Das Abhören von Privaträumen

Inhaltsverzeichnis

A. Einleitung

B. Abhörmaßnahmen nach geltendem Recht
I. Voraussetzungen
1. Definition der Wohnung
2. Technische Mittel
3. Anordnungsbefugnis
4. Fristen und Ausschlußgründe
5. Katalogstraftaten
6. Ultima-ratio-Prinzip
II. Durchführung
1. Täterfremde Wohnungen
2. Verfahren bei „geschützten“ Gesprächen
3. Fernwirkung
III. Auswertung
1. Erkenntnisse bezüglich anderer Straftaten
2. Mitteilung über erfolgte Überwachung
3. Datenvernichtung

C. Kritik des BVerfG
I. Der geschützte Personenkreis
II. Antrag richterlicher Entscheidung
III. Verhältnismäßigkeit des § 100 c Abs. 1 Nr. 3 StPO
IV. Die Benachrichtigungspflicht
V. Die Zuständigkeitsregelung des § 101 StPO
VI. Kennzeichnungspflicht
VI. Vorschriften über Datenvernichtung

D. Die Änderungen des Referentenentwurfs
I. Neufassung des § 100 c StPO
1. § 100 c Abs. 1 StPO-E
2. § 100 c Abs. 2 StPO-E
3. § 100 c Abs. 3 StPO-E
4. § 100 c Abs. 4 StPO-E
5. § 100 c Abs. 5 StPO-E
6. § 100 c Abs. 5 StPO-E
7. § 100 c Abs. 7 StPO-E
8. § 100 c Abs. 8 StPO-E
II. Neufassung des § 100 d StPO
1. § 100 d Abs. 1 StPO-E
2. § 100 d Abs. 2-3 StPO-E
3. § 100 d Abs. 4 StPO-E
4. § 100 d Abs. 5 i.V.m. Abs. 10 StPO-E
5. § 100 d Abs. 6 StPO-E
6. § 100 d Abs. 7 StPO-E
7. § 100 d Abs. 8-9 StPO-E

E. Die Vereinbarkeit mit der Entscheidung des BVerfG
I. § 100 c Abs. 2 StPO-E
II. § 100 c Abs. 7 StPO-E

F. Fazit

Der Referentenentwurf zu § 100 c f. StPO (Auszug)

R B 3 - 4104/13 - R5 339/2004

Die §§ 100 c bis 100 f werden wie folgt gefasst:

§ 100 c

(1) Ohne Wissen des Betroffenen darf das in einer Wohnung nichtöffentlich gesprochene

Wort mit technischen Mitteln abgehört und aufgezeichnet werden,

wenn

1. bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, dass jemand eine in Absatz 2 bezeichnete besonders schwere Straftat begangen oder in Fällen, in denen der Versuch strafbar ist, zu begehen versucht hat,
2. die Tat auch im Einzelfall besonders schwer wiegt,
3. aufgrund tatsächlicher Anhaltspunkte anzunehmen ist, dass durch die Überwachung Äußerungen des Beschuldigten erfasst werden, die für die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes eines Mitbeschuldigten von Bedeutung sind und
4. die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes eines Mitbeschuldigten auf andere Weise unverhältnismäßig erschwert oder aussichtslos wäre.

(2) Besonders schwere Straftaten im Sinne des Absatzes 1 Nr. 1 sind:

1. aus dem Strafgesetzbuch:

a) Straftaten des Friedensverrats, des Hochverrats und der Gefährdung des demokratischen Rechtsstaates oder des Landesverrats und der Gefährdung der äußeren Sicherheit nach den §§ 80, 81, 82, nach den §§ 94, 95 Abs. 3 und § 96 Abs. 1, jeweils auch in Verbindung mit § 97b, sowie nach den §§ 97a, 98 Abs. 1 Satz 2, § 99 Abs. 2 und den §§ 100, 100a Abs. 4,

(b) Straftaten eines besonders schweren Falls der Bildung einer kriminellen Vereinigung nach § 129 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 4, und der Bildung terroristischer Vereinigungen nach § 129a Abs. 1, 2, 4, 5 Satz 1 Alternative 1, jeweils auch in Verbindung mit § 129b Abs. 1,

c) Geldfälschung und Wertpapierfälschung in den Fällen der §§ 146, 151, 152,

d) schwerer Menschenhandel nach § 181 Abs. 1 Nr. 2, 3, ^[1]

d) schwerer Menschenhandel zum Zweck der sexuellen Ausbeutung und zum Zweck der Ausbeutung der Arbeitskraft nach § 232a Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2, § 233a Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2,

e) Mord und Totschlag nach §§ 211, 212,

f) Straftaten gegen die persönliche Freiheit in den Fällen der §§ 234, 234a Abs. 1, 2, §§ 239a, 239b,

g) Bandendiebstahl nach § 244 Abs. 1 Nr. 2 und schwerer Bandendiebstahl nach § 244a,

h) schwerer Raub und Raub mit Todesfolge nach § 250 Abs. 1 oder Abs. 2, § 251,

i) räuberische Erpressung nach § 255 und besonders schwerer Fall einer Erpressung nach § 253 unter den in § 253 Abs. 4 Satz 2 genannten Voraussetzungen,

j) gewerbsmäßige Hehlerei, Bandenhehlerei und gewerbsmäßige Bandenhehlerei nach §§ 260, 260a,

k) besonders schwerer Fall der Geldwäsche, Verschleierung unrechtmäßig erlangter Vermögenswerte nach § 261 unter den in § 261 Abs. 4 Satz 2 genannten Voraussetzungen,

l) besonders schwerer Fall der Bestechlichkeit und Bestechung nach § 335 Abs. 1 unter den in § 335 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 genannten Voraussetzungen,

2. aus dem Asylverfahrensgesetz:

a) Verleitung zur missbräuchlichen Asylantragstellung nach § 84 Abs. 3,

b) gewerbs- und bandenmäßige Verleitung zur missbräuchlichen Asylantragstellung nach § 84a Abs. 1,

3. aus dem Ausländergesetz:

a) Einschleusen von Ausländern nach § 92a Abs. 2,

b) gewerbs- und bandenmäßiges Einschleusen von Ausländern nach § 92b ^[2]

Abs. 1, 2

3. aus dem Aufenthaltsgesetz:

a) Einschleusen von Ausländern nach § 96 Abs. 2,

b) Einschleusen mit Todesfolge oder gewerbs- und bandenmäßiges Einschleusen nach § 97,

4. aus dem Betäubungsmittelgesetz:

a) besonders schwerer Fall einer Straftat nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 5, 6, 10, 11 oder 13 in Verbindung mit § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1,

b) eine Straftat nach §§ 29a, 30 Abs. 1 Nr. 1, 2, 4, § 30a sowie nach § 30b in Verbindung mit § 129 Abs. 4 des Strafgesetzbuches,

5. aus dem Gesetz über die Kontrolle von Kriegswaffen:

a) eine Straftat nach § 19 Abs. 2 oder § 20 Abs. 1, jeweils auch in Verbindung mit § 21,

b) besonders schwerer Fall einer Straftat nach § 22a Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2,

6. aus dem Völkerstrafgesetzbuch:

a) Völkermord nach § 6,

b) Verbrechen gegen die Menschlichkeit nach § 7,

c) Kriegsverbrechen nach §§ 8 bis 12,

7. aus dem Waffengesetz:

a) besonders schwerer Fall einer Straftat nach § 51 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2,

b) besonders schwerer Fall einer Straftat nach § 52 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit Abs. 5.

(3) Die Maßnahme darf sich nur gegen den Beschuldigten richten und nur in Wohnungen des Beschuldigten durchgeführt werden. In Wohnungen anderer Personen ist die Maßnahme nur zulässig, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass

1. der in der Anordnung nach § 100d Abs. 2 bezeichnete Beschuldigte sich dort aufhält und

2. die Maßnahme in Wohnungen des Beschuldigten allein nicht zur Erforschung des Sachverhalts oder zur Ermittlung des Aufenthaltsortes eines Mitbeschuldigten führen wird.

Die Maßnahme darf auch durchgeführt werden, wenn andere Personen unvermeidbar betroffen werden.

(4) Die Maßnahme darf nur angeordnet werden, wenn aufgrund tatsächlicher Anhaltspunkte, insbesondere zu der Art der zu überwachenden Räumlichkeiten und dem Verhältnis der zu überwachenden Personen zueinander, anzunehmen ist, dass durch die Überwachung Äußerungen, die dem Kernbereich privater Lebensgestaltung zuzurechnen sind, nicht erfasst werden. Gespräche in Betriebsoder Geschäftsräumen sind in der Regel nicht dem Kernbereich privater Lebensgestaltung zuzurechnen. Das Gleiche gilt für Gespräche über begangene Straftaten und Äußerungen, mittels derer Straftaten begangen werden.

(5) Das Abhören und Aufzeichnen ist unverzüglich zu unterbrechen, soweit sich während der Überwachung Anhaltspunkte dafür ergeben, dass Äußerungen, die dem Kernbereich privater Lebensgestaltung zuzurechnen sind, erfasst werden. Aufzeichnungen über solche Äußerungen sind unverzüglich zu löschen. Erkenntnisse über solche Äußerungen dürfen nicht verwertet werden. Die Erfassung der Daten und ihre Löschung ist zu dokumentieren. Ist eine Maßnahme nach Satz 1 unterbrochen worden, so darf sie unter den in Absatz 4 genannten Voraussetzungen fortgeführt werden. Im Zweifel ist über die Unterbrechung oder Fortführung der Maßnahme unverzüglich eine Entscheidung des Gerichts herbeizuführen; § 100d Abs. 4 gilt entsprechend.

(6) Absatz 4 Satz 1 und Absatz 5 gelten entsprechend, soweit Äußerungen aus dem Mandatsverhältnis zwischen einer überwachten Person und ihrem Verteidiger oder Beichtgespräche oder Gespräche mit beichtähnlichem Charakter zwischen einer überwachten Person und einem Geistlichen betroffen sind. Dies gilt nicht, soweit aufgrund bestimmter Tatsachen der Verteidiger oder der Geistliche der Beteiligung an der Tat oder der Begünstigung, Strafvereitelung oder Hehlerei verdächtig sind.

(7) Darüber hinaus sind in den Fällen des § 53 Abs. 1 eine Maßnahme nach Absatz 1 sowie die Verwertung gleichwohl aus ihr gewonnener Erkenntnisse unzulässig, soweit nicht im Einzelfall unabweisbare Bedürfnisse einer wirksamen Strafverfolgung unter besonderer Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit die Maßnahme und Verwertung ausnahmsweise erfordern. In den Fällen der §§ 52 und 53a dürfen aus einer Maßnahme nach Absatz 1 gewonnene Erkenntnisse nur verwertet werden, wenn dies unter Berücksichtigung der Bedeutung des zugrundeliegenden Vertrauensverhältnisses nicht außer Verhältnis zum Interesse an der Erforschung des Sachverhaltes oder der Ermittlung des Aufenthaltsortes eines Beschuldigten steht. Sind die zur Verweigerung des Zeugnisses Berechtigten einer Teilnahme oder einer Begünstigung, Strafvereitelung oder Hehlerei verdächtig, so ist Satz 1 unanwendbar; außerdem muss dieser Umstand bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit (Satz 2) berücksichtigt werden. Eine Maßnahme nach Absatz 1 ist unzulässig, wenn zu erwarten ist, dass sämtliche aus der Maßnahme zu gewinnenden Erkenntnisse einem Verwertungsverbot unterliegen.

(8) Soweit Verwertungsverbote nach den Absätzen 5 bis 7 in Betracht kommen, hat die Staatsanwaltschaft unverzüglich eine Entscheidung des anordnenden Gerichts über die Verwertbarkeit der erlangten Erkenntnisse herbeizuführen.

§ 100 d

(1) Maßnahmen nach § 100c dürfen nur auf Antrag der Staatsanwaltschaft durch die in § 74a Abs. 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes genannte Kammer des Landgerichts angeordnet werden, in dessen Bezirk die Staatsanwaltschaft ihren Sitz hat. Bei Gefahr im Verzug kann diese Anordnung auch durch den Vorsitzenden getroffen werden. Dessen Anordnung tritt außer Kraft, wenn sie nicht binnen drei Tagen von der Strafkammer bestätigt wird. Die Anordnung ist auf höchstens einen Monat zu befristen. Eine Verlängerung um jeweils nicht mehr als einen Monat ist zulässig, soweit die Voraussetzungen unter Berücksichtigung der gewonnenen Ermittlungsergebnisse fortbestehen. Ist die Dauer der Anordnung auf insgesamt sechs Monate verlängert worden, so entscheidet über weitere Verlängerungen ein Strafsenat des Oberlandesgerichts.

(2) Die Anordnung ergeht schriftlich. In der Anordnung sind anzugeben:

1. der Name und die Anschrift des Beschuldigten, gegen den sich die Maßnahme richtet,
2. die Straftat, derentwegen die Maßnahme angeordnet wird,
3. die zu überwachende Wohnung oder die zu überwachenden Wohnräume,
4. Art, Umfang und Dauer der Maßnahme,
5. die Art der durch die Maßnahme zu erhebenden Informationen und ihre Bedeutung für das Verfahren.

(3) In der Begründung der Anordnung oder Verlängerung sind deren Voraussetzungen und die wesentlichen Abwägungsgesichtspunkte darzulegen. Insbesondere sind einzelfallbezogen anzugeben:

1. die bestimmten Tatsachen, die den Verdacht begründen,
2. die wesentlichen Erwägungen zur Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit der Maßnahme ,
3. die tatsächlichen Anhaltspunkte im Sinne des § 100c Abs. 4 Satz 1.

(4) Das anordnende Gericht ist über den Verlauf und die Ergebnisse der Maßnahme zu unterrichten, insbesondere, wenn sich ein Anlass zum Abbruch der Maßnahme ergeben könnte. Liegen die Voraussetzungen der Anordnung nicht mehr vor, so hat das Gericht den Abbruch der Maßnahme anzuordnen. Die Anordnung des Abbruchs der Maßnahme kann auch durch den Vorsitzenden erfolgen.

(5) Sind die durch die Maßnahmen erlangten Daten zur Strafverfolgung oder für eine etwaige gerichtliche Überprüfung nach Absatz 10 nicht mehr erforderlich, so sind sie unverzüglich zu vernichten. Die Vernichtung ist zu dokumentieren. Solange die Vernichtung lediglich für Zwecke einer etwaigen Überprüfung nach Absatz 10 zurückgestellt ist, dürfen die Daten für andere Zwecke nicht verwendet werden.

(6) Verwertbare personenbezogene Informationen aus einer akustischen Wohnraumüberwachung dürfen für andere Zwecke nach folgenden Maßgaben verwendet werden:

1. Die durch eine Maßnahme nach diesem Gesetz erlangten personenbezogenen Informationen dürfen in anderen Strafverfahren ohne Einwilligung der insoweit überwachten Personen nur zur Aufklärung einer Straftat, aufgrund derer die Maßnahme nach § 100c angeordnet werden könnte, oder zur Ermittlung des Aufenthalts der einer solchen Straftat beschuldigten Person verwendet werden.

2. Die Verwendung der durch eine Maßnahme nach diesem Gesetz erlangten personenbezogenen Informationen zu Zwecken der Gefahrenabwehr ist nur zur Abwehr einer im Einzelfall bestehenden Lebensgefahr oder einer dringenden Gefahr für Leib oder Freiheit einer Person oder bedeutende Vermögenswerte zulässig.

3. Sind personenbezogene Informationen durch eine entsprechende polizeirechtliche Maßnahme erlangt worden, dürfen diese Informationen in einem Strafverfahren ohne Einwilligung der insoweit überwachten Personen nur zur Aufklärung einer Straftat, aufgrund derer die Maßnahme nach § 100c angeordnet werden könnte, oder zur Ermittlung des Aufenthalts der einer solchen Straftat beschuldigten Person verwendet werden.

(7) Die durch die Maßnahme erhobenen Daten sind als solche zu kennzeichnen. Nach einer Übermittlung ist die Kennzeichnung durch den Empfänger aufrecht zu erhalten.

(8) Von den nach § 100c durchgeführten Maßnahmen sind die Betroffenen von der Staatsanwaltschaft zu benachrichtigen. Dabei ist auf die Möglichkeit nachträglichen Rechtsschutzes nach Absatz 10 und die dafür vorgesehene Frist hinzuweisen. Betroffene im Sinne von Satz 1 sind:

1. Beschuldigte, gegen die sich die Maßnahme richtet,
2. sonstige überwachte Personen,
3. Inhaber und Bewohner der überwachten Wohnung.

Bei Betroffenen im Sinne von Satz 3 Nr. 2 und 3 unterbleibt die Benachrichtigung, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Ermittlungen möglich wäre oder ihr überwiegende schutzwürdige Belange anderer Betroffener entgegenstehen. Im Übrigen erfolgt die Benachrichtigung, sobald dies ohne Gefährdung des Untersuchungszwecks oder von Leben, Leib oder Freiheit einer Person oder von bedeutenden Vermögenswerten geschehen kann.

(9) Erfolgt die Benachrichtigung nach Absatz 8 Satz 5 nicht binnen sechs Monaten nach Beendigung der Maßnahme, bedarf die weitere Zurückstellung der Benachrichtigung der richterlichen Zustimmung. Entsprechendes gilt nach Ablauf von jeweils sechs weiteren Monaten. Über die Zurückstellung entscheidet das Gericht, das für die Anordnung der Maßnahme zuständig gewesen ist. Ist die Benachrichtigung um insgesamt 18 Monate zurückgestellt worden, entscheidet über die richterliche Zustimmung zu weiteren Zurückstellungen ein Strafsenat des Oberlandesgerichts. § 101 Abs. 4 gilt sinngemäß.

(10) Auch nach Erledigung einer in § 100c genannten Maßnahme kann der Betroffene binnen zwei Wochen nach seiner Benachrichtigung die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Anordnung sowie der Art und Weise des Vollzugs beantragen. Über den Antrag entscheidet das Gericht, das für die Anordnung der Maßnahme zuständig gewesen ist. Ist die öffentliche Klage erhoben und der Angeklagte benachrichtigt worden, entscheidet über den Antrag das mit der Sache befasste Gericht. Dieses kann über die Rechtmäßigkeit in der Entscheidung befinden, die das Verfahren abschließt. Gegen die Entscheidung ist nur die sofortige Beschwerde statthaft.

Quelle: www.bundesgerichtshof.de/ gesetzesmaterialien/WohnraumUe/RefE.pdf

Es folgen Änderungen zu den §§ 100 e ff. StPO, die jedoch im Rahmen dieser Ausarbeitung nicht behandelt werden. Ebenfalls nicht abgedruckt ist hier der Kommentar zu den Änderungen.

Literaturverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

A. Einleitung

Der so genannte „Große Lauschangriff“ war und ist Thema zahlreicher Debatten. Der Begriff selbst wurde Anfang der 90er Jahre von linksliberalen Politikern eingeführt und bezeichnete ursprünglich nur das Abhören von Wohnungen mittels so genannter „Wanzen“. Im Gegensatz dazu war der „Kleine Lauschangriff“ ein Abhören durch Ermittler mit transportablen Mikrofonen außerhalb einer Wohnung^[3]. Der juristisch korrekte Begriff der „akustischen Wohnraumüberwachung“ setzte sich in der Berichterstattung nie durch. Die eigentlichen Regelungen zur Abhörpraxis des nicht öffentlich gesprochenen Wortes stießen jedoch bei Verfassungs- und Datenschützern bundesweit aus Skepsis. 1996, als die CDU/CSU-FDP-Koalition die entsprechende Verfassungsänderung diskutierte, traten die damalige Justizministerin Leutheusser-Schnarrenberger und der innenpolitische Sprecher der FDP-Bundestagsfraktion, Burkhard Hirsch, aus Protest von ihren Ämtern zurück, nachdem eine Mehrheit der FDP für die Pläne der Regierung Kohl gestimmt hatte. Ungeachtet dessen wurden die Entwürfe 1998 umgesetzt und Art. 13 GG geändert, um die verfassungsrechtliche Grundlage für die Einführung u.a. des § 100 c StPO zu treffen.

Nach dem Urteil vom 03.03.2004^[4], in dem das Bundesverfassungsgericht die bisherigen Regelungen als weitgehend verfassungswidrig bezeichnete, hat das Justizministerium am 23.06.2004 einen Referentenentwurf herausgegeben^[5], der eine Neuregelung der §§ 100 c ff. StPO vorsieht. Auch dieser Entwurf stieß vielerorts auf Kritik.

Diese Arbeit beschäftigt sich mit den bisherigen Regelungen zur akustischen Wohnraumüberwachung in der Strafprozessordnung und der darauf bezogenen Kritik des Bundesverfassungsgerichts im Urteil des 1. Senats vom 03. März 2004. Weiterhin werden die geplanten Änderungen des Referentenentwurfs vom 23. Juni 2004, der als Reaktion auf obiges Urteil eine Neuregelung der akustischen Wohnraumüberwachung vorsieht, vorgestellt und mit den Empfehlungen des Bundesverfassungsgerichts verglichen.

B. Abhörmaßnahmen nach geltendem Recht

Ungeachtet der festgestellten teilweisen Verfassungswidrigkeit des § 100 c StPO können die dort aufgeführten Maßnahmen weiterhin durchgeführt werden, allerdings unter der Auflage, dass „bei der Durchführung der Überwachung der Schutz der Menschenwürde gewahrt und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit eingehalten wird“^[6]. Die einzelnen Maßnahmen und deren verfassungsrechtliche Bewertung werden im Folgenden erläutert.

I. Voraussetzungen

Die Durchführung einer akustischen Wohnraumüberwachung gemäß § 100 c Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2, 3 StPO ist an gewisse Voraussetzungen geknüpft.

1. Definition der Wohnung

§ 100 c Abs. 1 Nr. 3 erlaubt das Abhören des in einer Wohnung nichtöffentlich gesprochenen Wortes des Beschuldigten. Der Begriff der Wohnung ist hier weit auszulegen: Er umfasst alle Räume, die der Berechtigte der allgemeinen Zugänglichkeit entzogen hat und insbesondere oder zumindest auch zur Befriedigung seiner elementaren Bedürfnisse nutzt^[7]. Die Rechtsprechung folgt der weiten Auslegung und subsumiert unter den Begriff der Wohnung auch Geschäfts- oder Büroräume^[8] und sogar Vorgärten^[9]. Dagegen sind beispielsweise die Unterkunftsräume von Soldaten oder Polizisten regelmäßig keine Wohnung im Sinne dieser Vorschrift^[10].

2. Technische Mittel

Der in § 100 c Abs. 1 Nr. 3 StPO genannte Begriff der „Technischen Mittel“ bezeichnet die landläufig als „Wanzen“ bezeichneten versteckten Mikrofone und daran angeschlossene Aufzeichnungsgeräte. Im Gegensatz zu dieser „Abhör“-Methode fällt das „Mithören“, d.h. das zufällige oder auch arrangierte Belauschen eines Gesprächs, nicht unter die obige Vorschrift^[11].

3. Anordnungsbefugnis

Die Unverletzlichkeit der Wohnung ist in Art. 13 Abs. 1 GG verfassungsmäßig geschützt. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll eine Abhörmaßnahme in solchen Räumlichkeiten daher nicht willkürlich durchgeführt werden können. Art. 13 Abs. 3 S. 3 GG verlangt die Anordnung durch einen mit drei Richtern besetzten Spruchkörper, bei Gefahr im Verzuge gemäß S. 4 auch durch einen einzelnen Richter.

Diese Anforderung ist in § 100 d StPO einfachgesetzlich geregelt. Hiernach ist einzig die Staatsschutzkammer des Landgerichts befugt, die Genehmigung für einen „Lauschangriff“ zu erteilen, bei Gefahr im Verzug auch deren Vorsitzender. Voraussetzung ist, dass ohne die Anordnung dieser Maßnahme die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsorts des Täters unverhältnismäßig erschwert würde^[12]. Die Anforderung muss, so die Literatur, schriftlich ergehen und bestimmte Merkmale, wie Ort, Zweck, Dauer und erhoffte Anhaltspunkte umfassen^[13].

4. Fristen und Ausschlussgründe

Weiterhin gelten zeitliche und personenbezogene Beschränkungen für das Abhören von Privaträumen. So ist die Maßnahme zunächst gemäß § 100 d Abs. 4 StPO auf vier Wochen zu befristen, wobei Verlängerungen um jeweils maximal vier weitere Wochen möglich sind, vorausgesetzt die Gründe für die Veranlassung bestehen fort. Dies wird bei der Verlängerung durch das zuständige Gericht erneut geprüft.

Ferner sind Zugehörige der in § 53 StPO bestimmten Berufsgruppen von vornherein als Ziel einer Abhöraktion ausgeschlossen, so z.B. Geistliche, Verteidiger oder Ärzte. Deren Zeugnisverweigerungsrecht aus § 53 StPO wirkt sich hier als direktes Verbot einer akustischen Beweiserhebung aus, was auch einleuchtet, da nicht von vornherein abzusehen ist, ob diesen Personen während der Überwachung Dinge in ihrer Eigenschaft als Seelsorger etc. mitgeteilt werden. Sollten dennoch Aufnahmen solcher Gespräche erfolgen, unterliegen diese einem Verwertungsverbot, welches selbst dann gelten soll, wenn im konkreten Fall die Gesprächsinhalte nicht dem Schutz des § 53 StPO unterliegen, da ansonsten die Gefahr bestünde, dass Umgehungsversuche des Beweiserhebungsverbotes stattfinden^[14]. Anders sieht es bei den in den §§ 52 und 53 a StPO genannten Personengruppen aus: Bei Angehörigen und Berufshelfern ist grundsätzlich nur ein Beweisverwertungsverbot gegeben, welches außerdem nur dann gilt, wenn die „Bedeutung des zugrundeliegenden Vertrauensverhältnisses … außer Verhältnis zum Interesse an der Erforschung des Sachverhaltes …“ steht^[15]. Es findet hier also eine Abwägung statt.

5. Katalogstraftaten

Weitere Voraussetzung einer Abhörmaßnahme ist der auf Tatsachen begründete Verdacht der Verwirklichung einer der in § 100 c Abs. 3 a) – f) StPO aufgeführten Straftaten durch den Abzuhörenden. Hierunter fallen „Alltagsdelikte“ wie Mord, schwerer Raub oder Bandenhehlerei ebenso wie Hochverrat, Verstoß gegen das Kriegswaffenkontrollgesetz oder Bildung terroristischer Vereinigungen. Die Aufzählung dieser bestimmten Straftatbestände wird vom Gesetzgeber mit deren Eigenschaft als für das Organisierte Verbrechen typische bzw. besonders schwere Straftaten begründet^[16]. Diese Erklärung bezieht sich auf die Zielsetzung dieser Norm, nämlich die Drahtzieher und Financiers der organisierten Kriminalität ausfindig machen zu können^[17]. Die Aufzählung der Straftaten soll den Wortlaut des Art. 13 Abs. 3 S. 1 GG („besonders schwere Straftat“) konkretisieren. Der verfassungsrechtliche Begriff der besonders schweren Straftat ist nicht mit dem strafprozessualen der „Straftat von erheblicher Bedeutung“ gleichzusetzen, wie er sich in § 100 c Abs. 1 Nr. 1 b StPO findet^[18]. Die Straftat von erheblicher Bedeutung ist Voraussetzung für Maßnahmen wie die Rasterfahndung oder den Einsatz von verdeckten Ermittlern, wobei darunter eine „Straftat des mittleren Kriminalitätsbereichs mit einer besonders gefährlichen Ausprägung und der Gefahr einer erheblichen Beeinträchtigung des Rechtssicherheitsgefühls der Bevölkerung“ verstanden wird^[19]. Ausgehend davon, dass die technische Wohnraumüberwachung einen stärkeren Eingriff (s.o.) in die Grundrechte der Betroffenen darstellt, ist zu schlussfolgern, dass das Kriterium der „besonders schweren Straftat“ den Bereich der mittleren Kriminalität noch übersteigen muss, um einen solchen Eingriff zu rechtfertigen^[20].

In der Literatur wurde die recht willkürlich erscheinende Ansammlung von Straftatbeständen oftmals als zu weitgehend kritisiert, beispielsweise hinsichtlich der Einbeziehung der §§ 332, 334 StGB^[21].

Begründeter Verdacht bedeutet in diesem Zusammenhang das Vorhandensein eines auf konkreten Tatsachen beruhenden Anfangsverdachts, der zur Einleitung eines Verfahrens und zur Begründung der Beschuldigteneigenschaft durch die StA führt^[22]. Anders als im recht ähnlich gehaltenen § 100 a StPO ist hier der Verdacht des Versuchs einer der Katalogstraftaten (sofern strafbar) nicht als Voraussetzung aufgeführt. In der Literatur wird jedoch davon ausgegangen, dass auch dies ausreichen muss, nicht jedoch der Verdacht der Vorbereitung^[23].

6. Ultima-ratio-Prinzip

Schlussendlich muss die technische Überwachung der Wohnung das letzte Mittel sein, um die Ermittlungen zum Erfolg zu führen. Andere Überwachungsmethoden wie das Anzapfen des Telefons etc. müssen bereits gescheitert oder von vornherein als nutzlos bewertet worden sein. Schon in Art. 13 Abs. 3 GG wird zur Bedingung gesetzt, dass „die Erforschung des Sachverhalts auf andere Weise unverhältnismäßig erschwert oder aussichtslos“ sein müsse. Diese Feststellung findet sich einfachgesetzlich nahezu wortgleich in § 100 c Abs. 1 Nr. 3 StPO wieder. An die Erforderlichkeit der Abhörmaßnahmen werden somit besonders hohe Anforderungen gestellt, was sich in der Praxis durch eine seltene Anwendung darstellt: Im Zeitraum 1998 bis 2000 wurden in insgesamt 70 Verfahren 78 Wohnungen abgehört. 2001 fanden 17 technische Überwachungen statt. In neun Fällen hiervon waren die Ergebnisse entscheidend für das Strafverfahren^[24].

II. Durchführung

Die Durchführung des „Lauschangriffs“ übernehmen Polizeibeamte als Hilfsbeamte der Staatanwaltschaft. Die erforderliche heimliche Einbringung der Abhörgeräte in die Wohnung des Verdächtigen stellt hierbei in der Praxis oft das größte Problem dar^[25]. Besondere Konstellationen bringen jedoch noch weitere Schwierigkeiten mit sich.

1. Täterfremde Wohnungen

Hält sich der Beschuldigte zwar in seiner Wohnung auf, führt dort jedoch keine Gespräche mit für die Ermittlungen bedeutendem Inhalt, weicht er hierfür vielmehr auf die Wohnung eines Dritten aus, so ist diese nicht von der richterlichen Genehmigung umfasst. Eine erneute Anordnung durch die zuständige Kammer des Landgerichts ist nötig, um auch diese Wohnung überwachen zu können. Besteht gegen den Inhaber derselben nicht der Verdacht einer der Katalogtaten des § 100 c Abs. 1 Nr. 3 StPO, so gilt zusätzlich die Hürde des § 100 c Abs. 2 StPO: Tatsachen müssen für einen Aufenthalt des Verdächtigen in der Wohnung sprechen und dafür, dass eine Beschränkung auf die Wohnräume des Verdächtigen selbst nicht für eine Erforschung des Sachverhalts ausreicht.

2. Verfahren bei „geschützten“ Gesprächen

Wie oben erläutert ist es gemäß § 100 d Abs. 3 S. 1 StPO unzulässig, Gespräche in den Fällen des § 53 Abs. 1 StPO abzuhören. Bei einer vollständig verwanzten Wohnung ist bei einer Aufzeichnung rund um die Uhr jedoch nicht auszuschließen, dass auch solche Gespräche von den Mikrofonen erfasst werden. Gehören die nun abgehörten Gesprächsinhalte zum geschützten Bereich des § 53 Abs. 1 StPO oder fallen sonstige Voraussetzungen der Maßnahme gemäß § 100 c Abs. 1 Nr. 3 StPO weg, ist die Aufnahme sofort abzubrechen, wie § 100 d Abs. 4 i.V.m. § 100 b Abs. 4 StPO vorschreibt^[26].

3. Fernwirkung

In Forschung und Lehre umstritten ist, ob sich ein Verwertungsverbot nur auf das (selbstständig oder durch ein Erhebungsverbot) unverwertbare Beweismittel, wie etwa ein abgehörtes Gespräch zwischen Mandant und Anwalt, bezieht, oder ob auch Hinweise, die sich aus dem Inhalt eines solchen Gesprächs ergeben, nicht verwertet werden dürfen. Häufig genanntes Beispiel für einen solchen Fall ist beispielsweise die Nennung des Komplizen durch einen Verdächtigen in einem abgehörten Telefonat mit dem Anwalt. Im Gegensatz zum Strafprozessrecht anderer Staaten^[27] kennt das deutsche Recht keine Kodifizierung solcher weitergehenden Verwertungsverbote.

Im Allgemeinen lassen sich bei den Theorien zu dieser so genannten Fernwirkung^[28] der Beweisverwertungsverbote drei Tendenzen unterscheiden. Zum Ersten die Anhänger der aus dem US-amerikanischen Strafprozessrecht übernommenen „fruit of the poisonous tree doctrine“. Hierbei wird davon ausgegangen, dass sämtliche Hinweise, die sich aus einem unverwertbaren Anfangsbeweis ergeben (eben die „Früchte“ des vergifteten Baumes), ebenfalls mit diesem Makel behaftet und daher gleichfalls unverwertbar sind^[29]. Somit könnten zu Unrecht erhobene Beweise gegen einen Verdächtigen in keinerlei Hinsicht genutzt werden, auch nicht als Anhaltspunkt für weitere Ermittlungen^[30]. Diese Überlegung hat bereits ihren Weg in Änderungsentwürfe zur StPO gefunden^[31]. Gegen diese Theorie sind von Seiten der Strafverfolgungsbehörden ganz erhebliche Bedenken vorgetragen worden, da die Einschränkungen der Ermittlungen durch nur einen fehlerhaften Beweis ganz erheblich seien^[32].

Das andere Extrem stellen die Vertreter der Theorie dar, nach welcher es überhaupt keine Fernwirkung von Beweisverwertungsverboten im deutschen Strafprozessrecht geben soll^[33]. Insbesondere der BGH scheint hierzu zu tendieren^[34], obwohl es auch ein anders lautendes Urteil gibt^[35]. Das rechtswidrige Erheben eines Beweises bzw. die Unverwertbarkeit desselben hat demnach nur Auswirkungen auf den Beweis selbst. Weitere darauf basierende Ermittlungen wären nicht betroffen^[36]. Von verfassungsrechtlicher Seite wird hiergegen vorgebracht, die mit dem Bruch des Erhebungs-/Verwertungsverbot einhergehende Verletzung der verfassungsmäßigen Rechte des Verdächtigen werde nicht streng genug geahndet.

Die dritte und letzte Theorie vermittelt zwischen den ersten beiden. Sie stellt bei Analyse des Einzelfalls darauf ab, wie schwer die Verletzung der Rechte des Verdächtigen wiegt und wie schwer das vorgeworfene Verbrechen^[37] (und wie hoch somit das Strafverfolgungsinteresse ist). Anhand dieser Abwägung wird dann ermittelt, ob ein Verwertungsverbot weiterwirkt oder nicht^[38]. Die Verletzung „wichtiger Verfassungsgrundsätze“ soll eine Fernwirkung jedoch erzwingen können^[39]. Auch in diesen Bereich einzuordnen ist wohl die Ansicht, nach der darauf abgestellt wird, ob das Verwertungsverbot auf einem Erhebungsverbot beruht, oder ob das Erhebungsverbot lediglich Konsequenz eines „primären“ Verwertungsverbotes ist^[40]. Obwohl die vermittelnde Position nicht von den Bedenken gegen die beiden extremen Theorien betroffen wird, konnte sie sich bisher ebenso wenig durchsetzen, wohl auch aufgrund der Tatsache, dass eine Abwägung in diesem Bereich mangels festgeschriebener Abgrenzungsmerkmale recht willkürlich erscheint.

Die Theorie, nach der es überhaupt keine Fernwirkung von Beweisverwertungsverboten geben soll, ist nach Ansicht des Autors kaum haltbar. Bei rechtswidrigen Ermittlungsmaßnahmen ist das Verwertungsverbot nur des einen Beweises eine recht geringe Konsequenz angesichts der erfolgten Grundrechtsverletzung. Alle Folgebeweise oder Hinweise, die sich aus dem zu Unrecht erhobenen Beweis ergeben, könnten (mit gravierenden Konsequenzen für den Beschuldigten) weiterverfolgt werden, als hätten die ermittelnden Beamten ursprünglich rechtskonform gehandelt.

Auch die vermittelnde Theorie vermag aufgrund der bereits erwähnten Willkürlichkeit nicht zu überzeugen. Des Weiteren erscheint es möglich, dass das Strafverfolgungsinteresse in der Abwägung bei Lauschangriffen immer dominiert, da sowieso nur bei besonders schweren Katalogstraftaten auf diese Weise ermittelt wird. Es stellt sich daher die Frage, ob eine Abwägung an dieser Stelle überhaupt durchführbar ist. Die ursprünglich amerikanische „fruit of the poisonous tree-doctrine“ ist, wenn auch extrem, immer noch die überzeugendste Denkrichtung. Auf der einen Seite verhindert sie nachhaltig und konsequent die negativen Folgen unerlaubter Ermittlungen, auf der anderen Seite stellt sie keineswegs einen so schwerwiegenden Eingriff in die Möglichkeiten der Strafverfolgungsbehörden dar wie von diesen dargestellt. Immerhin werden Beweise nur dann unverwertbar, wenn gegen bestehende Erhebungs-/Verwertungsverbote verstoßen wird. Den im Rahmen des Erlaubten bleibenden Maßnahmen werden keinerlei Steine in den Weg gelegt. Es bleibt zu bedenken, dass alle ansonsten erlangten Hinweise auf einer rechtswidrigen Basis gründeten. In dieser Hinsicht ist das amerikanische System trotz aller drastischen Konsequenzen den beiden in Deutschland entwickelten Theorien vorzuziehen.

Es bleibt abzuwarten, wie sich die Rechtsprechung in dieser Richtung entwickelt. Nach wie vor kann keine der genannten Theorien als „herrschend“ angesehen werden.

III. Auswertung

Die aus einer technischen Wohnraumüberwachung gewonnenen Informationen dürfen unter bestimmten Voraussetzungen auch in anderen Strafverfahren verwendet werden. Nach Beendigung der Überwachung schreibt § 101 StPO die Benachrichtigung der Betroffenen vor.

1. Erkenntnisse bezüglich anderer Straftaten

Nicht auszuschließen ist, dass im Zuge der Ermittlungen auch Informationen zu anderen Straftaten abgehört werden. Die Auswertung der Überwachungsbänder kann nicht nur Hinweise auf das durch die Maßnahme aufzuklärende Verbrechen liefern, sondern ebenso auf weitere, bisher unbekannte rechtswidrige Taten des oder der Verdächtigen. Das Verfahren in einem solchen Fall ist in § 100 d Abs. 5 StPO geregelt. Eine solche Erkenntnis „bei Gelegenheit der Auswertung“ ist hiernach in einem darauf bezogenen Strafverfahren nur dann verwendbar, wenn es sich ebenfalls um eine Katalogtat des § 100 c Abs. 1 Nr. 3 StPO handelt. Das zufällig ebenfalls abgehörte Gespräch über eine erfolgte schwere Körperverletzung bleibt für den oder die Täter somit folgenlos, sofern nicht näher ermittelt wird.

2. Mitteilung über erfolgte Überwachung

Um sich wirksam mit Rechtsmitteln gegen eine technische Überwachung wehren zu können, muss ein Betroffener verständlicherweise zunächst Kenntnis davon erlangen, dass eine solche Überwachung erfolgt ist. § 101 Abs. 1 StPO sieht eine Benachrichtigung der Beteiligten vor, sobald dies ohne Gefährdung des Untersuchungszwecks, der öffentlichen Sicherheit, von Leib oder Leben einer Person sowie der weiteren Verwendung eines eingesetzten nicht offen ermittelnden Beamten geschehen kann. Findet eine Zurückstellung der Benachrichtigung aus diesen Gründen über länger als sechs Monate statt, muss eine richterliche Zustimmung erteilt werden. Problematisch im Hinblick auf das Recht auf informationelle Selbstbestimmung ist, dass § 101 Abs. 1 StPO nur die Benachrichtigung der Beteiligten (die Zielperson selbst sowie Inhaber und Bewohner einer abgehörten Wohnung) vorsieht – unbeteiligte Dritte (im Sinne des § 100 c Abs. 3 StPO, etwa Besucher der Wohnung oder auch Nachbarn, deren Gespräche zufällig mit aufgezeichnet werden) fallen hierunter nicht^[41]. Die Eingriffsintensität ist bei diesem „Sonderopfer des Bürgers im Interesse der Bekämpfung der Organisierten Kriminalität“^[42] sehr hoch, da die Abgehörten in der Regel keinerlei Möglichkeit haben, von der Maßnahme Kenntnis zu erlangen.

3. Datenvernichtung

Nach Abschluss der Ermittlungen und Erreichen des mit der Datenbeschaffung verbundenen Zwecks (Beweismittel in einem Strafverfahren) werden die durch die Abhörmaßnahme erlangten Informationen vernichtet. § 100 d Abs. 4 S. 3 StPO verweist hierzu auf die Regelungen zur Überwachung des Fernmeldeverkehrs in § 100 b StPO. In Absatz 6 dieser Vorschrift heisst es, dass zur Strafverfolgung nicht mehr erforderliche Unterlagen unverzüglich unter Aufsicht der Staatsanwaltschaft zu vernichten sind.

C. Kritik des BVerfG

Das Bundesverfassungsgericht attestiert den obigen Regelungen des § 100 c f. StPO teilweise Unvereinbarkeit mit dem Grundgesetz. Maßstab hierfür sind vor allem Art. 13 Abs. 1 und 3 GG sowie Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG^[43]. Die wichtigsten Kritikpunkte sollen hier vorgestellt werden. Grundannahme des Bundesverfassungsgerichts ist, dass die Unverletzlichkeit der Wohnung einen engen Bezug zur Menschenwürde und zu dem verfassungsrechtlichen Gebot unbedingter Achtung einer Sphäre der ausschließlich privaten Entfaltung der Persönlichkeit (dem so genannten „Kernbereich) hat^[44]. Es attestiert dem Einzelnen ein Recht darauf, in seinen Wohnräumen „in Ruhe gelassen“ zu werden^[45]. Hierbei handele es sich um ein unbenanntes Freiheitsrecht, welches die speziellen Freiheitsrechte ergänze^[46]. Art. 13 Abs. 3 GG als Grundlage der Überwachungsregelungen der StPO wurde vom Gericht als grundsätzlich verfassungsgemäß bezeichnet^[47]. Beeinträchtigungen dieses Rechts können sich aber für den Einzelnen aus den §§ 100 c StPO ff. ergeben. Ein Eingriff in das Grundrecht der Unverletzlichkeit der Wohnung liegt sowohl im physischen Eindringen in den Wohnraum und in dem Anbringen von technischen Mitteln in den geschützten Räumen als auch im Belauschen der Vorgänge in der Wohnung mit akustischen Hilfsmitteln. Er wird durch die Speicherung und Verwendung der gewonnenen Informationen sowie durch deren Weitergabe an andere Stellen fortgesetzt^[48].

I. Der geschützte Personenkreis

Erster Kritikpunkt der einfachgesetzlichen Regelungen ist die Verweisung auf das Zeugnisverweigerungsrecht von Berufsgeheimnisträgern nach § 53 StPO durch § 100 d Abs. 3 StPO. Die Norm, die durch ein Abhörverbot von Gesprächen des Beschuldigten mit Mitgliedern dieses Personenkreises sicherstellen will, dass Äußerungen, die dem engsten (unantastbaren^[49] ) Kernbereich privater Lebensgestaltung zuzurechnen sind, nicht aufgezeichnet und verwertet werden, wird nach Auffassung des Gerichts ihrem verfassungsmäßig gebotenen Ziel nicht gerecht. Einerseits geht die Norm mit ihrer Erfassung von z.B. Mitgliedern des Bundestages recht weit, andererseits aber sind Gespräche mit Geschwistern, Ehepartnern und engen Freunden regelmäßig dem oben genannten Kernbereich zuzuordnen, ohne derartig geschützt zu sein. Die Regelung stellt nicht sicher, dass Gespräche mit derartig engen Vertrauten nicht überwacht werden, sofern sich keine Anhaltspunkte für deren Tatbeteiligung ergeben. Für Familienmitglieder als Zeugnisverweigerungsberechtigte nach § 52 StPO sieht § 100 d Abs. 3 S. 3 StPO nur ein Beweisverwertungs-, kein Beweiserhebungsverbot vor. Die Beschränkung auf die Erwähnung der Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes für die Verwertung solcher Gespräche solle nicht ausreichen^[50]. Gespräche mit engen Vertrauten außerhalb des Familienkreises sind sogar keinerlei Einschränkungen unterworfen.

Des Weiteren sind die Regelungen zum Abbruch der Überwachung in § 100 d Abs. 4 S. 2 StPO ebenfalls nicht geeignet, jenen Schutz von Gesprächen höchstpersönlichen Inhalts zu gewährleisten, da auch hier entsprechend auf die Zeugnisverweigerungskataloge in §§ 52, 53, 53a StPO verwiesen wird.

Ebenfalls gerügt wurde die Formulierung des § 100 d Abs. 3 S. 2 StPO: Die Annahme, dass sämtliche aus der Maßnahme zu gewinnenden Erkenntnisse einem Verwertungsverbot unterliegen (was dann bereits die Anordnung der Maßnahme unzulässig macht), ist selbst bei einer Überwachung eines Beschuldigten, der sich nur mit Familienangehörigen und engen Vertrauten in seiner Wohnung aufhält, unrealistisch. Zwar scheint es sich hier zunächst nur um den (überflüssigen) Hinweis zu handeln, dass die Maßnahme nicht angeordnet werden darf, wenn sie bereits nicht geeignet ist, ihr Ziel zu erreichen. Bei strikter Auslegung führte die Anwendung jedoch dazu, dass ein Überwachungsverbot ob der zu erwartenden Gemengelage von Gesprächsinhalten praktisch nie nach dieser Vorschrift bestünde^[51]. Eine verfassungskonforme Auslegung ist ob des klaren Wortlauts („sämtliche Erkenntnisse) ausgeschlossen.

II. Antrag richterlicher Entscheidung

Nach Ansicht des Gerichts bedarf die Beachtung von Verfassungs wegen bestehender Beweisverwertungsverbote außerdem einer ergänzenden verfahrensrechtlichen Sicherung^[52]. Es dürfe ob der Bedeutung der geschützten Rechtsgüter nicht allein den Strafverfolgungsbehörden obliegen, über die Verwertbarkeit der von ihnen gewonnenen Erkenntnisse zu entscheiden. Vielmehr müsse hier eine unabhängige, auch die Interessen der Betroffenen wahrnehmende Stelle entscheiden. Die Anordnung in § 100 d Abs. 3 S. 5 StPO wird diesen Anforderungen nicht gerecht. Zwar wird als Entscheidungsträger hier das anordnende Gericht genannt. Es bleibt jedoch im Unklaren, wer die Entscheidung zu beantragen hat und ob eine Verpflichtung zu einer solchen Entscheidung besteht. Zur Herstellung eines verfassungsgemäßen Zustandes bedürfe es jedoch einer expliziten Regelung, nach der eine Verwendung von Informationen, die durch eine akustische Wohnraumüberwachung erlangt worden sind, nur dann zulässig ist, wenn die Verwertbarkeit der Informationen zuvor von einer unabhängigen Stelle überprüft worden ist^[53]. Die umstrittene Problematik zur Fernwirkung von Beweisverwertungsverboten wird vom Gericht nicht angesprochen.

Ferner werden seitens der Richter klare Richtlinien zur Löschung von widerrechtlich abgehörten Gesprächen verlangt. § 100 d Abs. 4 S. 2 i.V.m. § 100 b Abs. 6 StPO bezieht sich nur auf die Löschung rechtmäßig erlangter Daten. Das Gericht vermisst eine Normierung der Pflicht zur sofortigen Löschung kernbereichsrelevanter Daten.

III. Verhältnismäßigkeit des § 100 c Abs. 1 Nr. 3 StPO

Auch die Verwendung der technischen Wohnraumüberwachung außerhalb des Kernbereichs privater Lebensgestaltung setzt, um verfassungsgemäß zu sein, die Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit voraus^[54]. Auf Bedenken stößt in diesem Zusammenhang die Regelung des § 100 c Abs. 1 Nr. 3 StPO. Zwar bestehen keine Zweifel an dem legitimen Zweck (Bekämpfung der Organisierten Kriminalität) und der grundsätzlichen Geeignetheit der Norm, diesen zu erreichen. Insbesondere in Fällen, in denen sich der Beschuldigte auch in Telefongesprächen äußerst konspirativ und bedeckt verhalten habe, hat die technische Wohnraumüberwachung nach Aussage mehrerer Landesjustizverwaltungen entscheidende Erkenntnisse zu Tage gefördert. Ob die aktuellen Regelungen ebenfalls geeignet sind, das Fernziel (das Eindringen in die Strukturen und den Innenbereich der Organisierten Kriminalität) zu erreichen, lässt das Bundesverfassungsgericht offen^[55]. § 100 c Abs. 1 Nr. 3 StPO unterstreicht weiterhin durch die Formulierung „unverhältnismäßig erschwert“ den ultima-ratio-Gedanken des Gesetzgebers. Die Formulierung bringt gegenüber den bisher in der Strafprozessordnung bekannten Begriffen „erschwert“ und „wesentlich erschwert“ eine Rangfolge zum Ausdruck: Es sind bis zum Grade der Unverhältnismäßigkeit Erschwernisse in der Ermittlungsarbeit hinzunehmen, ehe auf das Mittel der Wohnraumüberwachung zurückgegriffen werden darf^[56]. Auch die Sicherung, dass der „Lauschangriff“ nur als letztes Mittel eingesetzt wird, ist somit gegeben.

Der Strafenkatalog des § 100 c Abs. 1 Nr. 3 StPO genügt den verfassungsrechtlichen Anforderungen allerdings nicht. Die verfassungsrechtliche Vorgabe des Art. 13 Abs. 3 GG, die Wohnraumüberwachung auf den Verdacht der Begehung besonders schwerer Straftaten zu beschränken, lasse sich nicht als Kriterium der Auswahl der verschiedenartigen Vergehen und Verbrechen wiederfinden^[57]. Die Schwere des Eingriffs verlangt nach der Einschätzung des verfassungsändernden Gesetzgebers im Hinblick auf die Schwere der verfolgten Straftat strenge Eingriffsvoraussetzungen. Dies führt zwar nicht automatisch zu einer Beschränkung auf Verbrechen bzw. (mit Blick auf Ziel und Zweck der Norm) der Organisierten Kriminalität zurechenbare Delikte, jedoch ist das mögliche schwere Tatunrecht eines Delikts oder die Begehung im Rahmen der Organisierten Kriminalität für sich genommen ebenfalls keine positive Indikation. Das Bundesverfassungsgericht argumentiert, nahezu jedes Delikt könne letztlich im Einzelfall besonders schwer wiegen^[58]. Umgekehrt wird in einengender Auslegung gefordert, dass für die Anordnung einer Maßnahme nach § 100 c Abs. 1 Nr. 3 StPO der Verdacht einer abstrakt besonders schweren Katalogstraftat auch im konkreten Fall besonders schwer wiegen muss. Als Anhaltspunkt für diese Schwere werden abstrakt die Folgen der Tat für betroffene Rechtsgüter sowie die faktische Verzahnung mit anderen Katalogstraftaten bzw. das Zusammenwirken mit anderen Straftätern genannt. Gefordert wird also sowohl eine abstrakt als auch eine im Einzelfall faktisch besonders schwere Straftat als Voraussetzung der Anordnung einer Wohnraumüberwachung.

Die Katalogtaten umfassen sowohl Verbrechen als auch Vergehen, darunter solche, die nach Ansicht des Gerichts keinen überdurchschnittlichen Unrechtsgehalt erkennen lassen. Die Strafrahmen reichen bei den Mindeststrafen von Geldstrafe über Freiheitsstrafen von 6 Monaten bis zu solchen von zwei, drei oder sogar zehn Jahren, die Höchststrafen variieren von drei über fünf und zehn Jahre bis lebenslänglich. Von einer besonderen Schwere der Tat im Sinne des Art. 13 Abs. 3 GG sei bei einer verfassungskonformen Auslegung jedoch nur dann auszugehen, wenn sie der Gesetzgeber jedenfalls mit einer höheren Höchststrafe als fünf Jahren Freiheitsstrafe belegt hat^[59]. Nur diese Delikte wiesen ein besonders schweres Tatunrecht auf und verließen somit eindeutig den Bereich der mittleren Kriminalität^[60].

Soweit die Delikte des Kataloges diesen Anforderungen nicht entsprechen, ist § 100 c Abs. 1 Nr. 3 verfassungswidrig.

IV. Die Benachrichtigungspflicht

Des Weiteren bemängelt werden die Regelungen zur Benachrichtigung der Beteiligten in § 101 Abs. 1 S. 1 StPO. Das Gericht führt aus, dass sich aus Art. 13 GG im Falle der Wohnraumüberwachung eine Mitteilungspflicht des Staates dem Bürger gegenüber ergebe, da nur durch spätere Kenntnis einer verdeckten Maßnahme ein effektiver Grundrechtsschutz gewährleistet wird^[61]. Eine Einschränkung dieser Mitteilungspflicht ist grundsätzlich insoweit nicht zu beanstanden, als die Kenntnis des Eingriffs dazu führen kann, dass dieser seinen Zweck verfehlt^[62]. Allerdings entspricht die Regelung des § 101 Abs. 1 S.1 StPO insofern nicht der verfassungsmäßigen Vorgabe, als eine Unterrichtung auch dann unterbleiben kann, wenn ansonsten die Öffentliche Sicherheit oder der weitere Einsatz eines nicht offen ermittelnden Beamten gefährdet würde^[63]. Mit dem Begriff der Öffentlichen Sicherheit wird eine Generalklausel des Polizei- und Ordnungsrechts eingeführt, die dort praktisch sämtliche in der Rechtsordnung geschützten Rechtsgüter umfasst^[64]. Eine solche Einschränkung geht zu weit, da nicht sämtliche unter diesen Begriff zu fassenden Rechtsgüter in dieser Hinsicht schützenswert sind. Hier besteht Anlass zur Präzisierung. Der Gesetzgeber muss einzeln aufführen, welche Rechtsgüter derart schützenswert sind, dass sie eine Zurückstellung der Benachrichtigung rechtfertigen.

Der weitere Einsatz nicht offen ermittelnder Beamter bezieht sich dem Wortlaut nach nicht nur auf das laufende Ermittlungsverfahren (ansonsten deckte sich dieses Kriterium regelmäßig mit der Gefährdung des Untersuchungszwecks), sondern auch auf die Verwendung in anderen Ermittlungen. Es soll demnach für eine Zurückstellung der Benachrichtigung ausreichen, dass jede weitere Verwendung des verdeckten Ermittlers auch in anderen Ermittlungsverfahren durch die Benachrichtigung gefährdet würde. Der Schutz von Leib und Leben des Beamten oder seiner Angehörigen ist bereits von dem Aspekt der Gefährdung von Leib und Leben einer Person erfasst - die Ermöglichung eines weiteren Einsatzes stellt hierzu kein gleichwertiges Anliegen dar^[65]. Weiterhin kann hierdurch eine Benachrichtigung auf unabsehbare Zeit hinausgeschoben werden, da sie letztlich von zukünftigen ermittlungstaktischen Erwägungen der Strafverfolgungsbehörden abhängig gemacht wird. Dies widerspricht dem verfassungsmäßigen Anliegen der Gewährung effektiven Rechtsschutzes gegen solche Maßnahmen.

Des Weiteren sieht das Bundesverfassungsgericht in der nur einmaligen Einschaltung des Gerichts bei Zurückstellung eine nur unzureichende verfahrensrechtliche Sicherung der Benachrichtigungspflicht. Bei einer Zurückstellung der Benachrichtigung über einen längeren Zeitraum, wie er bei dem Zurückstellungsgrund der Gefährdung der weiteren Ermittlungen nach Praxiserfahrung regelmäßig zu erwarten ist, bedarf es in Zeitabständen einer erneuten richterlichen Überprüfung, um sicherzustellen, dass die Zurückstellung auf das unbedingt Erforderliche begrenzt bleibt^[66].

Der Begriff des Beteiligten wird vom Gericht unter Rückgriff auf den Zweck der Benachrichtigungspflicht (Gewährleistung effektiven Schutzes der betroffenen Grundrechte) dahingehend ausgelegt, dass als Beteiligte im Sinne des § 101 Abs. 1 StPO sowohl der Beschuldigte sowie die Inhaber und Bewohner einer abgehörten Wohnung als auch solche Personen, die sich als Gast oder sonst zufällig in der überwachten Wohnung aufgehalten haben, nach Abschluss der Maßnahme zu informieren sind^[67]. Dem sind nur insoweit Grenzen gesetzt, als ein größerer Ermittlungsaufwand zur Feststellung der Identität der Betroffenen den Grundrechtseingriff noch verschlimmert.

V. Die Zuständigkeitsregelung des § 101 StPO

Ferner verletzt nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts die Regelung des § 101 Abs. 1 S.3 2. Halbsatz StPO das Recht des Anspruchs auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG. Dieses Grundrecht gewährleistet unter anderem, dass das Strafgericht seiner Entscheidung nur solche Tatsachen und Beweisergebnisse zugrunde legt, zu denen sich der Beschuldigte äußern konnte^[68]. Dies soll verhindern, dass dem Strafgericht bekannte, dem Beschuldigten aber verschlossene Sachverhalte zu dessen Nachteil verwendet werden. Die Offenbarung geheim zu haltender Tatsachen gegenüber dem Strafgericht und nicht gegenüber dem Angeklagten ist bedenklich, da aus dessen Sicht die Besorgnis entstehen kann, dass sich das Gericht dem Erkenntniswert des informellen Beweismaterials bei der Urteilsfindung nicht verschließen kann^[69]. Die Regelung verstößt insoweit gegen Art. 103 Abs. 1 GG.

VI. Kennzeichnungspflicht

Zwar stoßen die Normen der §§ 100 d Abs. 5 S. 2 und 100 f Abs. 1 StPO für sich genommen selbst hinsichtlich der Regelungen zur Zweckänderung der Verwendung aus einer Wohnraumüberwachung gewonnenen personenbezogener Informationen auf keine Bedenken, das Bundesverfassungsgericht führt jedoch aus, dass für eine Vereinbarkeit mit Art. 13 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG eine hinreichende Kennzeichnungspflicht fehlt^[70]. Die in obigen strafprozessualen Vorschriften angegebene Zweckbindung der personenbezogenen Informationen lässt sich in der Praxis nur dann erreichen, wenn auch nach der Informationserhebung ersichtlich bleibt, dass es sich um Daten aus einer technischen Wohnraumüberwachung handelt. Ansonsten könnten diese Daten mit anderen Informationen zusammen gespeichert und in einer Art und Weise vermischt werden, die ihre Herkunft nicht mehr erkennen lässt. Die Anwendungsbeschränkungen des § 100 f Abs. 1 StPO wären somit unterlaufen.

VI. Vorschriften über Datenvernichtung

Die bestehenden Vorschriften bezüglich der Datenvernichtung in § 100 d Abs. 4 S. 3 i.V.m. § 100 b Abs. 6 StPO stellen nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts einen Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG dar. Eine Beeinträchtigung dieses Rechts (das Offenstehen des Rechtsweges bei Rechtsverletzung durch Staateshandeln) ist bereits dann gegeben, wenn der Zugang zu den Gerichten ausgeschlossen oder in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht gerechtfertigter Weise erschwert wird^[71] Zwar verlange der Schutz des Art. 13 Abs. 1 GG die alsbaldige Vernichtung rechtmäßig erlangter Daten, sobald sie für die festgelegten Zwecke nicht mehr benötigt werden. Gleichzeitig muss eine solche Regelung aber auch dem Gebot effektiven Rechtsschutzes genügen^[72]. Dass hierdurch eine Konfliktlage zwischen Datenschutz und effektivem Rechtsschutz entstehen kann, erkennt das Gericht an, zeigt aber gleichzeitig mit dem Hinweis auf die Möglichkeit der Sperrung der Daten zu jedem anderen Zweck als dem der Information des Betroffenen und zur gerichtlichen Kontrolle eine Lösungsmöglichkeit auf. Die bestehenden Vorschriften ordnen ohne Einschränkung die Löschung der Unterlagen an, eine die Rechtsschutzmöglichkeiten wahrende Auslegungsmöglichkeit besteht nicht^[73].

D. Die Änderungen des Referentenentwurfs

Der Referentenentwurf sieht – mit dem Ziel der Vereinbarkeit der §§ 100 c ff. StPO mit dem Grundgesetz – wesentliche Änderungen der Abhörregelungen vor. Die Anordnung und der Aufbau der einzelnen Regelungen hat sich stark verändert, was nach Angabe der Autoren auch der besseren Übersichtlichkeit und Verständlichkeit dienen soll^[74]. Die Kernpunkte des Entwurfs werden im Folgenden dargestellt, sofern sie eine Relevanz für die verfahrensrechtlichen Regelungen der akustischen Wohnraumüberwachung aufweisen..

I. Neufassung des § 100 c StPO

In der neuen Fassung des § 100 c StPO (im Folgenden StPO-E für „Entwurf“) ist einzig der „Große Lauschangriff“ geregelt. Die Regeln für die reine Observation bzw. das Abhören außerhalb von Wohnungen finden sich nun in § 100 f StPO.

1. § 100 c Abs. 1 StPO-E

Abgesehen vom unterschiedlichen Aufbau (so sind etwa die Voraussetzungen für das Abhören in einzelnen Unterpunkten geregelt) sind dem Gesetz neue Aspekte hinzugekommen. So ist die Möglichkeit der Überwachung bei Versuchsstrafbarkeit explizit in § 100 c Abs. 1 Nr. 1 genannt. Des Weiteren sind als neue Bedingungen hinzugetreten die besondere Schwere der Tat im Einzelfall (Abs. 2) sowie die durch Tatsachen zu begründende Annahme, dass durch die Maßnahme Äußerungen des Beschuldigten erfasst werden, die für die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes eines Mitbeschuldigten von Bedeutung sind (Abs. 3). Die unverhältnismäßige Erschwernis der Erforschung des Sachverhalts oder Ermittlung des Aufenthaltsortes eines Mitbeschuldigten ist in Abs. 4 fixiert. Das Merkmal des Mitbeschuldigten ersetzt den Ausdruck des Täters.

2. § 100 c Abs. 2 StPO-E

Der zweite Absatz enthält den neu gefassten Strafenkatalog des bisherigen § 100 c Abs. 1 Nr. 3 a) StPO^[75]. Einige der Straftatbestände wurden im Hinblick auf die Überlegung des BVerfG, wonach erst dann von einer besonderen Schwere der Tat ausgegangen werden kann, wenn die Höchststrafe 5 Jahre übersteigt, gestrichen oder auf bestimmte Absätze beschränkt. Völlig weggefallen sind die Straftatbestände des Außenwirtschaftsgesetzes. Neu eingefügt wurde unter Nummer 1 Buchstabe d) der schwere Menschenhandel zum Zweck der sexuellen Ausbeutung und zum Zweck der Ausbeutung der Arbeitskraft, welcher im Hinblick auf einen Fraktionsentwurf zum Strafrechtsänderungsgesetz eingefügt wurde^[76], außerdem die Tatbestände der Verbrechen gegen die Menschlichkeit sowie Kriegsverbrechen. Diese beiden sind unter Nummer 6 „Straftaten aus dem Völkerstrafgesetzbuch“ mit dem bereits in der ursprünglichen Fassung des § 100 c Abs. 1 Nr. 3 StPO vorhandenen Tatbestand des Völkermordes zusammengefasst. Nur dem Namen nach ändern sich die Verweise auf die Vorschriften des Ausländergesetzes, welches durch das Aufenthaltsgesetz ersetzt werden soll. Bei den meisten restlichen Katalogstraftaten wollte man den Anforderungen des BVerfG durch die Beschränkung auf besonders schwere Fälle Rechnung tragen, so beispielsweise unter Nummer 1 Buchstaben k) und l) bei Geldwäsche, Verschleierung unrechtmäßig erlangter Vermögenswerte, Bestechlichkeit und Bestechung. Der Katalog erfasst jedoch nichtsdestotrotz weiterhin Tatbestände mit einer Höchststrafe unter oder bis 5 Jahren Freiheitsstrafe, die meisten davon minder schwere Fälle der Grundtatbestände.

3. § 100 c Abs. 3 StPO-E

Absatz 3 des Entwurfes enthält die bisherige Vorschrift aus § 100 c Abs. 2 S. 4 und 5, mit der geringfügigen Änderung, dass auch hier die Formulierung des Täters durch eines Mitbeschuldigten ersetzt wurde. Die Maßnahme darf, angelehnt an § 100 c Abs. 3 StPO, auch durchgeführt werden, wenn andere Personen unvermeidbar betroffen werden (Wortlaut der bisherigen Vorschrift: Dritte).

4. § 100 c Abs. 4 StPO-E

Diese völlig neue Vorschrift kodifiziert den vom BVerfG geforderten Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung, indem die auf tatsächlichen Anhaltspunkten beruhende Annahme, dass jenem Bereich zurechenbare Äußerungen nicht erfasst werden, als Voraussetzung für die Anordnung der Maßnahme gefordert wird. Gespräche in Betriebs- und Geschäftsräumen wird dabei ein generell geringerer Schutz eingeräumt, da sie in der Regel nicht diesem Bereich zuzurechnen seien^[77], ebenso wie Gespräche über begangene Straftaten und Äußerungen, mittels derer Straftaten begangen werden. Im konkreten Fall kann jedoch auch hier der Kernbereich betroffen sein. Auch die Definition des Begriffs Kernbereich der privaten Lebensgestaltung verzichtet der Entwurf bewusst^[78].

5. § 100 c Abs. 5 StPO-E

Diese ebenfalls neue Vorschrift regelt die Konsequenzen aus einer Berührung des Kernbereichs privater Lebensgestaltung. Die Pflicht zu einer sofortigen Unterbrechung des Abhörens und Aufzeichnens bei Äußerungen, die diesem Bereich zuzurechnen sind, ist ebenso festgelegt wie ein striktes Verwertungsverbot dennoch erfolgter Aufnahmen sowie die Pflicht zu deren sofortiger Löschung. Gemäß S. 4 der Norm ist die Erfassung der Daten und deren Löschung zu dokumentieren. Für den Fall der richterlichen Entscheidung im Zweifelsfall wird auf § 100 d Abs. 4 StPO-E verwiesen.

6. § 100 c Abs. 5 StPO-E

Dieser Absatz stellt die Geltung der in Abs. 4 S. 1 und Abs. 5 genannten Regelungen auch für Äußerungen innerhalb des Mandatsverhältnisses zwischen einer überwachten Person und ihrem Verteidiger oder Beichtgespräche oder Gespräche mit beichtähnlichem Charakter klar. Die Inhalte dieser Gespräche werden noch einmal explizit dem besonderen Schutz des Kernbereichs zugeordnet.

7. § 100 c Abs. 7 StPO-E

Der Absatz enthält die angepassten Regeln des ursprünglichen § 100 d Abs. 3 StPO dar. Er verbietet die Maßnahme nach Abs. 1 in den Fällen des § 53 Abs. 1 StPO sowie die Verwertung dennoch gewonnener Erkenntnisse, allerdings mit der Ausnahme des Erfordernisses wegen unabweisbarer Bedürfnisse einer wirksamen Strafverfolgung. In diesem Fall ist eine Maßnahme nach Abs. 1 unter besonderer Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit dennoch möglich.

Für die Fälle der §§ 52 und 53a wird das schon aus der momentan gültigen Fassung der StPO bekannte eingeschränkte Verwertungsverbot aufgeführt, auch hier mit einer Formulierungsänderung: des Täters wird zu eines Beschuldigten. Die Vorschrift der Unzulässigkeit der Maßnahme im Falle der Erwartung eines sämtliche Erkenntnisse betreffenden Verwertungsverbots wurde bedeutungsgleich aus § 100 d Abs. 3 S. 2 StPO übernommen.

8. § 100 c Abs. 8 StPO-E

Absatz 8 enthält eine Verpflichtung der Staatsanwaltschaft, bei Inbetrachtkommen eines Verwertungsverbotes nach den Absätzen 5 bis 7 unverzüglich eine Entscheidung des anordnenden Gerichts über die Verwertbarkeit der erlangten Erkenntnisse herbeizuführen. Dies ist insofern eine Neuerung, als dass nun klar geregelt ist, dass die Pflicht zur Entscheidungsherbeiführung der Staatsanwaltschaft obliegt und sie dies unverzüglich zu erledigen hat.

II. Neufassung des § 100 d StPO

Die in den §§ 100 d ff. StPO normierten Zuständigkeitsregelungen etc. unterliegen, teilweise nur bedingt durch die Umsortierung der Vorschriften, ebenfalls Veränderungen.

1. § 100 d Abs. 1 StPO-E

Diese Norm hat kleinere Schönheitskorrekturen hinter sich. So ist nunmehr als zusätzliche Kontrolle nach einer Verlängerung der Maßnahme um mehr als sechs Monate die Einschaltung eines Strafsenats des Oberlandesgerichts zwecks Entscheidung über weitere Verlängerung vorgesehen.

2. § 100 d Abs. 2-3 StPO-E

Des Weiteren enthalten die Absätze 2 und 3 nun explizite Anforderungen an eine zu ergehende Anweisung der Staatsschutzkammer. Die Verpflichtung der Schriftform und zu bestimmten inhaltlichen Angaben^[79] ist nunmehr auch gesetzlich geregelt. Insbesondere ist in Abs. 3 die Verpflichtung zur Angabe der wesentlichen Erwägungen hinsichtlich Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit sowie der in § 100 c Abs. 4 S. 1 StPO-E geforderten tatsächlichen Anhaltspunkte normiert, was die Anordnung der Wohnraumüberwachung auch im Nachhinein nachvollziehbar macht.

3. § 100 d Abs. 4 StPO-E

Hierbei handelt es sich um die Umsetzung der Forderung des BVerfG, das Gericht habe den Abbruch der Maßnahme anzuordnen, wenn die Voraussetzungen der Anordnung nicht mehr vorlägen. Um dies zu können, muss das Gericht zunächst Kenntnis über Verlauf und Ergebnisse der Überwachung erlangen. Nach S. 1 dieser Vorschrift ist das Gericht insbesondere dann, wenn sich ein Anlass zum Abbruch der Überwachung ergeben könnte, zu unterrichten. Nach S. 2 kann es dann gegebenenfalls den Abbruch anordnen.

Der „Abbruch“ der Maßnahme ist nicht mit der „Unterbrechung“ der Maßnahme zu verwechseln. Eine nach § 100 c Abs. 5 StPO-E unterbrochene Überwachung darf bei Wiedereintritt der Voraussetzungen fortgesetzt werden. Der Abbruch der Maßnahme nach der vorliegenden Vorschrift ist dagegen bis zu einer neuen richterlichen Anordnung bindend^[80].

4. § 100 d Abs. 5 i.V.m. Abs. 10 StPO-E

Abs. 5 in Verbindung mit Abs. 10 StPO-E betrifft die Regeln bezüglich der Löschung erlangter Daten. Nach geltendem Recht wird hierzu auf § 100 b Abs. 6 StPO verwiesen. Der Entwurf ändert die Löschungsregeln, indem zunächst die Aufsicht der Staatsanwaltschaft bei der Vernichtung (aus Gründen der Praktikabilität^[81] ) nicht erforderlich ist^[82]. Des Weiteren ist die Kritik des Bundesverfassungsgerichts hinsichtlich der sofortigen Löschung solcher Daten eingearbeitet: Bis zum Ablauf der in Abs. 10 des Entwurfs genannten Beantragungsfrist für die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Maßnahme (2 Wochen nach der Benachrichtigung) werden die Daten aufgehoben und für jede andere Nutzung gesperrt. Nach Ablauf dieser Frist sind sie nicht mehr erforderlich und können gelöscht werden.

5. § 100 d Abs. 6 StPO-E

In diesem Absatz gehen die bisher in § 100 f StPO geregelten Richtlinien für die weitere Verwendung personenbezogener Daten (wenn auch in geänderter Fassung) auf.

Schon der Einleitungssatz stellt klar, dass nur Daten, die im Ausgangsverfahren verwertbar waren, auch in anderen Verfahren genutzt werden können. Hierin ist die erstmalige Kodifizierung der Fernwirkung von Verwertungsverboten zu sehen, nach dem Beispiel der amerikanischen „fruit of the poisonous tree doctrine“^[83]. Unter Nr. 1 ist die aus dem bisherigen § 100 h Abs. 3 StPO entliehene Einwilligung der insoweit überwachten Personen als Positivindikation einer Verwendung aufgenommen worden. Die Voraussetzungen decken sich ansonsten mit denen des § 100 c Abs. 1 StPO-E. Die Nr. 2 und 3 enthalten im Wesentlichen die Regelungen des § 100 f Abs. 1 + 2 StPO mit den zu Nr. 1 erwähnten Änderungen.

6. § 100 d Abs. 7 StPO-E

Diese knapp gehaltene Norm kodifiziert die Kennzeichnungspflicht von durch eine technische Wohnraumüberwachung erhobenen personenbezogenen Daten, wie sie das BVerfG gefordert hatte^[84], auch für den Empfänger der Daten.

7. § 100 d Abs. 8-9 StPO-E

Die Normen enthalten die genauen Regelungen zur Benachrichtigungspflicht, die sich in der momentan gültigen StPO-Fassung in § 101 StPO finden. Neu hinzugekommen sind eine ausdrückliche Verweisung auf die Möglichkeit nachträglichen Rechtsschutzes nach Abs. 10 und die dafür vorgesehene 2wöchige Frist sowie eine Legaldefinition der „Betroffenen“: Diese umfasst nunmehr unter Nr. 1 neben den Beschuldigten sowie Inhabern und Bewohnern der überwachten Wohnung auch „sonstige“ überwachte Personen (die „Dritten“ des bisherigen § 100 c Abs. 3 StPO). Die Gründe zur zeitweiligen Zurückstellung der Benachrichtigung sind teilweise mit denen des § 101 Abs. 1 S. 1 StPO identisch. Der Zurückstellungsgrund der „Gefährdung der öffentlichen Sicherheit“ wurde jedoch ebenso gestrichen wie der der Möglichkeit der weiteren Verwendung eines nicht offen ermittelnden Beamten. Außerdem enthält der Entwurf die neuen Gründe der „Gefährdung der Freiheit einer Person“ und der „Gefährdung von bedeutenden Vermögenswerten“.

Absatz 9 führt außerdem die vom BVerfG zur verfahrensrechtlichen Sicherung der Benachrichtigungspflicht erforderlich gehaltene^[85] häufigere gerichtliche Kontrolle der Zurückstellungsgründe ein. Alle 6 Monate bedarf die weitere Zurückstellung der richterlichen Zustimmung, nach insgesamt 18 Monaten entscheidet ein Strafsenat des Oberlandesgerichts.

E. Die Vereinbarkeit mit der Entscheidung des BVerfG

Nach Ansicht des Autors werden die Pläne des Referentenentwurfs den durch das Bundesverfassungsgericht gestellten Anforderungen nicht völlig gerecht. Zwar stimmt es, dass der Entwurf stellenweise sogar über die Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts hinausgeht^[86]. Der Entwurf weist jedoch zwei wesentliche Schwachstellen auf, die einer erneuten Prüfung auf ihre Verfassungsmäßigkeit hin nicht standhalten. Im Einzelnen:

I. § 100 c Abs. 2 StPO-E

Es ist fraglich, ob der Referentenentwurf mit der Neufassung der Katalogstraftaten den Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts nachgekommen ist. Schon bei flüchtiger Betrachtung fällt auf, dass die Auswahl der Straftaten im Wesentlichen identisch mit der des gültigen § 100 c Abs. 1 Nr. 3 StPO ist. Die Neuauswahl und „Streichung zahlreicher Straftatbestände“^[87] beschränkt sich fast grundsätzlich darauf, nur die Qualifikationstatbestände der besonders schweren Fälle statt des Gesamttatbestands anzuführen. Hierbei unterlaufen den Referenten nach Auffassung des Autors logische Fehler. Wie weiter oben erläutert stellt auch das BVerfG fest, dass Basistatbestände nicht deshalb aus dem Katalog herausfallen, weil in minder schweren, vom Gesetzgeber tatbestandlich nicht näher festgelegten Fällen eine niedrigere Höchststrafe als fünf Jahre Freiheitsentzug vorgesehen ist^[88]. Allerdings ist beispielsweise § 250 Abs. 3 StGB (minder schwerer Fall des Raubes) aus dem Katalog ausgenommen, obwohl hier die Höchststrafe immer noch 10 Jahre beträgt, während der minder schwere Fall des § 234 Abs. 2 StGB (Menschenraub) trotz einer geringeren Höchststrafe weiterhin im Katalog verbleibt. An anderer Stelle ist die Beschränkung bei § 244 StGB auf Abs. 2 der Norm geblieben, obwohl auch die anderen Qualifikationen mit einer Höchststrafe von 10 Jahren versehrt sind, offenbar im Hinblick auf die Nähe der bandenmäßigen Begehung zum Organisierten Verbrechen. Allerdings passt dies insoweit nicht in das undurchsichtige Auswahlschema, als dass Verbrechen wie Hochverrat, Bestechlichkeit oder auch räuberische Erpressung ebenfalls nicht per se der Organisierten Kriminalität zuzurechnen sind und sich dennoch im Katalog wiederfinden. Hier wurde scheinbar die Höchststrafe von 10 Jahren Freiheitsstrafe als Grund genug empfunden, die Delikte als besonders schwer im Sinne des § 100 c Abs. 1 Nr. 1 StPO-E einzustufen. Da nicht transparent wird, auf welcher Grundlage die einzelnen Delikte ausgewählt wurden, hat sich an der vom BVerfG kritisierten Undurchsichtigkeit^[89] durch die redaktionelle Bearbeitung nichts geändert.

II. § 100 c Abs. 7 StPO-E

Im Hinblick auf die bereits in der Literatur gesehene^[90] Gefahr einer allzu leichten Umgehung des Verwendungsverbotes in Fällen der §§ 52, 53a StPO erscheint die Ausnahmeregelung der „unabweisbaren Bedürfnisse einer wirksamen Strafverfolgung“ in § 100 c Abs. 7 StPO-E als mindestens ebenso bedenklich. Es fehlt an einer Legaldefinition dieses Begriffes, so dass es den Strafverfolgungsbehörden überlassen bleibt, diesen auszufüllen. Angesichts der in der Entscheidung des BVerfG deutlich ausgedrückten Relevanz des Datenschutzes erscheint dies unangemessen schwammig – realistisch betrachtet wird hierdurch der Schutz des § 53 nicht beibehalten (wie im Referentenentwurf behauptet^[91] ), sondern gegenüber den geltenden Regelungen sogar eingeschränkt. Zwar ist nach Meinung des BVerfG der Schutzbereich des § 53 StPO hinsichtlich des Kernbereichs der persönlichen Lebensgestaltung stellenweise recht weit, andererseits bezieht er Teile dieses Kernbereichs auch überhaupt nicht mit ein^[92]. Das Gericht hat außerdem festgestellt, dass Daten aus dem unantastbaren Bereich privater Lebensgestaltung von Verfassungs wegen einem absoluten Verwertungsverbot unterliegen und weder im Hauptverfahren verwendet werden noch Anknüpfungspunkt weiterer Ermittlungen sein dürfen^[93]. Die Ausnahmeregelung des § 100 c Abs. 7 StPO-E läuft dieser Feststellung direkt entgegen. Zur Verwendung der Verhältnismäßigkeitsklausel bezüglich Daten aus dem Bereich der §§ 52, 53 a StPO in derselben Vorschrift ist zu sagen, dass in der Entscheidung des BVerfG deutlich zum Ausdruck kommt, dass ein solcher Verweis dem verfassungsmäßigen Anspruch nicht nachkommt^[94]. Auch insoweit greift der Entwurf zu stark in die Grundrechte aus Art. 13 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 und Art. 1 Abs. 1 GG ein. Das Argument der Referenten, es müsse „der Situation vorgebeugt werden, dass aufgrund [eines] grundsätzlich absoluten Schutzes aller Berufsgeheimnisträger die Interessen der Strafverfolgung in unvertretbarem Ausmaß beeinträchtigt werden^[95] “ läuft gerade der recht klaren Aussage des BVerfG entgegen, der Schutz des Kernbereichs dürfe nicht durch Abwägung mit den Strafverfolgungsinteressen relativiert werden^[96]. Nach Ansicht des Autors lässt diese Prämisse nur ein absolutes Verwertungsverbot zu.

F. Fazit

Der Referentenentwurf ist der Versuch, die Regelungen zur akustischen Wohnraumüberwachung verfassungsfest zu machen. Ein Versuch, der in großen Teilen wirklich gelungen ist. Vielen der zahlreichen Anforderungen, die das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil an eine verfassungskonforme Regelung gestellt hat, wurde mit den neuen Regelungen durchaus im Sinne der zu schützenden Grundrechte entsprochen. Beispielsweise sind die Vorschriften zur Kennzeichnungs- und Benachrichtigungspflicht (§ 100 d Abs. 7 bzw. Abs. 8-9 StPO-E) vorbildliche Umsetzungen der Vorschläge des Gerichts, sie entsprechen ihnen teilweise im Wortlaut.

Andererseits jedoch sind zwei der schärfsten Kritikpunkte nach wie vor völlig verfassungswidrig aufgebaut. Die Umgehung des Verwertungsverbotes bei abgehörten Gesprächen eines Berufsgeheimnisträgers zieht ob der krassen Fehleinschätzung der Referenten zu Recht den Unmut von Ärzten, Steuerberatern etc. auf sich. Die Privilegierung von Verteidigern und Geistlichen bzw. Seelsorgern aufgrund der zu erwartenden Schutzbedürftigkeit der Gespräche widerspricht exakt den Ausführungen der Verfassungswächter, welche nicht auf den Kontext des Gesprächs oder die Eigenschaften und gesellschaftlichen/beruflichen Positionen der Gesprächsteilnehmer abstellen, sonder allein auf die Berührung des viel zitierten Kernbereichs der privaten Lebensgestaltung.

Die Gestaltung der Katalogstraftaten zeichnet ein ähnliches Bild. An der Anhäufung von Tatbeständen völlig unterschiedlichen Unrechtsgehalts hat sich durch die Überarbeitung nichts Grundlegendes geändert. Der häufige Verweis der Referenten auf die Erfordernisse zur Bekämpfung der Organisierten Kriminalität läuft ins Leere, wenn ohne nähere Erklärungen auch Völkermord, Hochverrat und ähnliche Straftatbestände aufgenommen werden, die auch bei großzügiger Betrachtung wohl nicht als „typisch“ für mafiöse Organisationen zu bezeichnen sind. Nach Auffassung des Autors scheint hier durch, dass es weniger ein Anliegen der Referenten war, Verfassungskonformität herzustellen, als vielmehr die Weite der besonders schweren Taten möglichst beizubehalten. Die Begründungen hierfür wirken eher fadenscheinig.

Die Tatsache, dass das in allen Belangen vernichtende Urteil des Bundesverfassungsgerichts dazu genutzt wurde, eine stellenweise noch schärfere Version der Vorschriften zur technischen Wohnraumüberwachung vorzulegen, stimmt bedenklich. In Zeiten des internationalen Terrorismus (was auch immer das genau sein mag) ist es sicherlich ein Anliegen der Strafverfolgungsbehörden, die Möglichkeiten der Beschattung bis an die Grenze des verfassungsrechtlich Möglichen auszunutzen. Allerdings wurde hier diese Grenze überschritten. Der Verweis auf die Unverzichtbarkeit der akustischen Wohnraumüberwachung zur Gewährleistung individueller und kollektiver Freiheit vor dem Hintergrund einer zunehmenden Bedrohung durch Straftaten mit terroristischem Hintergrund^[97] stimmt nachdenklich. Es scheint atlantikübergreifend eine erschreckende Einigkeit in der Politik darüber zu geben, dass der Zweck der Terrorismusbekämpfung jedes Mittel heiligt. Auch die zahlreichen Argumente, Ziel sei die „Praktikabilitätserhaltung“, die akustische Wohnraumüberwachung habe sich speziell im Bereich der Kapital- und Betäubungsmitteldelikte als„unverzichtbares“ Ermittlungsinstrument erwiesen^[98], oder durch die organisierte Kriminalität bestehe eine „Bedrohung der Gesellschaft“ bzw. eine „umfassende Bedrohung sowohl der freiheitlichen Ordnung als auch der persönlichen Freiheit der Bürger“^[99], vermögen nicht davon abzulenken, dass die wohl größte Bedrohung für die individuelle wie kollektive Freiheit der Bundesbürger momentan eine Durchsetzung dieses Entwurfs wäre.

- Ende der Bearbeitung -

Ort, Datum Unterschrift

[...]

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^[1] Zu Buchstabe d: Ggf. Anpassung im Hinblick auf den Fraktionsentwurf zum Strafrechtsänderungsgesetzes

- Menschenhandel erforderlich (BT-Drs. 15/3045).

^[2] Zu Nummer 3: Ggf. Anpassung an das Zuwanderungsgesetz, mit dem das Ausländergesetz durch das Aufenthaltsgesetz

ersetzt wird.

^[3] Beulke, Rn. 265 f.

^[4] BVerfG, 1 BvR 2378/98 vom 3.3.2004

^[5] BMJ, R B 3 – 4104/13 – R5 339/2004

^[6] BVerfG, Pressestelle, Pressemitteilung Nr. 22/2004

^[7] Eisenberg, Rn. 2433

^[8] BGHSt 42, 372 (374)

^[9] BGH NStZ 98, 157

^[10] BGH NStZ 99, 146

^[11] Kleinknecht/Meyer-Goßner, § 100 c Rn. 8

^[12] vgl. § 100c Abs. 1 Nr. 3 StPO

^[13] Pfeiffer, § 100 d Rn. 2

^[14] Eisenberg, Rn. 2448; aA Nack, in: Karlsruher Kommentar, § 100 c Rn. 24

^[15] vgl. § 100 d Abs. 3 S. 3 StPO

^[16] BT-Drucksache 13/8651 S. 13

^[17] ders., S. 9

^[18] BVerfG, 1 BvR 2378/98 vom 3.3.2004, Abs. 228

^[19] Goldberg, S. 112

^[20] Goldberg, aaO

^[21] Nack, in: Karlsruher Kommentar, § 100 c Rn. 43

^[22] Lemke, in: Heidelberger Kommentar, § 100 d Rn. 12

^[23] Goldberg, S. 169

^[24] BVerfG, 1 BvR 2378/98 vom 3.3.2004, Abs. 204

^[25] BT-Drucksache 14/8155, S. 7 u. 13

^[26] Zimmermann, S. 187

^[27] beispielsweise dem der USA und Englands

^[28] Schroth, Beweisverwertungsverbote S. 970

^[29] Roxin, Strafverfahrensrecht § 24, Rn. 47

^[30] Rogall, Beweisverbotslehre S. 38 f.

^[31] Arbeitskreis Strafprozessrecht und Polizeirecht, in: ASP-Zeugnisverweigerung, S. 4 (Art. 1 Nr. 1 [4]); und mit leicht anderer Formulierung auch Hilger, in: ASP-Zeugnisverweigerung, S. 159 (§ X Abs. 2)

^[32] Schroth, aaO

^[33] Nack, in: ASP-Zeugnisverweigerung, S. 200 f.

^[34] BGHSt 35, 32 ff.

^[35] BGHSt 29, 244 ff.

^[36] Schroth, Beweisverwertungsverbote S. 970

^[37] Rogall, Beweisverbotslehre S. 40

^[38] Schröder, Beweisverwertung S. 67

^[39] Rogall, Beweisverbotslehre S. 40; Schröder, Beweisverwertung S. 70 f.

^[40] Gleß, in: Grünwald-FS, S. 197 ff.

^[41] Lemke, in: Heidelberger Kommentar, § 100 c Rn. 24

^[42] Lemke, aaO

^[43] BVerfG, 1 BvR 2378/98 vom 3.3.2004, Abs. 158

^[44] NJW-Spezial, Heft 1 2004, S. 41

^[45] BVerfG, 1 BvR 2378/98 vom 3.3.2004, Abs. 119

^[46] BVerfG, 1 BvR 2378/98 vom 3.3.2004, Abs. 161; vgl. BVerfGE 54, 148 (53 f.)

^[47] BVerfG, 1 BvR 2378/98 vom 3.3.2004, Abs. 158, Abs. 103

Hinweis: Auf die abweichende Meinung der Richterinnen Jaeger und Hohmann-Dennhardt, die bereits Art. 13 Abs. 3 GG für verfassungswidrig halten, wird im Rahmen dieser Arbeit nicht eingegangen, da sie in allen StPO-bezogenen Punkten mit dem Gesamturteil übereinstimmt. Vgl. Abs. 354 ff. der Entscheidung.

^[48] BVerfG, 1 BvR 2378/98 vom 3.3.2004, Abs. 165

^[49] BVerfG, 1 BvR 2378/98 vom 3.3.2004, Abs. 172

^[50] BVerfG, 1 BvR 2378/98 vom 3.3.2004, Abs. 189

^[51] BVerfG, 1 BvR 2378/98 vom 3.3.2004, Abs. 178

^[52] BVerfG, 1 BvR 2378/98 vom 3.3.2004, Abs. 190 ff.

^[53] BVerfG, 1 BvR 2378/98 vom 3.3.2004, Abs. 194

^[54] BVerfG, 1 BvR 2378/98 vom 3.3.2004, Abs. 197

^[55] BVerfG, 1 BvR 2378/98 vom 3.3.2004, Abs. 212

^[56] BVerfG, 1 BvR 2378/98 vom 3.3.2004, Abs. 221

^[57] BVerfG, 1 BvR 2378/98 vom 3.3.2004, Abs. 226

^[58] BVerfG, 1 BvR 2378/98 vom 3.3.2004, Abs. 233

^[59] BVerfG, 1 BvR 2378/98 vom 3.3.2004, Abs. 238

^[60] vgl. Goldberg, S. 112

^[61] so schon BVerfGE 100, 313 (361) zu Art. 10 GG

^[62] BVerfG, 1 BvR 2378/98 vom 3.3.2004, Abs. 291

^[63] BVerfG, 1 BvR 2378/98 vom 3.3.2004, Abs. 300

^[64] BVerfGE 69, 315 (352)

^[65] BVerfG, 1 BvR 2378/98 vom 3.3.2004, Abs. 303

^[66] BVerfG, 1 BvR 2378/98 vom 3.3.2004, Abs. 306

^[67] BVerfG, 1 BvR 2378/98 vom 3.3.2004, Abs. 296 f.; vgl. Lemke, in: Heidelberger Kommentar, § 100 c, Rn. 24

^[68] Knemeyer, in: Handbuch des Staatsrechts, Band VI, § 155 Rn. 29

^[69] BVerfG, 1 BvR 2378/98 vom 3.3.2004, Abs. 318

^[70] BVerfG, 1 BvR 2378/98 vom 3.3.2004, Abs. 346 f.

^[71] Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 19 Rn. 35

^[72] BVerfG, 1 BvR 2378/98 vom 3.3.2004, Abs. 349

^[73] BVerfG, 1 BvR 2378/98 vom 3.3.2004, Abs. 351

^[74] Löffelmann/Engers, Referentenentwurf, S. 3

^[75] s. „Gesetzesentwurf“

^[76] s. BT-Drucksache 15/3045

^[77] vgl. BVerfG, 1 BvR 2378/98 vom 3.3.2004, Abs. 142

^[78] Löffelmann/Engers, Referentenentwurf, S. 30

^[79] vgl. Pfeiffer, § 100 d Rn. 2

^[80] Löffelmann/Engers, Referentenentwurf, S. 39

^[81] Löffelmann/Engers, Referentenentwurf, S. 40

^[82] vgl. § 100 b Abs. 6 S. 1 StPO

^[83] vgl. oben S. 6

^[84] BVerfG, 1 BvR 2378/98 vom 3.3.2004, Abs. 346 f.

^[85] BVerfG, 1 BvR 2378/98 vom 3.3.2004, Abs. 306

^[86] Löffelmann/Engers, Referentenentwurf, S. 23

^[87] Löffelmann/Engers, Referentenentwurf, S. 26

^[88] BVerfG, 1 BvR 2378/98 vom 3.3.2004, Abs. 241

^[89] BVerfG, 1 BvR 2378/98 vom 3.3.2004, Abs. 226

^[90] Eisenberg, Rn. 2448

^[91] Löffelmann/Engers, Referentenentwurf, S. 35

^[92] BVerfG, 1 BvR 2378/98 vom 3.3.2004, Abs. 174 ff.

^[93] BVerfG, 1 BvR 2378/98 vom 3.3.2004, Abs. 185

^[94] BVerfG, 1 BvR 2378/98 vom 3.3.2004, Abs. 188 f.

^[95] Löffelmann/Engers, aaO

^[96] BVerfG, 1 BvR 2378/98 vom 3.3.2004, Abs. 121

^[97] Löffelmann/Engers, Referentenentwurf, S. 21

^[98] ders., S. 19

^[99] ders., S. 21