheitserklärung dann, wenn der Verwender eine Beweislastumkehr zu Lasten des Erwerbers vereinbaren möchte. Kann der Verwender einen pauschalen Schadensersatz durchsetzen, so fällt mithin die Notwendigkeit eines Nachweises über die Höhe des tatsächlichen Schadens weg.37
Des Weiteren drohen aufgrund des hohen administrativen und personellen Aufwands während der Durchführung der Due Diligence Störungen des Betriebsablaufs des Zielunternehmens. Um diese Ausfälle so gering wie möglich zu halten, bedarf es einer grundlegenden, wenn auch aufwendigen Vorbereitung und einer Bereitstellung des Datenraums. Zudem sollte stets ein Ansprechpartner für die Prüfer bereitstehen, damit spezifische Fragen gebündelt werden können und innerhalb kurzer Zeit zum richtigen Adressaten gelangen.38
III) Verkäufer- und Käufer-Due Diligence
Die Verkäufer-Due Diligence wird auch ‚Vendor Due Diligence‘ genannt.39 Sinn und Zweck der Vendor Due Diligence ist es, das Interesse von möglichst vielen Kaufinteressenten im Rahmen des Auktionsverfahrens zu wecken und ihnen die Transaktion besonders ansprechend zu präsentieren. Die daraus gewonnenen Informationen werden dem potentiellen Käufer in einem physischen oder virtuellen Datenraum (Data Room) mit den entsprechenden Dokumenten zur Verfügung gestellt, damit von Seiten der Erwerbsinteressenten in Kooperation mit ihren Beratern eine Prüfung der Daten erfolgen kann.40 Dabei müssen gem. der BGH-Rechtsprechung die Informationen vollständig und in einer nicht irreführenden Weise entnommen werden können.41 Parallel führen der Käufer sowie ein Teil seines Beraterteams Interviews mit dem Management des Zielunternehmens, um die Informationsdichte zu erhöhen.42
[...]
1 https://de.statista.com/statistik/daten/studie/153735/umfrage/volumen-der-fusionen-und-uebernahmen-weltweit/
2 https://de.statista.com/statistik/daten/studie/233970/umfrage/volumen-der-munda-deals-in-deutschland/
3 Vgl. Jansen: Mergers & Acquisitions, S.53;Vgl.Weidenkaff in: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch Kommentar, §°453°BGB, Rn.7; Vgl. Hölters: Handbuch Unternehmenskauf (zit. Hölters: Teil 1 Mergers & Acquisitions, Rn.1.2);Vgl. Rotthege in: Rotthege/Wassermann: Unternehmenskauf bei der GmbH, Kapitel 5 Kaufvertrag, Rn.2; Vgl. Winter in: Unternehmenskauf und Anteilsübertragung, Umwandlungsrecht, S.41; Vgl. Heisse in: Seidenschwarz: Prozessorientiertes M&A Management, S.64-65
4 Kenning, Peter: Akquisition, https://wirtschaftslexikon.gabler.de/definition/akquisition-29056/version-252676 aufgerufen am 16.12.2018 - 15:36.
5 Vgl. Rotthege in Rotthege/Wassermann: Unternehmenskauf bei der GmbH, Kapitel 5 Kaufvertrag; Rn.3; Vgl. Nacken in Nüsser/Nacken: Kauf und Verkauf mittelständischer Unternehmen, Ablauf der Unternehmenskaufs – Überblick S.5.
6 Vgl. Strasser: Informationsasymmetrien bei Unternehmensakquisitionen, S.5.
7 Vgl. Amberger in Sattler/ Broll/Nüsser: Unternehmenskauf- und Verkauf, Nachfolgeregelung, S.25).
8 Vgl. Strasser,B.: Informationsassymetrien bei Unternehmensakquisitionen,S.6; Vgl. Wunsch: Die Verschmelzung und Spaltung von Kapitalgesellschaften, S.31-32.
9 Vgl. Thaeter,R.: Recht und Praxis der Übernahme börsennotierter Unternehmen, Öffentliche Angebote aus Bietersicht, Rn.1.
10 Vgl. Weber/Hohaus: Buy-Outs: Funktionsweise, Strukturierung, Bewertung und Umsetzung von Unternehmenstransaktionen, Kapitel.I Buyouts in Deutschland, S.5; Vgl. Geidner: Der Wandel der Unternehmensführung in Buyouts, S.7.
11 Vgl.Gosch in: Gosch Kommentar zum Körperschaftssteuergesetz, §°8°KstG, Rn.954a.
12 Vgl. Engelhardt: Mergers & Acquisitions: Strategien, Abläufe und Begriffe im Unternehmenskauf, S.8.
13 Vgl. Fett/Spiering in Handbuch Joint Venture, I. Begriff und geschichtliche Entwicklung, Rn.1; Vgl. Rosengarten in Meyer-Sparenberg, Jäckle: Beck'sches M&A-Handbuch, 2. Joint Venture, Rn.41.
14 Vgl. Fett/Spiering in: Fett/Spiering: Handbuch Joint Venture, 1.Kapitel, Begriff und geschichtliche Entwicklung, Rn.4-11).
15 Vgl. Meyer/Rabe: NZA 2016, S.78f.
16 Vgl. Rosengarten in: Meyer-Sparenberg, Wolfgang / Jäckle, Christof: Beck'sches M&A-Handbuch: Planung, Gestaltung, Sonderformen, regulatorische Rahmenbedin-gungen und Streitbeilegung Beck'sches M&A-Handbuch, §°3 Ablauf von Unternehmenskäufen, Rn.5.
17 Vgl. Rosengarten in Rosengarten in: Meyer-Sparenberg, Wolfgang / Jäckle, Christof: Beck'sches M&A-Handbuch, §°3 Ablauf von Unternehmenskäufen, Rn.10-14); Vgl. Linke/Fröhlich in GWR 2014, S.449.
18 Vgl. Rosengarten in Meyer-Sparenberg, Wolfgang / Jäckle, Christof : Beck'sches M&A-Handbuch, Ablauf von Unternehmenskäufen, Rn.28-31.
19 Vgl. Fietz in Umnuß: Corporate Compliance Checklisten, Kapitel 11. Mergers & Acquisitions Rn.145-147; Vgl. Hahn in Dombert/Witt: Münchener Anwaltshandbuch, § 9 Unternehmenskauf in der Landwirtschaft, Rn.102.
20 Vgl. Kleinmann, Pascal: Überwindung von Informationsasymmetrien im Private Equity. Eine Analyse der Prinzipal-Agenten-Problematik zwischen Gründern und Investoren, S.26; Vgl. Strasser, Brigitte: Informationsasymmetrien bei Unternehmensakquisitionen, S.19; Vgl. Follert, Florian / Baumüller, Josef, M& A Mergers and Acquisitions Review, Heft: 10, 2018, S. 344.
21 Vgl. Reiche: Instrumente zur Verminderung der Informationsasymmetrie beim Unternehmenskauf, DStR 2000, S.2056-2060 (2056 ff.).
22 Vgl. Werner: Earn-Out-Klauseln – Kaufpreisanpassung beim Unternehmenskauf DStR 2012, S.1662-1667 (1662); Vgl. Reiche: Instrumente zur Verminderung der Informationsasymmetrie beim Unternehmenskauf, DStR 2000, 2056-2060 (2056ff.); Vgl. Follert, Florian / Baumüller, Josef: M& A Mergers and Acquisitions Review, Heft: 10, 2018, S. 344.
23 o.V: www.wirtschaftslexikon24.com/d/signalling/signalling.htm (aufgerufen 04.12.2018, 12:11).
24 Strasser, Brigitte: Informationsasymmetrien bei Unternehmensakquisitionen, S.22.
25 Strasser, Brigitte: Informationsasymmetrien bei Unternehmensakquisitionen, S.23.
26 Vgl. Strasser, Brigitte: Informationsasymmetrien bei Unternehmensakquisitionen, S.24.
27 Vgl. Vogt, Alexander; Lötterle, Daniel: Unternehmensnachfolge oder -verkauf in der Speditions- und Logistikbranche. Empirische Untersuchung der Organisatorischen Prozesse, S.57.
28 Vgl. Riedel, GmbH-StB 2012, 245-249 (245f.); Vgl. Vogt: DStR 2001, S.2028.
29 Vgl. Dreher, M./ Ernst, D: Mergers & Acquisitions, S.61.
30 Vgl. Mück in Bergau, Torsten: Praxishandbuch Unternehmenskauf, Kapitel 2, Rn.45-48.
31 Vgl. Engelhardt, Clemens: Mergers & Acquisitions: Strategien, Abläufe und Begriffe im Unternehmenskauf, S.12; Vgl. Tcherveniachki: Kapitalgesellschaften und Private Equity Fonds: Unternehmenskauf durch Leveraged Buyout, S.82; Westermann in Münchner Kommentar, §°453°BGB, Rn.53.
32 Vgl. Dietzel in Semmler, Volhard: Arbeitshandbuch für Unternehmensübernahmen. 1. Unternehmensübernahme - Vorbereitung - Durchführung - Folgen - Ausgewählte Drittländer, Haftung des Verkäufers und Unternehmensprüfung Due Diligence: 3. Risiken des Verkäufers, Rn.64
33 Vgl. Ulrich: GmbHR 2012, Rn.306ff.
34 Vgl. Fietz in Umnuß, Corporate Compliance Checklisten, Kapitel 11 Mergers & Acquisitions, Rn.58-59.
35 Vgl Fietz in Umnuß: Corporate Compliance Checklisten, Kapitel 11 Mergers & Acquisitions, Rn.60.
36 Vgl. Ulrich: GmbHR 2011, Rn.53
37 Vgl. Söbbing: GWR 2010, 237
38 Vgl. Dietzel in Semmler, Volhard: Arbeitshandbuch für Unternehmensübernahmen. 1. Unternehmensübernahme - Vorbereitung - Durchführung - Folgen - Ausgewählte Drittländer, Haftung des Verkäufers und Unternehmensprüfung Due Diligence: 3. Risiken des Verkäufers, Rn.67.
39 Vgl. Kann, Jürgen van in: Kann, Jürgen van: Praxishandbuch Unternehmenskauf: Leitfaden Mergers & Acquisitions, Kapitel I: Transaktionsanbahnung und -ablauf, S.18 ; o.V Vendor Due Diligence https://www.onpulson.de/lexikon/vendor-due-diligence/ (aufgerufen am 18.11.2018 um 22:20)
40 Vgl. Riedel, GmbH-StB 2012, S.247
41 BGH 04.04.2001 Aktenzeichen VIII ZR 32/00, DStR 2001, DSTR Jahr 2001 Seite 901 ff. (902) keine Sachmängelhaftung bei Anteilserwerb
42 Vgl. Meurer in Aders, Christian: Beck'sches M&A-Handbuch: Planung, Gestaltung, Sonderformen, regulatorische Rahmenbedingungen und Streitbeilegung bei Mergers & Acquisitions, Datenräume und Ihre Vorbereitung, Andere Informationsquellen, Rn.15)
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