Die Behandlung von dolosen Handlungen und Bilanzdelikten im monistischen und im dualistischen System der Unternehmensüberwachung


Diplomarbeit, 2007

153 Seiten, Note: 2,3


Leseprobe

Inhaltsverzeichnis

Abbildungsverzeichnis

Tabellenverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Symbolverzeichnis

1 Einleitung

2 Theoretische Fundierung und gesellschaftsrechtliche Grundlagen der Unternehmensüberwachung
2.1 Begriffs definitionen
2.2 Institutionenökonomische Ansätze als theoretische Fundierung der Unternehmensüberwachung
2.2.1 Prinzipal Agenten Theorie
2.2.2 Transaktionskostentheorie
2.3 Die Systeme der Unternehmensüberwachung im Überblick
2.3.1 Aufbau und Zuständigkeiten im monistischen System
2.3.2 Aufbau und Zuständigkeiten im dualistischen System

3 Instrumente zur Verhinderung von Bilanzdelikten und dolosen Handlungen im dualistischen System
3.1 Instrumente des Gesetzgebers zur Verhinderung von Bilanzdelikten und dolosen Handlungen
3.1.1 HaftungsVorschriften im deutschen Rechtsraum
3.1.2 Transparenzvorschriften als präventives Instrument zur Verhinderung von Bilanzdelikten und dolosen Handlungen
3.1.3 Unabhängigkeit des Aufsichtsrats als präventives Instrument
3.1.4 Unabhängigkeit des Abschlussprüfers als präventives Instrument
3.1.5 Präventive Wirkung der Berufsaufsicht und des Enforcementsystems
3.2 Instrumente des Aufsichtsrats zur Verhinderung von Bilanzdelikten und dolosen Handlungen
3.2.1 Personalauswahl als Instrument zur Sicherstellung der Integrität des Managements
3.2.2 Überwachungsinstrumente zur Sicherstellung der Gesetzeskonformität der Unternehmensführung
3.2.2.1 Verabschiedung einer Geschäftsordnung für den Aufsichtsrat
3.2.2.2 Zustimmungsvorbehalte als präventive Maßnahme der Aufsichtsrats
3.2.2.3 Strategische Beratung des Vorstands
3.2.2.4 Eine Informationsordnung als präventives Instrument
3.2.3 Zusammenarbeit mit dem Abschlussprüfer als Instrument des Aufsichtsrats zur Verhinderung von Bilanzdelikten und dolosen Handlungen
3.2.3.1 Auswahl des Abschlussprüfers als Instrument des Aufsichtsrats
3.2.3.2 Anzuwendende Prüfungsstandards und -ansätze hinsichtlich Bilanzdelikten und dolosen Handlungen
3.2.3.3 Berichtspflichten des Abschlussprüfers
3.3 Das Risikomanagementsystem als Instrumente des Vorstands zur Verhinderung von Bilanzdelikten und dolosen Handlungen
3.3.1 Grundlagen
3.3.2 Aufbau und Einsatz des Risikomanagementsystems zur Verhinderung von Bilanzdelikten und dolosen Handlungen
3.3.3 Aktionen nach Aufdeckung der Tat durch das Unternehmen
3.4 Zwischenergebnis

4.Instrumente zur Verhinderung von Bilanzdelikten und dolosen Handlungen im monistischen System
4.1 Instrumente des Gesetzgebers zur Verhinderung von Bilanzdelikten und dolosen Handlungen unter besonderer Berücksichtigung des Sarbance- Oxley Acts
4.1.1 HaftungsVorschriften im amerikanischen Rechtsraum
4.1.2 Transparenzvorschriften als präventives Instrument des Gesetzgebers
4.1.3 Bildung von Ausschüssen im Board of Directors
4.1.4 Unabhängigkeitsvorschriften der Mitglieder des Audit Committee und des Abschlussprüfers als Prävention gegen konklusives Verhalten
4.1.5 Die präventive Wirkung der Berufsaufsicht und des Enforcementsystems
4.2 Instrumente des „Board of Directors“ zur Verhinderung von Bilanzdelikten und dolosen Handlungen
4.2.1 Instrumente zur Überwachung des Managements durch die „Outside Directors“
4.2.1.1 Personalauswahl als Instrument zur Sicherstellung der Integrität des Managements
4.2.1.2 Verabschiedung einer Informationsordnung als präventives Instrument zur Verhinderung von Bilanzdelikten und dolosen Handlungen
4.2.1.3 Beratung des Managements zur Sicherstellung der Gesetzeskonformität der Unternehmensführung
4.2.1.4 Interne Untersuchungen von Verdachtsmomenten
4.2.2 Das Internal Control System als Instrument der „Inside Directors“ zur Verhinderung von Bilanzdelikten und dolosen Handlungen
4.2.3 Zusammenarbeit des „Board of Directors“ mit dem Abschlussprüfer
4.2.3.1 Auswahl des Abschlussprüfers als präventives Instrument
4.2.3.2 Anzuwendende Prüfungsstandards
4.2.3.3 Berichtspflichten des Abschlussprüfers
4.3 Zwischenergebnis

5 Kritischer Vergleich der unterschiedlichen Systeme der Unternehmensüberwachung hinsichtlich der Wirksamkeit zur Verhinderung von Bilanzdelikten und dolosen Handlungen
5.1 Kritischer Vergleich der gesetzlichen Vorgaben zur Verhinderung von Bilanzdelikten und dolosen Handlungen
5.1.1 Vorgehensweise beim Vergleich der gesetzlichen Rahmenbedingungen
5.1.2 Vergleich der unterschiedlichen Haftungsvorschriften
5.1.2.1 Gegenüberstellung der Haftungsvorschriften
5.1.2.2 Bewertung der Haftungsrisiken
5.1.3 Vergleich der unterschiedlichen Transparenzvorschriften
5.1.3.1 Wirkungsweisen der Transparenzvorschriften
5.1.3.2 Verhältnismäßigkeit der Veröffentlichung eines Code of Ethics
5.1.3.3 Verhältnismäßigkeit der Regelung zum „Financial Expert“
5.1.3.4 Veröffentlichung von Off-Balance Sheet Transaktionen
5.1.3.5 Veröffentlichung von persönlichen Daten von Board Mitgliedern
5.1.3.6 Zusammenfassende Bewertung der Transparenzvorschriften
5.1.4 Vergleich der Unabhängigkeitsanforderungen an das Überwachungsorgan und den Abschlussprüfer
5.1.5 Vergleich der Wirkungsweisen der Enforcementsysteme
5.1.6 Vergleich der Wirkungsweisen der Berufsaufsichtssysteme
5.2 Vergleich der Instrumente des Überwachungsorgans zur Verhinderung von Bilanzdelikten und dolosen Handlungen
5.2.1 Vergleich der Möglichkeiten zur Personalauswahl
5.2.2 Vergleich der Möglichkeiten zur Kontrolle und Überwachung der Geschäftsführung
5.2.3 Vergleich der Möglichkeiten zur Beratung des Managements
5.2.4 Vergleich der Kooperationsmöglichkeiten mit Wirtschaftsprüfern zur Verhinderung von Bilanzdelikten und dolosen Handlungen

6.Instrumente zur Verhinderung von Bilanzdelikten und dolosen Handlungen im Konzern und in der SE
6.1.1 Behandlung von Bilanzdelikten und dolosen Handlungen im Konzern
6.1.2 Ausstrahlungswirkungen US-amerikanischer Regelungen auf multinational
6.2.2.1 Instrumente zur Verhinderung von Bilanzdelikten und dolosen Handlungen in einer monistischen SE
6.2.2.2 Instrumente zur Verhinderung von Bilanzdelikten und dolosen Handlungen in einer dualistischen SE
6.2.2.3 Vergleich und Bewertung der Instrumente zur Verhinderung von Bilanzdelikten und dolosen Handlungen in der SE

7 Zusammenfassung und Ausblick

Anhang

Literaturverzeichnis

Abbildungsverzeichnis

Abbildung 1 Komponenten des Prüfungsrisikos

Abbildung 2 Strukturelemente eines Risikomanagementsystems

Abbildung 3 Beispiel einer zweidimensionalen Risikomatrix

Abbildung 4 Struktur der monistischen SE

Abbildung 5 Systematisierung von Unregelmäßigkeiten

Abbildung 6 Der COSO-Würfel

Abbildung 7 Der Risikomanagementprozess

Tabellenverzeichnis

Tabelle 1 Vergleich der Regelung zur internen Rotation

Tabelle 2 AnwendungsVoraussetzungen der Mitbestimmungsgesetze und ihre Auswirkungen auf die Zusammensetzung des Aufsichtsrats

Tabelle 3 Differenzierung möglicher Schäden aus Bilanzdelikten und dolosen Handlungen nach Art des Schadens und der beteiligten Akteure

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Symbolverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1 Einleitung

Das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Glaubwürdigkeit von Unternehmensabschlüssen und die gute Geschäftsführung (Corporate Gouvernance) von Unternehmen ist in jüngerer Zeit durch zahlreiche s.g. Bilanzskandale und aufgedeckte Betrugsdelikte in Unternehmen erheblich erschüttert worden.1 Beispielhaft seien die Vorfälle um Enron und Worldcom in den USA oder die Ereignisse um 'Parmalat und VW oder aktuell Siemens in Europa genannt. Diese Bilanzskandale und Betrugsdelikte offenbaren Schwächen im internen und externen System der Unternehmensüberwachung. Diesem gilt es sowohl durch Maßnahmen des Gesetzgebers, als auch durch freiwillige Maßnahmen der Unternehmen zu begegnen. Die Bilanzskandale haben weltweit eine Vielzahl an Gesetzesinitiativen hervorgerufen, die sich die Beseitigung dieser Schwachstellen zum Ziel gesetzt haben. Im amerikanischen Rechts­raum ist der Sarbance-Oxley Act (SOA) mit seinen Ausführungsregeln hervorzuheben, im deutschen Rechtsraum sind zahlreiche Gesetze zu nennen. Mit dem Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) wurde u.a. die Schaffung eines Ri­sikomanagementsystems und dessen Prüfung kodifiziert. Mit dem Bilanzrechtreformgesetz (BilReG) wurde u.a. die Unabhängigkeit des Abschlussprüfers gestärkt und mit dem Bi- lanzkontrollgesetz (BilKoG) wurde ein externes Enforcementsystem neben dem Ab­schlussprüfer geschaffen, das das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Unternehmensab­schlüsse stärken soll.2 Neben diesen gesetzlichen Regelungen sind in den letzten Jahren aber auch interne Regelungen der Unternehmen immer mehr ins Zentrum des Interesses gerückt. Dies sind Maßnahmen, die Unternehmen ohne konkrete gesetzliche Vorgaben ergreifen, um dem Problem der dolosen Handlungen und Bilanzdelikte entgegenzuwirken. Dazu gehören beispielsweise interne Vorgaben zur Steigerung der Prozesssicherheit, die Unternehmen entwickeln oder auch die freiwilligen Vorgaben des Deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK).3

In der globalen Wirtschaft stehen sich zwei Führnngssysterne gegenüber. Im angloamerika- nischen Rechtsraum gilt das monistische Führungsprinzip, während im deutschen Rechts­raum das dualistische Führungsprinzip gilt. Daneben existieren zahlreiche Zwischenfor­men, die aber im Verlaufe dieser Arbeit vernachlässigt werden sollen. Es ist festzustellen, dass die genannten Taten beide Führungssysteme betroffen haben.

Neben der deutschen Gesetzgebung lässt sich ein zunehmendes Einwirken der europäi­schen Gesetzgebung auf den deutschen Rechtsraum feststellen. Im Zuge dieser „Europäi- sierung“ des deutschen Gesellschaftsrechts hat die Europäische Union (EU) vielfältige Rechtsakte in Form von Verordnungen, Richtlinien und Empfehlungen erlassen, die das heutige deutsche Gesellschaftsrecht maßgeblich prägen. Eine dieser Verordnungen schafft mit der Societas Europea (SE) eine neue Rechtsform. Für Unternehmen, die diese Rechts­form annehmen, besteht erstmals in Deutschland ein Wahlrecht zwischen dem monisti­schen Board System, wie es aus dem amerikanischen Rechtsraum bekannt ist und dem dua­listischen Aufsichtsratssystem, wie es in Deutschland Realität ist.4 Aufgrund des Rechtscha­rakters als Verordnung ist der Gesetzgeber gezwungen, diese Regelungen 1:1 in deutsches Recht umzusetzen, also Abschied von der strikten Verfolgung des dualistischen Systems zu nehmen. Dies ist mit dem Gesetz zur Einführung der Europäischen Gesellschaft (SE­Einführungsgesetz - SEEG) geschehen, das gemeinsam mit dem Gesetz zur Beteiligung der Arbeitnehmer in einer europäischen Gesellschaft (SE-Beteiligungsgesetz — SEBG) am 29.12.2004 in Kraft getreten ist.

Der Gegenstand dieser Arbeit wird sein, die verschiedenen Instrumente zur Unterneh­mensüberwachung beider Ueitungssysteme auf ihre Eignung zur Verhinderung und Aufde­ckung von Bilanzdelikten und dolosen Handlungen zu untersuchen. Hierbei sollen zu­nächst der gesetzlichen Rahmen der beiden Ueitungssysteme und danach die Ausfüllung dieses Rahmens durch die Unternehmungen untersucht werden. Die Untersuchung der beiden Systeme wird mit einem Vergleich vorgenommen, dem sich eine Bewertung an­schließen soll. Ziel des Verfassers ist, eine Empfehlung aussprechen zu können, welches System der Unternehmensführung und -Überwachung besser geeignet erscheint, Bilanzde­likte und dolose Handlung wirksam zu verhindern bzw. aufzudecken. Diese Arbeit wird sich auf die Rechtsform der Aktiengesellschaft beschränken, da nur diese Rechtsform von der Neuerung der europäischen Gesellschaft betroffen sein wird.

Zum Gang der Untersuchung: Zunächst wird in einem Grundlagenteil die theoretische Fundierung der Unternehmensüberwachung mit den institutionenökonomischen Ansätzen gelegt und der grundlegende Aufbau der unterschiedlichen Systeme aufgezeigt. In den Tei­len 3 und 4 werden die Systeme der Unternehmensüberwachung anhand ihrer Instrumente zur Prävention und Dedektion von Bilanzdelikten und dolosen Handlungen vorgestellt. Der kritische Vergleich dieser Instrumente und ihre Bewertung wird in Teil 5 vorgenom- men. In Teil 6 wird auf die Besonderheiten bei der SE und in Konzernen hinsichtlich der Verhinderung von Bilanzdelikten und dolosen Handlungen eingegangen, bevor in Teil 7 eine Zusammenfassung und ein Ausblick erfolgt.

2 Theoretische Fundierung und gesellschaftsrechtliche Grundlagen der Unternehmensüberwachung

2.1 Begriffsdefinitionen

Um einen Vergleich der unterschiedlichen Systeme der Unternehmensüberwachung anstel­len zu können, sind zunächst grundlegende Begriffe zu definieren.5 Der Begriff Bilanzdelik­te unterteilt sich in zwei Gruppen. Man unterscheidet Bilanzdelikte im weiteren Sinne und Bilanzdelikte im engeren Sinne. Bilanzdelikte i.w.S. sind alle im Zusammenhang mit der Erstellung der Bilanz stehenden strafbaren Handlungen.6 Hierunter fallen Verstöße gegen die Bilanzwahrheit (Bilanzfälschung) und gegen die Bilanzklarheit (Bilanzverschleierung).7 Während Bilanzdelikte i.w.S. die Gesamtheit aller Bilanzdelikte umfasst, beschreibt Bilanz­delikte i.e.S. solche, die von den gesetzlichen Vertretern des Unternehmens persönlich be­gangen oder veranlasst wurden.8 Bilanzdelikte werden von Fehlern abgegrenzt. Als Fehler werden Verstöße gegen bilanzielle Vorschriften verstanden, die unbewusst und nicht grob fahrlässig entstanden sind. Dieser Bereich wird im Verlauf der vorliegenden Arbeit nicht betrachtet werden.

Des Weiteren ist der Begriff der dolosen Handlung zu definieren. Unter dolosen Handlun­gen werden Handlungen verstanden, die vorsätzlich oder grob fahrlässig auf eine Schädi­gung des Unternehmens ausgerichtet sind.9 Hierunter fallen sowohl strafrechtlich relevante Tatbestände (z.B. Diebstahl, Korruption) als auch Verstöße gegen interne Regelungen.10 Als Oberbegriff für dolose Handlungen, Bilanzdelikte und Fehler wird in den Prüfungs­standards des Instituts der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. (IDW) der Begriff Unre­gelmäßigkeiten verwendet.11 Im amerikanischen Rechtsraum wird übergreifend der Begriff Fraud verwendet, der vom Error (unbeabsichtigte Fehler) abzugrenzen ist.12

Unter Überwachung wird ein Prozess verstanden, der zwischen einem beobachtbaren Istzustand und einem vorzugebenden Sollzustand vergleicht.13 Der Begriff Überwachung ist ein Oberbegriff für die Teilbereiche Prüfung, Kontrolle und Aufsicht.14 Im Hinblick auf die Themenstellung dieser Arbeit bezeichnet Überwachung also die Aktivitäten des Auf­sichtsrats und des Vorstands bzw. des Board zur Verhinderung und Aufdeckung von Bi­lanzdelikten und dolosen Handlungen.

2.2 Institutionenökonomische Ansätze als theoretische Fundierung der Unternehmensüberwachung

2.2.1 Prinzipal Agenten Theorie

Die Notwendigkeit zur Überwachung lässt sich aus den Ansätzen der neuen Institutione­nökonomik, namentlich der Prinzipal Agenten Theorie und der Transaktionskostentheorie herleiten. Die Prinzipal Agenten Theorie beschreibt das Verhältnis zwischen dem Anteils­eigner und dem Management als Agency-Verhältnis. Es ist Ausfluss der Trennung von Eigentum und Kontrolle der Unternehmung. In Publikumsgesellschaften sind die Eigen­tümer nicht an der Führung der Unternehmung beteiligt, sondern übernehmen lediglich das unternehmerische Risiko in Form eines begrenzten Kapitaleinsatzes. Die Führung des Unternehmens übernimmt das Management.15 Jensen/Meckling definieren das Agency Ver­hältnis als eine Situation, in der eine Partei (die Anteilseigner) eine andere (das Manage­ment) vertraglich bindet, um etwas (die Unternehmensführung) in ihrem Auftrag zu erledi­gen.16 Diese Verträge können jedoch ex ante nicht vollständig sein, weil sich nicht alle Un­ternehmenssituationen im Vorwege vertraglich fixieren lassen. Der Agent muss auf Grund­lage von unvollständigen Verträgen dazu gebracht werden, in unvorhergesehenen Situatio­nen im Sinne des Prinzipals zu handeln und entstehenden Handlungsspielraum zu dessen Gunsten auszunutzen. Wenn man den Charakter beider Parteien als nutzenmaximierend einstuft, werden sich die Handlungen beider Parteien in manchen Situationen unterschei­den.17 Es ist demnach eine Überwachung des Agenten durch den Prinzipal notwendig. Hierbei entstehen dem Prinzipal Kosten, die man als Agency-Kosten bezeichnet.

Diese sind die Summe aus Überwachungskosten, Bindungskosten und Residualverlust, der daraus entsteht, dass sich das Management suboptimal verhält.18

Problematisch ist, dass das Verhältnis des Agenten und des Prinzipals durch Informa­tionsasymmetrien gekennzeichnet ist. Der Prinzipal ist schlechter informiert, als der Agent, da er nicht in die täglichen Geschäfte involviert ist.19 Die Informationsasymmetrien begin­nen in der Vorkontraktphase, in der sich der Prinzipal nicht vollständig über die Charakter­eigenschaften des Managements informieren kann (hidden characteristics).20 Nach Ver­tragsschluss besteht die Gefahr des „hold up“ (das Management nutzt seine Spielräume z.B. durch Legung stiller Reserven zu Lasten des Prinzipals aus).21 Außerdem ist die Infor­mationsbasis des Managements unterschiedlich von der der Anteilseigner (hidden informa­tions). Ferner können die Handlungen des Managements können nicht genau beobachtet werden (hidden actions). Häufig kann zudem nicht einmal ex post beurteilt werden, ob das Management im Sinne der Anteileigner gehandelt hat, oder nicht.22 Diesen Problemen be­gegnet man u.a. durch langfristige Verträge, der Sicherung von Verfügungsrechten (z.B. durch Berichtspflichten seitens des Managements), soziale Werte- und Strafsysteme sowie wertorientierte Anreizsystemen.23 Insgesamt ergibt sich eine Pflicht zur Überwachung des Agenten durch den Prinzipal.

2.2.2 Transaktionskostentheorie

Im Rahmen der Überwachung des Managements muss weiterhin die Transaktionskosten­theorie betrachtet werden. Diese geht auf einen Ansatz von Coase zurück. Eine Transaktion ist der Prozess der Klärung und Vereinbarung eines Leistungsaustausches.24 Partner jeder Transaktion können natürliche oder juristische Personen sein.25 Jede Transaktion verur­sacht Kosten. Die Transaktionskostentheorie besagt, dass Individuen in der Form koope­rieren, also Organisationsformen bilden, in der ihre Transaktionskosten am geringsten sind.26 Die Idee von Coase wurde 1985 von Wiliamson aufgegriffen und weiterentwickelt.27

Transaktionskosten sind in verschiedene Kostenarten aufgeteilt.28 Mögliche Koordinations­formen von Individuen lassen sich klassifizieren in klassische Verträge, neoklassische Ver­träge und relationale Verträge, in denen die informalen und impliziten Vereinbarungen in den Vordergrund treten.29 Im Rahmen des hier behandelten Themas sind besonders die relationalen Verträge wichtig, da sich Arbeitsverträge unter dieser Vertragsart subsumieren lassen. Wie bereits dargelegt, sind Arbeitsverträge unvollständiger Natur. Infolgedessen sind Verhaltensannahmen, die ein Arbeitsgeber bei Vertragsabschluss trifft, zum großen Teil implizit. Der Arbeitgeber muss davon ausgehen, dass der Arbeitnehmer in seinem Sin­ne handelt, ohne ex ante genau bestimmen zu können, welche Handlungen hierzu erforder­lich sind. Verträge müssen transaktionskostenminimal gestaltet sein. Ein zu niedriges Maß an vertraglicher Fixierung verursacht zu hohe Kontrollkosten während ein zu hohes Maß an vertraglicher Fixierung zu hohe Vereinbarungskosten und Anpassungskosten zur Folge hätte. Diese Balance gilt es für die Anteilseigner im Rahmen der Arbeitsverträge des Mana­gements und bei der Überwachung zu berücksichtigen.

2.3 Die Systeme der Unternehmensüberwachung im Überblick

2.3.1 Aufbau und Zuständigkeiten im monistischen System

Das Gesellschaftsrecht der USA ist, anders als in Deutschland, nicht bundeseinheitlich geregelt, sondern den Bundesstaaten überlassen.30 Die Grundstruktur der Unternehmung ist jedoch in allen Bundesstaaten ähnlich und orientiert sich an einem Gesetzesmodell der amerikanischen Anwaltkammer.31 Kontrolle und Führung der amerikanischen Corporation verteilen sich auf drei Instanzen, die Shareholder, die Executive Officer und das Board of Directors. Dieses Grundmuster wird als „statuory sheme“ bezeichnet.32 Die Aktionärsver­sammlung wählt die Mitglieder des Board of Directors, entscheidet in außergewöhnlichen oder grundlegenden Angelegenheiten und sie bestimmt innerhalb des zwingenden Rechts die Gesellschaftsstruktur der Corporation.33 Das Board of Directors ist ein unabhängiges Gesellschaftsorgan, in dessen Verantwortung sowohl die Führung als auch die Überwa­chung der Corporation liegt. Insoweit ist das amerikanische System einstufig (monistisch) angelegt.34 Man spricht auch vom Vereinigungsmodell.35 Die Führungsmethoden und die interne Machtverteilung der Corporation ist stark vom Verhalten der Board Mitglieder ge­prägt. 'Bleichner beschreibt dies so: „Struktur und Verhalten von Corporations werden von der Überwachungs- und Führungspraxis des Board aus bestimmbar.“36 Das Board kann die tägliche Geschäftsführung (nicht aber die Gesamtverantwortung) an professionelle Direc­tors delegieren. Diese können dem Board of Directors angehören und werden dann Inside bzw. Executive Directors genannt. Die übrigen Mitglieder des Board werden als Outside bzw. Non Executive Directors bezeichnet.37 Dem Board obliegt eine ex ante und ex post Überwachung, sowie laufende Überwachungsaufgaben und die Oberleitung der Unterneh­mung. Um Überwachungsaufgaben effektiver wahrnehmen zu können, bilden sich inner­halb des Board Committees.38 Seit der Verabschiedung des SOA ist die Bildung eines Audit Committee vorgeschrieben.39

2.3.2 Aufbau und Zuständigkeiten im dualistischen System

Im dualistischen System bestimmen drei Organe den Aufbau einer AG: der Vorstand, der Aufsichtsrat und die Hauptversammlung. Dem Vorstand führt die Aktiengesellschaft in eigener Verantwortung.40 Hauptversammlung und Aufsichtsrat sind gern. §76 Abs. 1 AktG davon ausgeschlossen. Ebenfalls beim Vorstand angesiedelt ist die Vertretung der AG nach außen.41 Die Überwachung der Geschäftsführung ist Aufgabe des Aufsichtsrats.42 Die Mit­gliedschaft im Aufsichtsrat und im Vorstand sind unvereinbar.43 Der Aufsichtsrat hat so­wohl eine Pflicht zur ex ante und ex post als auch die Pflicht zu einer laufenden Überwa­chung. Die Hauptversammlung ist die Plattform, auf der die Aktionäre ihre Rechte aus­üben können.44 Sie wählt u.a. die Aufsichtsratsmitglieder. Der Aufsichtsrat bestellt den Vorstand auf maximal 5 Jahre.45

Eine Besonderheit im deutschen dualistischen System ist die unternehmerische Mitbe­stimmung. Sie bezeichnet die Vertretung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat und bildet heu­te „...eine gefestigte Grundlage der betrieblichen Sozialpartnerschaft zwischen (...) Unter­nehmensleitungen und (...^Betriebsräten“46 Die Mitbestimmung wird in drei Gesetzen ge­regelt, das MontanmitbestG von 1952, das MitbestG von 1976 sowie das BetrVG von 1952. Im Kontext dieser Arbeit ist die Mitbestimmung insoweit relevant, als dass die Quali­tät der Überwachung des Aufsichtsrats möglicherweise beeinträchtigt wird. Die Anwen­dungsvoraussetzungen der Gesetze und deren Konsequenzen für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats werden in Tabelle 2 im Anhang zusammengefasst.

3 Instrumente zur Verhinderung von Bilanzdelikten und dolosen Handlungen im dualistischen System

3.1 Instrumente des Gesetzgebers zur Verhinderung von Bilanzdelik­ten und dolosen Handlungen

3.1.1 Haftungsvorschriften im deutschen Rechtsraum

Die HaftungsVorschriften sind in den letzten Jahren sowohl Gegenstand der deutschen, als auch der europäischen Regulierung gewesen.47 Haftungsfragen unterliegen nach dem Sub­sidiaritätsprinzip des Art. 5 EGV den nationalen Bestimmungen, jedoch strebt die EU eine einheitliche Regelung in diesem Bereich an.48

Im Grundsatz haftet gegenüber einem externen Anspruchsteller die Gesellschaft.49 Deren Organe haften im Allgemeinen nur gegenüber der Gesellschaft.50 Der Vorstand haftet nach §93 Abs. 2 AktG gegenüber der Gesellschaft für den aus der Verletzung seiner Vorstands­pflichten entstandenen Schaden. Haftungsmaßstab ist die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters.51 Die Vorstandspflichten umfassen auch die gesetzestreue Unternehmensführung, also auch über die Pflichten zur ordnungsgemäßen Bilanzierung. Der Vorstand kann so grundsätzlich bei Bilanzdelikten zur Rechenschaft gezogen werden.52

Insbesondere löst auch der Verstoß gegen kapitalmarktrechtliche Publizitätspflichten eine Haftung aus.53

Verantwortlich für die Verfolgung der Ansprüche ist die Gesellschaft, vertreten durch den Aufsichtsrat. In §93 Abs. 5 AktG wird die Möglichkeit eröffnet, den Schadensersatzan­spruch der Gesellschaft auch von den Aktionären durchsetzen zu lassen, wenn keine Ver­folgung von Seiten der Gesellschaft zu erwarten ist.54 Um die Vorstände vor einer aus- ufernden Haftung und einer „Klagewelle“ zu schützen, wurde mit dem UMAG der Maß­stab des ordentlich handelnden Geschäftsführers in §93 Abs. 1 S. 2 AktG kodifiziert.55 Vergleichbar mit der amerikanischen „Business Judgement Rule“ wird der weite Hand­lungsspielraum der Unternehmensleitung hervorgehoben, der auch Fehlurteile einschließt.56

Bei der Haftung für Bilanz delikte kommt neben der Innenhaftung der Organe auch eine Außenhaftung auf den Anspruchsgrundlagen der §§823 und 826 BGB in Betracht.57 Ein Schaden ist hierbei sowohl die nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage, als auch jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses und jede Belastung mit einer un­gewollten Verpflichtung.58 Tatbestandvoraussetzungen für die Anwendung des §826 BGB sind Vorsatz und Sittenwidrigkeit. Im Falle von Bilanzdelikten und dolosen Handlungen lässt sich dies schon aus der Definition bejahen.59 Im Falle von Bilanzdelikten kommt zu­sätzlich der §823 Abs. 2 BGB als Anspruchsgrundlage für eine Außenhaftung hinzu.60 An­wendungsvoraussetzungen hierfür sind Schutzgesetze, aus denen der Geschädigte subjekti­ve Rechte ableiten kann. Diese finden sich im Dritten Teil des AktG, im HGB und in spe­zialgesetzlichen Regelungen.61 Die Möglichkeit der persönlichen Inanspruchnahme des Ma­nagements in Form einer Außenhaftung wird als Mittel der Abschreckung gesehen, die die unmittelbare Verantwortung gegenüber den Anteilseignern (i.S.d. Prinzipal Agenten Theo­rie) verdeutlicht.62

Europarechtlich wird die direkte Haftung des Managements im Zusammenhang mit der Aufstellung der Bilanz mit dem Gesetz zur Umsetzung der Transparenzrichtlinie noch er­weitert. Die Transparenzrichtlinie ist bis 20.1.2007 in nationales Recht umzusetzen. Der Regierungsentwurf eines entsprechenden Umsetzungsgesetzes enthält bzgl. der Haftung u.a. folgende Regelungen: Es soll in den §§264 Abs. 2, 289 Abs. 1, 297 Abs. 2 und §315 Abs. 1 HGB eine Versicherung des Managements zur Richtigkeit des Jahresabschlüs­se erfolgen.63 Ob sich hieraus eine weitergehende Haftung des Managements gegenüber der jetzigen Regelung herleiten lässt, ist abzuwarten.

Für die Haftung von Aufsichtsratsmitgliedern gegenüber der Gesellschaft ist §93 AktG gern. §116 AktG sinngemäß anzuwenden. Hier gilt analog die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Überwachers als Maßstab. Für die Verfolgung der Ansprüche der Ge­sellschaft ist der Vorstand zuständig.64 Dies ist allerdings problematisch. Faktisch müsste der Vorstand anführen, dass sein eigenes Fehlverschulden durch eine ordentliche Auf­sichtsratstätigkeit hätte vermieden werden können. Er würde sich aber damit selbst der Innenhaftung aussetzen.65 Dies kann zu einer Durchsetzung der Klage durch die Aktionäre gern. §147 AktG führen.

3.1.2 Transparenzvorschriften als präventives Instrument zur Verhinderung von Bilanzdelikten und dolosen Handlungen

Transparenzvorschriften sind Vorschriften, die die Offenlegung interner Vorgänge zum Abbau von Informationsasymmetrien (und somit zur Verminderung der Gelegenheit zu Unregelmäßigkeiten) zum Ziel haben.66 Betrachtet man wesentliche Transparenzvorschrif­ten zur Prävention von dolosen Handlungen und Bilanzdelikten im deutschen Rechtsraum, so ist zunächst die Entsprechenserklärung zum DCGK relevant: Management und Auf­sichtsrat müssen in einer gemeinsamen Erklärung bestätigen, dass sie die Regelungen des DCGK befolgen bzw. welchen Regelungen sie nicht entsprechen.67 Der Abschlussprüfer prüft, ob diese Erklärung abgegeben wurde oder nicht.68 Die Anleger können im DCGK nachvollziehen, wie die Unternehmensführung ausgestaltet ist.69 Allerdings ist nur die Ab­gabe einer solchen Erklärung einer Prüfung unterzogen und nicht deren Inhalt.

Transparenz sollen ferner kapitalmarktrechtliche Publizitätspflichten bringen. Relevant für die Vermeidung von Unregelmäßigkeiten sind die ad hoc Publizitätspflichten aus §15 Abs. 1 S. 1 WpHG sowie die Vorschriften zur Veröffentlichung des Directors Dealing (Aktiengeschäfte des Führungspersonals) gemäß §15a WpHG.

Weitere Transparenz ergibt sich durch Anhangsangaben. Für die Prävention von Bilanzde­likten relevant sind besonders die Angabe der Bilanzierungs- und Bewertungsmethoden70, Abweichungen von diesen71, Angaben zu nichtkonsolidierten Verbindlichkeiten72 und die an den Abschlussprüfer gezahlten Honorare nach Ueistungsart73. Durch die Angabe der Bilanzierungs- und Bewertungsmethoden wird der Jahresabschluss für Außenstehende nachvollziehbarer und durch das Testat des Abschlussprüfers verlässlicher. Die Aufschlüs­selung der Honorare an den Abschlussprüfer offenbart, wie stark der Abschlussprüfung neben der Prüfung des Jahresabschlusses noch im Unternehmen engagiert ist und zeigt eine möglicherweise daraus resultierende Abhängigkeit.

Eine Verschärfung der oben genannten Transparenzvorschriften im deutschen Handels­recht ist mit der Umsetzung der RU 2006/46/EG zu erwarten. Diese Richtlinie (RU) passt die 4. und 7. EU Richtlinie an, um eine Modernisierung des Gesellschaftsrechts und eine Verbesserung der Corporate Governance der Unternehmen zu erreichen.74 Detailliert sol­len nun alle wesentlichen außerbilanziellen Geschäfte nach Art, Zweck und finanziellen Auswirkungen aufgeführt werden, die für die Beurteilung der Finanzlage des Unterneh­mens notwendig sind.75 Dies wird die Aussagefähigkeit dieser Angabe gegenüber der pau­schalen Angabe erheblich steigern.76 Diese detaillierte Offenlegung macht gerade die Über­tragung von Vermögen oder Schulden auf nichtkonsolidierte Zweckgesellschaften für In- vestoren transparent und ist somit ein wichtiges Instrument gegen Bilanzverschleierun- gen.

Es ist eine detaillierte Offenlegung von marktunüblichen Geschäften mit nahe stehenden Personen in der Richtlinie festgeschrieben. Dies soll dem Bilanzleser zu einem besseren Verständnis der Finanzlage des Unternehmens verhelfen.77 78 Die Offenlegung dient der Auf­deckung doloser Handlungen, durch die der Gesellschaft, unter Zuhilfenahme nahe ste­hender Personen, Vermögen entzogen wird.

In der Richtlinie ist ferner die jährliche Veröffentlichung einer Corporate Governance Er­klärung vorgesehen, in der u.a. Angaben zur Befolgung/Nichtbefolgung eines Unterneh­mensführungskodex79, aber auch eine Beschreibung des IKS und des Risikomanagement­systems im Hinblick auf dem Rechnungslegungsprozess vorgeschrieben werden.80 Deut­sche Aktiengesellschaften müssen im Rahmen des Uageberichts über die Risikomanage­mentziele und -methoden Auskunft geben.81 Ob diese Regelung in Zukunft ausreicht, wird die Umsetzung der Richtlinie in nationales Recht zeigen.82

3. 1.3 Unabhängigkeit des Aufsichtsrats als präventives Instrument

Aufgabe des Aufsichtsrats ist die Überwachung der Geschäftsführung. Der Aufsichtsrat ist u. a. dafür zuständig, Bilanzdelikte und dolose Handlungen auf Vorstandsebene zu verhin­dern bzw. zeitnah aufzudecken und Maßnahmen zur ihrer Vermeidung einzuleiten. Feh­lende Unabhängigkeit kann diese Funktion negativ beeinflussen. Die Unabhängigkeit des Aufsichtsratsmitglieder sollte sich grundsätzlich an den Vorgaben für Abschlussprüfer ori- entieren.83

Aufsichtsratsmitglieder müssen vom Vorstand unabhängig sein.84 Sie dürfen nicht Mitglied des Vorstands sein.85 Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern, die über die normale Tätigkeit im Aufsichtsrat hinausgehen, bedürfen der Genehmigung des Aufsichtsrats.86 Ziel dieser Regelung ist die Kenntnis und Prüfung des Aufsichtsrats von möglicherweise die Unab­hängigkeit einzelner Aufsichtsratsmitglieder beeinflussenden Faktoren.87

Ein Aufsichtsratsmitglied muss vom Unternehmen unabhängig sein. Die Aufsichtsratstä­tigkeit darf sich nicht mit der beruflichen Tätigkeit überschneiden.88 Vorstandstätigkeiten bei abhängigen Unternehmen und wechselseitige Verflechtungen zwischen Vorstand und Aufsichtsrat zweier Unternehmen sind untersagt.89 Darüber hinaus sollen keine Führungs­kräfte von Konkurrenzunternehmen in den Aufsichtsrat gewählt werden, um kollusives Handeln zu vermeiden.90

Ausgenommen von diesen Unabhängigkeitsanforderungen sind Arbeitnehmervertreter. Diese können obige Unabhängigkeitsanforderungen per se nicht erreichen. Inwieweit diese fehlende Unabhängigkeit die Überwachungseffizienz des Aufsichtsrats beeinflusst, wird später erörtert werden.

3.1.4 Unabhängigkeit des Abschlussprüfers als präventives Instrument

Die Unabhängigkeit des Abschlussprüfers ist in den letzten Jahren als wesentliches Ele­ment der Verhinderung von Bilanzdelikten und dolosen Handlungen erkannt worden.91 Auch von der EU ist primäres europäisches Recht gesetzt worden.92 Eine Prüfung muss unabhängig sein, da andernfalls das Testat des Abschlussprüfers unberechtigt das Vertrau­en der Anleger stärken würde.93 Abschlussprüfer müssen dabei innerlich unabhängig sein, und auch von Außenstehenden als unabhängig wahrgenommen werden. Unabhängigkeit hat somit eine objektive und eine subjektive Komponente.94

Im HGB erfolgt eine Negativabgrenzung zunächst auf Basis einer Generalklausel: Nicht unabhängig ist ein Abschlussprüfer, wenn konkrete Umstände vorliegen, die eine Besorgnis der Befangenheit begründen.95 Erklärend werden finanzielle, persönliche oder geschäftliche Beziehungen genannt.96 Es werden bestimmte Beratungsleistungen kodifiziert, die bei gleichzeitige Abschlussprüfung ausgeschlossen sind.97 Sie entspringen im Wesentlichen dem Selbstprüfungsverbot.98 Finanzielle Abhängigkeit wird in §319 Abs. 3 Nr. 5 HGB als Umsatzobergrenze definiert, die der Abschlussprüfer mit dem zu prüfenden Unternehmen nicht überschreiten darf.99

Mit dem BilReG wurden für Unternehmen von öffentlichem Interesse100 mit §319a HGB noch weitere Unabhängigkeitserfordernisse eingeführt. Diese sind über die allgemeinen Ausschlussgründe des §319 HGB hinaus unwiderlegbare Argumente, die einen Wirt­schaftsprüfer101 von der Abschlussprüfung ausschließen. Der Grund für diese speziellen Regelungen liegt im Kapitalanlegerschutz, einem öffentlichen Interesse an Corporate Governance und dem Vertrauen der Börse.102 Der DCGK sieht eine Erklärung des Ab­schlussprüfers zu möglichen die Unabhängigkeit beeinflussenden Faktoren vor.103 Eine Konkretisierung, wenn auch keine abschließende Regelung der Tatbestände, die einen Grund zur Besorgnis der Befangenheit bilden, findet sich weiterhin in der Berufssatzung der Wirtschaftsprüfer (BS WP/vBP).

Europarechtlich wird die Unabhängigkeit der Abschlussprüfer mit der Verabschiedung der 8. EU Richtlinie104 neu geregelt. Diese wählt einen prinzipienbasierten Ansatz, sodass für Wirtschaftsprüfer die Sichtweise eines objektiven, verständigen und informierten Dritten Maßstab für die Beurteilung der Unabhängigkeit sein soll.105 Es erfolgt eine Erweiterung der Unabhängigkeitserfordernisse auf Prüfungsnetzwerke, sowie eine Ermächtigung zum Ausschluss von Nichtprüfungsleistungen.106 Des Weiteren werden die schon im BilReG eingeführte Offenlegung von Prüfungshonoraren auf alle geprüften Unternehmen erwei­tert.107 Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, die Unternehmen von öffentlichem Interesse prüfen, müssen gemäß der RL jährlich einen Transparenzbericht veröffentlichen, der unter anderem die internen Maßnahmen zur Sicherung der Unabhängigkeit offen legt.108

3.1.5 Präventive Wirkung der Berufsaufsicht und des Enforcementsystems

Auch die Enforcementstelle zur Stärkung der Glaubwürdigkeit der Unternehmensabschlüs­se und die Berufsaufsicht sind wesentliche Instrumente zur Vermeidung von Bilanzdelikten und dolosen Handlungen.

Die Konstruktion des Enforcementsystems und insbesondere die Wahl zwischen einem staatlichen System oder einer privatwirtschaftlichen Institution ist Gegenstand kontroverser Diskussionen gewesen.109 Mit dem Bilanzkontrollgesetzes (BilKoG) wurde ein zweistufiges Verfahren implementiert. Auf der ersten Stufe prüft die Deutsche Prüfstelle für Rech­nungslegung (DPR) auf freiwilliger Basis die Abschlüsse börsennotierter Unternehmen. Auf der zweiten Stufe prüft die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) als hoheitliche Stelle.110 Die Mitwirkung auf der ersten Stufe ist freiwillig, die auf der zweiten Stufe verpflichtend. Diese greift nur, wenn Unternehmen auf der ersten Stufe nicht koope­rieren oder die BaFin Zweifel an einer ordnungsgemäßen Prüfung seitens der DPR hat.111 Gegenstand des Enforcement sind die festgestelltenjahres- oder Konzernabschlüsse.112 Mit der geplanten Umsetzung der Transparenzrichtlinie ist eine Ausweitung der Tätigkeit auf die dann zwingend zu veröffentlichenden Halbjahresberichte geplant.113 Die Prüfung er­folgt stichprobenartig oder anlassbezogen.

Präventiv wirkt das Enforcement im Bereich der Stichprobenprüfungen.114 Dabei werden sowohl Risikofaktoren, als auch die Zugehörigkeit eines Unternehmens zu einer bestimm­ten Schicht115 berücksichtigt. Fehler in der Rechnungslegung werden veröffentlicht.116 Sank­tionierend wirkt die strafende und abschreckende Wirkung einer negativen Publikation. Je nach Relevanz des Fehlers sind z.T. erhebliche Auswirkungen auf die Reputation und den Börsenwert der Unternehmung festzustellen. Werden Berufspflichtverletzungen oder straf­rechtliche Handlungen festgestellt, erfolgt neben der Veröffentlichung des Fehlers eine Datenweitergabe an die entsprechenden Stellen.117 Einschränkend ist anzumerken, dass die Prüfung durch die DPR keine vollumfängliche Prüfung darstellt und z.B. das Risikomana­gementsystem und die Buchführung selber von der Prüfung ausgenommen sind und alleine durch den Abschlussprüfer geprüft werden.118

Wirtschaftprüfer unterliegen der berufsständischen Aufsicht durch die Wirtschaftsprüfer­kammer (WPK). Dieser obliegt die Prüfung, Eignungsprüfung, Anerkennung, Widerruf, Registrierung, Berufsaufsicht, Qualitätssicherung sowie Annahme von Berufsgrundsät­zen.119 Sanktionen der WPK bestehen in der Belehrung und der Rüge.120 Ferner stehen be­rufsgerichtliche Maßnahmen oder strafrechtliche Verfolgung zur Verfügung.121 Die Be­rufsaufsicht wird in naher Zukunft durch die Verabschiedung des Berufsaufsichtsreformge­setz (BARefG)122 reformiert. Es werden u.a. Möglichkeiten zu Sonderuntersuchungen ge­schaffen, die ohne besonderen Hinweis auf Berufspflichtenverletzung bei Prüfern von Un­ternehmen von öffentlichem Interesse, durchgeführt werden können. Gleichzeitig werden die Rechte der WPK, insbesondere im Zusammenhang mit diesen Sonderuntersuchungen, erheblich erweitert.123

Die WPK kooperiert mit der DPR, indem sie festgestellte Pflichtverstöße von Wirtschafts­prüfern an die DPR meldet, damit diese eine Untersuchung der von diesem testierten Jah­resabschlüsse einleiten kann.

Der WPK übergeordnet ist mit der Abschlussprüferaufsichtskommission (APAK) ein Gremium, das eine berufsstandsunabhängige Fachaufsicht über die Arbeit der WPK führt.124 Ferner obliegt der APAK die Aufsicht über die Annahme internationaler Prü­fungsstandards125 sowie die Zusammenarbeit mit europäischen Stellen bei grenzüberschrei­tenden Sonderuntersuchungen.126 Der АРАК stehen umfangreiche Einsichts- und Infor­mationsrechte sowie die Letztentscheidungsbefugnis über Entscheidungen der WPK zur Verfügung.127

Die präventive Wirkung der Berufsaufsicht besteht in der engen Überwachung des Berufs­standes und der scharfen Ahndung von Verstößen des Wirtschaftsprüfers („Eine Verschär­fung der Verfolgung und Ahndung von Normverstößen untermauert die Wirkung der Norm selbst“128 ). Ähnlich wie beim Enforcement wird durch das Steigern der Überwa­chungsintensität eine höhere Aufdeckungswahrscheinlichkeit von Fehlern erwartet. Dies führt potentiell zu einer sorgfältigeren Berufsausübung und somit zu einer höheren Aufde­ckungswahrscheinlichkeit von Fehlern in der Unternehmensberichterstattung. Es wird vom Gesetzgeber auch die präventive Wirkung der anlassunabhängigen Sonderuntersuchungen hervorgehoben.129 Diese erhöhen die Aufdeckungswahrscheinlichkeit von Fehlern bei der Berufsausübung der Wirtschaftsprüfer, was aufgrund der möglichen Konsequenzen bei Verstößen (bis hin zum Berufsverbot) eine abschreckende Wirkung entfaltet.

3.2 Instrumente des Aufsichtsrats zur Verhinderung von Bilanzdelik­ten und dolosen Handlungen

3.2.1 Personalauswahl als Instrument zur Sicherstellung der Integrität des Managements

Die Personalauswahl das zentrale Instrument zur Verhinderung Unregelmäßigkeiten. Es ist zu trennen zwischen der Auswahl geeigneter Personen für den Aufsichtsrat und der Aus­wahl geeigneter Personen für den Vorstand.

Die Qualifikation der Aufsichtsratsmitglieder ist ein Schlüsselelement für eine funktionie­rende Überwachung des Vorstands und somit der Prävention und Dedektion von Bilanz­delikten und dolosen Handlungen. Der DCGK stellt bzgl. der Qualifikation in Tz. 5.4.1 auf die zur „ordnungsgemäßen Aufgabenerfüllung notwendigen Kenntnisse, Fähigkeiten und fachlichen Erfahrungen“ ab. Allgemein wird hierunter die Erforderlichkeit des Verständ­nisses und der Beurteilung der Geschäftsvorfälle verstanden.130 Darüber hinaus wird eine Interessenspluralität beim Aufsichtsratsmitglied als wichtig erachtet.131 Es lassen sich die drei Einzelforderungen Kompetenz, persönliche Unabhängigkeit und individuelles Enga­gement als Voraussetzungen für eine effiziente Überwachung ableiten.132 Analog zur Vor­standsorganisation wird eine Ressortbildung im Aufsichtsrat gefordert.133 Dies bewirkt die Bildung von Ausschüssen, die speziell qualifizierte Aufsichtsratsmitglieder erfordern.134 Gerade die Aufdeckung von Bilanzdelikte verlangen ein hohes Maß an Expertenwissen. Ohne dies ist es nicht denkbar, bei verdächtigen Bilanzierungspraktiken misstrauisch zu werden und die richtigen Prüfungsschwerpunkte zu setzen. Aufsichtsratsmitglieder müssen Erfahrung sowohl als Rechnungsleger als auch mit den relevanten Bilanzierungsregeln (HGB, IAS/IFRS) besitzen. Zum Erkennen von dolosen Handlungen sind insbesondere Kenntnisse im Aufbau eines Risikomanagementsystems notwendig. Es ist Aufgabe des Aufsichtsrats, der Hauptversammlung hierfür geeignete Persönlichkeiten vorzuschlagen.135

Fraglich ist, inwieweit Arbeitnehmervertreter in diesem Pflichtenrahmen des Aufsichtsrats Beiträge zur Überwachung und Beratung der Geschäftsführung leisten können. Die Quali­fikationen der Arbeitnehmervertreter beschränken sich häufig auf Spezialkenntnisse, die sie aufgrund ihrer Arbeitnehmertätigkeit erworben haben. Für das Erkennen von dolosen Handlungen sind diese Kenntnisse von Vorteil.136 Für eine umfangreiche effiziente Über­wachung hinsichtlich Bilanzdelikten sind diese häufig unzureichend.137 Diesem Schwach­punkt wird auf Seiten der Arbeitnehmervertreter durch gezielte Schulungen und breite Un­terstützung der Arbeitnehmervertreter entgegengewirkt.138

Bei der Auswahl von Personal für den Vorstand sollte neben der fachlichen Eignung auch die Integrität der Person und deren Einstellung zum Thema Bilanzdelikte und dolose Handlungen ein Kriterium sein. Die Auswahl von integerem Führungspersonal hat erhebli­che Auswirkungen auf die Gestaltung des Risikomanagementsystems und kann so die Wahrscheinlichkeit von Bilanzdelikten und dolosen Handlungen erheblich herabsetzen.

3.2.2 Überwachungsinstrumente zur Sicherstellung der Gesetzeskonformität der Unternehmensführung

3.2.2.1 Verabschiedung einer Geschäftsordnung für den Aufsichtsrat

Die Verabschiedung einer Geschäftsordnung für den Aufsichtsrat ist zur Sicherstellung einer konstanten qualitativ hohen Unternehmensüberwachung wesentlich.139 Wenngleich eine Geschäftsordnung gesetzlich nicht ausdrücklich vorgeschrieben ist, wird sie im Gesetz jedoch praktisch vorausgesetzt.140 In Bezug auf die Effizienz der Überwachungstätigkeit kann hier besonders Bildung von Ausschüssen und deren Arbeitsweise innerhalb des Auf­sichtsrats geregelt werden, die heute im Sinne einer effizienten Aufsichtsratstätigkeit obliga­torisch ist.141 Die Ausschüsse sind an den Vorstandsressorts zu orientieren.142 Zur Sicher­stellung einer qualitativ hohen Überwachung sollten in der Geschäftsordnung konkrete Anforderungsprofile für die Mitglieder der Ausschüsse festgelegt werden.143

Mit Art. 41 der 8. EU Richtlinie wird Unternehmen von öffentlichem Interesse144 die Ein­richtung eines Audit Committee vorgeschrieben. Die Pflichten dieses Ausschusses werden durch die EU-Richtlinie gegenüber der Empfehlung des DCGK deutlich erweitert, da sich der Ausschuss nicht nur mit Fragen des Risikomanagements befassen soll, sondern die konkrete Wirksamkeit des Risikomanagementsystems, des internen Kontrollsystems und der internen Revision überwachen soll.145 Ferner werden viele freiwilligen Anforderungen des DCGK verpflichtend.146 Es soll mind, ein unabhängiger Finanzexperte Mitglied des Audit Committee sein. Unter bestimmten Voraussetzungen kann auf die Einrichtung eines solchen Ausschusses verzichtet und die Aufgaben dem gesamten Aufsichtsrat übertragen werden.147 Es ist noch offen, wie der Gesetzgeber die Ausnahmeregelungen der Richtlinie ausfüllen wird. Insofern lässt sich zum jetzigen Zeitpunkt nicht abschätzen, wie sich diese veränderten EU Anforderungen auf die deutsche Überwachungspraxis auswirken werden. Diese Anforderungen an Aufsichtsratsmitglieder und wie der Aufsichtsrat diese erfüllt (z.B. durch spezielle Auswahlprozesse), sollen ebenfalls Gegenstand der Geschäftsordnung sein.

3.2.2.2 Zustimmungsvorbehalte als präventive Maßnahme der Aufsichtsrats

Ein wirksames Instrument der präventiven Überwachung des Vorstands im dualistischen System sind Zustimmungsvorbehalte. Bestimmte Geschäfte dürfen nur mit Zustimmung des Aufsichtsrats realisiert werden.148 So kann der Aufsichtsrat in wichtige Unternehmens­entscheidungen im Vorfelde einbezogen werden und auch deren Rechtmäßigkeit noch vor Realisierung prüfen.149 Welche Geschäfte hiervon erfasst werden, bestimmt die Satzung oder der Aufsichtsrat.150 Zustimmungsvorbehalte können auf die Verhinderung von Bi­lanzdelikten oder dolosen Handlung gerichtet sein. Der Aufsichtsrat muss hierzu ein Be­wusstsein für Kriminalität entwickeln und dieses auf seine Überwachungstätigkeit anwen­den.151 Das Setzen von Zustimmungsvorbehalten kann dann an Frühwarnindikatoren für Unregelmäßigkeiten ausgerichtet sein.152 So sollten z.B. Geschäfte mit nahe stehenden Per­sonen generell einem Zustimmungsvorbehalt unterliegen.

Problematisch ist, dass Zustimmungsvorbehalte konkretisiert werden müssen.153 Bilanzde­likte und dolose Handlungen kommen in vielen Ausprägungen vor. Ein Zustimmungsvor­behalt muss so gefasst sein, dass er auf einerseits dem Bestimmtheitsgrundsatz genüge tut, auf andererseits aber nicht ähnliche Fallgruppen ausschließt. Wenn ein Bilanzdelikt oder eine dolose Handlung auf Vorstandsebene begangen wird, sind die Zustimmungsvorbehal­te ex ante bekannt und der Täter kann die Tatumstände so gestalten, dass sie von Zustim­mungsvorbehalten nicht erfasst werden.

Eine Möglichkeit, dieser Problematik zu begegnen, ist, Zustimmungsvorbehalte durch ei­nen Ad hoc Beschluss des Aufsichtsrats herbeizuführen und zugleich die Ausübung des Geschäfts zu verbieten.154 Dies ist allerdings eine eher theoretische Option, da der Auf­sichtsrat vorher von der geplanten dolosen Handlung oder dem Bilanzdelikt erfahren müsste.

3.2.2.3 Strategische Beratung des Vorstands

Der Aufsichtsrat hat die Pflicht, den Vorstand strategisch zu beraten. Diese Pflicht ergibt sich aus seiner allgemeinen Überwachungstätigkeit, die nicht nur eine ex post Überwa­chung, sondern auch eine ex ante Beratung des Vorstands beinhaltet.155 Zwischen den Auf­sichtsratssitzungen ist insbesondere für den Aufsichtsratsvorsitzenden eine besondere Ver­antwortung festzustellen. Dieser ist für den ständigen Kontakt mit dem Vorstand und die Beratung im Wesentlichen zuständig.156 Die Intensität dieses Kontaktes steht im pflichtge­mäßen Ermessen des Aufsichtsratsvorsitzenden.157 Die Beratung soll sich allgemein auf die beabsichtige Geschäftspolitik und andere grundsätzliche Fragen der Unternehmensplanung beziehen.158

Einfluss auf die Verhinderung von Unregelmäßigkeiten hat die Beratung hinsichtlich des Aufbaus und Einsatzes des Risikomanagementsystems als Instrument zur Verhinderung von Bilanzdelikten und dolosen Handlungen.159 Der Aufsichtsrat hat im Rahmen seiner Beratungstätigkeit auf Schwachstellen im Risikomanagementsystem hinzuweisen bzw. Ver­besserungsvorschläge zur Ausrichtung des Risikomanagementsystems auf Bilanzdelikte und dolose Handlungen zu machen. Die Beratung durch Aufsichtsratsmitglieder stellt eine wichtige Unterstützung des Vorstands bei der gesetzlichen Aufgabe der Einrichtung eines Risikomanagementsystems dar.160 Diese kann auch einzelnen besonders qualifizierten Auf­sichtsratsmitgliedern übertragen werden.161 Es ergibt sich auch hier eine spezielle Anforde­rung an die Qualifikation von Aufsichtsratsmitgliedern.162

3.2.2.4 Eine Informationsordnung als präventives Instrument

Eine effektive ex ante und ex post Überwachung durch den Aufsichtsrat wird nur auf Grundlage einer ausreichenden Informationsbasis gewährleistet. Jede Überwachung kann nur so gut sein, wie die Informationen auf der sie beruht.163 Die Berichterstattungspflicht nach §90 AktG ist somit wesentliches Element einer effektiven Überwachung.164 Diese muss auch auf Bilanzdelikte und dolose Handlungen hinweisen. Hierbei ist risikoorientiert vorzugehen. Das Unternehmen ist systematisch auf Frühwarnindikatoren zu untersuchen. Dies sind Tatbestände, die möglichst unzweideutig auf die Existenz von Bilanzdelikten oder dolosen Handlungen hindeuten.165 In Einzelfällen können Zustimmungsvorbehalten gesetzt werden. In vielen Bereichen ist dies jedoch aufgrund der Eigenverantwortlichkeit des Vorstands nicht praktikabel, weswegen eine Berichtspflicht sinnvoller ist.166

Es sind über den Katalog des §90 AktG hinaus weitere Berichtspflichten über identifizierte Frühwarnindikatoren anzuordnen.167 Diese können im Rahmen einer formalisierten Infor­mationsordnung im Rahmen regelmäßiger Berichte erfolgen.168 Die Informations Ordnung muss Informationsgeber und Informationsempfänger (etwa ein Ausschuss oder der Auf­sichtsratsvorsitzende), die Berichtsfrequenz sowie Inhalt und Darstellungsart genau definie­ren.169 Eine Ausrichtung der Berichtspflicht an Frühwarnindikatoren für Bilanzdelikte und dolose Handlungen kann den Fokus der Überwachungsaktivität gezielt auf gefährdete Be­reiche des Unternehmens lenken und die permanente Überwachung durch den Aufsichtsrat erleichtern. Der Aufsichtsrat kann so den gesetzlichen Rahmen der Berichterstattung weiter konkretisieren, wie es auch der DCGK verlangt.170 Eine Informationsordnung kann auch festlegen, dass der Aufsichtsrat regelmäßig mit leitenden Mitarbeitern über das interne Ü­berwachungssystem berät, um sich vorstandsunabhängig ein Bild von der Überwachungs­kultur zu machen.171

3.2.3 Zusammenarbeit mit dem Abschlussprüfer als Instrument des Auf­sichtsrats zur Verhinderung von Bilanzdelikten und dolosen Handlun­gen

3.2.3.1 Auswahl des Abschlussprüfers als Instrument des Aufsichtsrats

Die Auswahl des Abschlussprüfers ist eine wichtige Voraussetzung, um eine ordnungsge­mäße Abschlussprüfung und somit auch hinreichende Sicherheit bzgl. der Entdeckung von Bilanzdelikten und dolosen Handlungen sicherzustellen.

Es ist erfolgskritisch abzuschätzen, welche Kapazitäten und Kompetenzen benötigt wer­den, um eine ordnungsgemäße Abschlussprüfung durchzuführen.172 Dies gilt gerade in Be­zug auf das Aufspüren von Unregelmäßigkeiten, das häufig spezielle Fachkenntnis und besonderer Untersuchungstechniken bedürfen. Es ist einzuschätzen, inwieweit z.B. forensi­scher Untersuchungen im Unternehmen zum Einsatz kommen müssen. Die großen Wirt­schaftsprüfungsgesellschaften betreiben spezialisierte forensische Abteilungen, die bei Be­darf die Untersuchungen übernehmen. Dies wird besonders dann erforderlich sein, wenn der Aufsichtsrat einen konkreten Verdacht auf Unregelmäßigkeiten hat, dem er im Rahmen der Abschlussprüfung nachgehen lässt. Der Umfang der Prüfung wird durch den Auf­sichtsrat mitbestimmt.173

Es ist zu prüfen, welcher Wirtschaftsprüfer das Überwachungsprogramm des Aufsichtsrats am besten unterstützt.174 Der Aufsichtsrat muss sowohl Größe als auch Risikosituation des Unternehmens berücksichtigen. Unter Umständen ist ein Prüferwechsel erforderlich, wenn beim langjährigen Prüfer die zeitlichen und fachlichen Kapazitäten nicht mehr risikoadä­quat sind.175 Analog zu dieser Pflicht des Aufsichtsrats findet sich ein Passus in der Berufs­satzung der Wirtschaftsprüfer.176

3.2.3.2 Anzuwendende Prüfungsstandards und -ansätze hinsichtlich Bilanzdelikten und dolosen Handlungen

Für die Berücksichtigung von Bilanzdelikten und dolosen Handlungen sind besonders drei Prüfungsstandards relevant: Die allgemeine Berücksichtigung von dolosen Handlungen und Bilanzdelikten ist Gegenstand des IDW PS 210, die Prüfung des Risikofrüherken­nungssystem ist im IDW PS 340 ausgeführt und der risikoorientierte Prüfungsansatz ist Inhalt des IDW PS 261.

Der Abschlussprüfer hat bei gewissenhafter Berufsausübung Fehler in der Rechnungsle­gung zu erkennen, die sich wesentlich auf den Abschluss auswirken.177 Die gewissenhafte Berufsausübung in Bezug auf Bilanzdelikte und dolose Handlungen konkretisiert der IDW PS 210. Bei der Risikobeurteilung in der Prüfungsplanung ist folgendes zu berück­sichtigen: Die kritische Grundhaltung gegenüber dem Management des Unternehmens178, die Befragung des Managements, der internen Revision und des Aufsichtsrats179 und die Berücksichtigung von Anhaltspunkten für dolose Handlungen und Bilanzdelikte. Im Rah­men der Prüfungsdurchführung hat der Prüfer Überraschungselemente einzubauen und zudem das Risiko von Top Management Fraud durch geeignete Prüfungshandlungen und Befragungen zu berücksichtigen.180 Bei Vermutungen von Bilanzdelikten und dolosen Handlungen sind die Prüfungshandlungen auszudehnen.181

Eine Abschlussprüfung kann Unregelmäßigkeiten in der Rechnungslegung nur mit hinrei­chenden Sicherheit verhindern.182 Die hinreichende Sicherheit ist Gegenstand des risikoori­entierten Prüfungsansatzes, der in IDW PS 261 erläutert wird. Er teilt das Risiko fehlerhaf­ter Abschlüsse in mehrere Komponenten ein:

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildung 1 Komponenten des Prüfungsrisikos183

Das Fehlerrisiko betrifft die Funktionsweise des Risikomanagementsystems der Unterneh­mung.184 Das Entdeckungsrisiko betrifft den Abschlussprüfer und beschreibt das Risiko der Nichtentdeckung von Fehlern trotz Prüfungshandlungen. Je niedriger das Fehlerrisiko, desto höher kann das Entdeckungsrisiko sein, um eine hinreichende Sicherheit zu gewähr­leisten. Die wesentliche Tätigkeit im Rahmen der Risikobeurteilung in der Prüfungsplanung besteht also in der Beurteilung des Fehlerrisikos. Ein gut funktionierendes Risikomanage­mentsystem führt zu einem niedrigen Fehlerrisiko und reduziert so die notwendigen aussa­gebezogenen Prüfungshandlungen.

Gegenstand des IDW PS 340 ist die Prüfung des Risikofrüherkennungssystems als Teil des Risikomanagementsystems.185 Die Prüfungsplanung setzt ein ausreichendes Verständnis für die Risiko situation des Unternehmens voraus.186 Im Anschluss an die Planung hat der Prü­fer die getroffenen Maßnahmen zur Risikoerkennung auf ihre Eignung zu untersuchen. Hierbei muss er prüfen, ob alle Risiken zutreffend und umfassend erkannt werden.187 Da­nach ist die Einhaltung der Maßnahmen durch geeignete Prüfungshandlungen (z.B. Einzel­fallprüfungen in Form von Stichprobentests) zu untersuchen.188

3.2.3.3 Berichtspflichten des Abschlussprüfers

Die Berichtspflichten des Abschlussprüfers in Bezug auf Bilanzdelikte und dolose Hand­lungen sind im IDW PS 210 zusammengefasst: Der Abschlussprüfer hat bei Aufdeckung oder Vermutung von Unregelmäßigkeiten zeitnah und nach pflichtgemäßem Ermessen die Unternehmensebene, die der „Tatebene“ überstellt ist, zu informieren. Bei Delikten durch Mitarbeiter also die Ueitungsebene, bei Top Management Fraud den Aufsichtsrat.189 Dem Abschlussprüfer ist freigestellt, im Rahmen seines pflichtgemäßen Ermessen zusätzlich den Aufsichtsrat zu informieren. Hierbei spielen Aspekte der Wesentlichkeit, der Integrität der Ueitungsebene sowie der Bereich in dem die Unregelmäßigkeiten auftreten eine Rolle.190 In jedem Falle erfolgt eine Unterrichtung des Aufsichtsrats über Unregelmäßigkeiten im Prü­fungsbericht. Der Abschlussprüfer hat bzgl. des Aufdeckens wesentlicher Unregelmäßig­keiten eine Verpflichtung zur Einbeziehung in den Prüfungsbericht und u.U. das Testat einzuschränken oder zu verweigern.191 Eine Berichterstattung im Prüfungsbericht über die Aufdeckung von sonstigen Unregelmäßigkeiten oder unwesentlichen Verstößen liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Abschlussprüfers.192

Außer gegenüber dem Unternehmen bestehen in bestimmten Fällen auch Berichtspflichten gegenüber Externen, z.B. Strafermittlungsbehörden bei dem Verdacht der Geldwäsche.193 Außerhalb dieser gesetzlichen Ausnahmefälle schließt im Regelfall allerdings die berufs­rechtliche Verschwiegenheitspflicht eine Auskunft an Dritte aus.194

Neben der allgemeinen Berichtspflicht über das Risiko von Bilanzdelikten und dolosen Handlungen muss die Ausgestaltung und Wirksamkeit des Risikomanagementsystems in einem gesonderten Teil des Prüfungsberichts dargestellt werden und darauf eingegangen werden, ob Maßnahmen zur Verbesserung notwendig sind.195

3.3 Das Risikomanagementsystem als Instrumente des Vorstands zur Verhinderung von Bilanzdelikten und dolosen Handlungen

3.3.1 Grundlagen

Nachdem der gesetzliche Rahmen abgesteckt ist und mögliche Instrumente des Aufsichts­rats dargestellt wurden, stellt sich die Frage, welche Instrumente dem Vorstand zur Ver­hinderung von Bilanzdelikten und dolosen Handlungen zur Verfügung stehen. Alle dem Vorstand zur Verfügung stehenden Instrumente lassen sich dem Risikomanagementsystem zuordnen. Der Vorstand ist gern. §91 Abs. 2 AktG verpflichtet, ein Risikomanagementsys­tem einzurichten. Die Strukturelemente eines solchen Systems sind folgende:

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildung 2 Strukturelemente eines Risikomanagementsystems196

Grundsätzlich gilt es im Rahmen der Maßnahmen des Risikomanagementsystems den drei Grundvoraussetzungen für Unregelmäßigkeiten (Anreiz, Gelegenheit und Rechtfertigung) auf verschiedenen Ebenen entgegenzuwirken.197

3.3.2 Aufbau und Einsatz des Risikomanagementsystems zur Verhinderung von Bilanzdelikten und dolosen Handlungen

Studien zeigen, dass die meisten dolosen Handlungen von Mitarbeitern der betroffenen Unternehmen begangen werden, der Feind also in den eigenen Reihen sitzt.198 Folglich ist zunächst die Aufbau- und Ablauforganisation und mithin das interne Kontrollsystem (IKS) auf Schwachstellen zu untersuchen. Wo existieren für Mitarbeiter sowohl Möglichkeit, als auch Gelegenheit als auch die persönliche Rechtfertigung für dolose Handlungen? Primäres Ziel interner Kontrollen ist die Erhöhung der Prozesssicherheit.199

Maßnahmen in der Aufbau- und Ablauforganisation liegen im Wesentlichen in der konse­quenten Durchführung der Funktionstrennung. Das bedeutet die Unvereinbarkeit anwei­sender, ausführender und registrierender Funktionen als wirksames Mittel zur Reduzierung der Gelegenheit zur Manipulation.200 Wesentlicher Ausfluss der Funktionstrennung ist das Vier-Augen-Prinzip.201 Dolose Handlungen können zwar auch von zwei oder mehreren Personen gemeinsam begangen werden, jedoch reduziert man durch ein konsequentes Vier-Augen-Prinzip die Möglichkeiten potentieller Täter erheblich.

Eine Möglichkeit zur Reduzierung der Komponente „Rechtfertigung“ ist die Schaffung eines angemessenen Kontrollumfeldes, dies beschreibt das Kontroll- und Verantwortungs­bewusstsein des Managements bzgl. doloser Handlungen und Bilanzdelikte. Hierzu zählt u.a. die Verabschiedung von Ethikrichtlinien, in denen der Umgang mit Risiken aus dolo- sen Handlungen und Bilanzdelikten eindeutig und transparent gemacht wird. Führungs­kräfte und Mitarbeiter verpflichten sich zu einem ethischen Verhalten.202 Sie können sich nicht mehr auf Unwissenheit oder Handeln im Unternehmenswohl berufen.203

Kontrollmaßnahmen sollten vor der Einstellung des Angestellten in Form eines sorgfälti­gen pre-employment-screening beginnen. Dies beinhaltet die sorgfältige Untersuchung des Uebenslaufs und der Bewerbung einer Person auf Anhaltpunkte auf frühere Unregelmäßig­keiten.204

Auch der Risikomanagementprozess lässt sich auf die Verhinderung von Bilanzdelikten und dolosen Handlungen ausrichten. Die Elemente des Risikomanagementprozesses sind Risikoidentifizierung, -bewertung, -bewältigung, -monitoring.205 Auf der Ebene der Risiko­identifikation müssen alle Felder der Unternehmung auf prozessimmanente und prozess­übergreifende Risiken von Unregelmäßigkeiten untersucht werden.206 Hierbei sind alle in­ternen und externen Faktoren zu prüfen, die ein Risiko von Unregelmäßigkeiten beinhalten könnten.207 Kriterien hierfür sind das inhärentes Risiko und die Prozesssicherheit. Das in­härente Risiko beschreibt die Anfälligkeit des Bereichs an sich und die Prozesssicherheit die ablauforganisatorische Gestaltung eines Bereiches.208 Hohes inhärentes Risiko ist z.B. in Bereichen mit hohem Investirions- oder Beschaffungsvolumen oder besonders komplexen Arbeitsvorgängen festzustellen. Im Bezug auf die Prozesssicherheit spielen u.a. die Anzahl und die Qualifikation der Mitarbeiter und das Design der internen Kontrollroutinen eine Rolle.209 Eine Risikoidentifikation findet zumeist mittels Checklisten, Fehlerbaumanalysen oder Brainstorminginstrumenten statt, mit denen die Bereiche gezielt auf Einzelrisiken „abgeklopft“ werden.210 Dieses Verfahren hat als Risikoinventur Einzug in die Literatur gefunden.211

In der Risikobewertung wird zunächst qualitativ die Auswirkung der Einzelrisiken auf die Gesamtunternehmung untersucht, wodurch sich ein Ranking der Risiken ergibt.212 Ferner erfolgt eine quantitative Bewertung der potentiellen Schadensausmaße. Es ergeben sich Bewertungsschwierigkeiten gerade bei der Bemessung des indirekten Schadens, die sich durch Führen einer Schadensdatenbank lindern lassen.213 Gerade der indirekte Schaden durch Unregelmäßigkeiten lässt sich oftmals schwer abschätzen.214 Das Einbinden externer Experten (etwa Versicherer) oder interner Experten (am Risiko Beteiligte, Mitarbeiter der internen Revision) erweist sich bei der Quantifizierung als unverzichtbare Maßnahme.

Der Identifikation und Bewertung der Risiken folgend ist die Frage nach der Risikobewälti­gung zu stellen. Dabei bietet sich zunächst eine Visualisierung in einer Risikomatrix an:

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildung 3 Beispiel einer zweidimensionalen Risikomatrix215

Diese Darstellungsform macht den Handlungsbedarf bei Einzelrisiken erkennbar (in der Beispielabbildung anhand des Farbschemas). Besonders hoher Handlungsbedarf (roter Bereich) ergibt sich z.B. bei Risiken bzgl. Top Management Fraud.

[...]


1 Vgl. u.a. BMJ2003.

2 Die Aufzählung der deutschen Gesetzesinitiativen ist nicht abschließend. Die deutsche Gesetzgebung geht weitgehend auf das s.g. 10 Punkte Programm der Bundesregierung (vgl. BMJ 2003) zurück, das die Siche­rung der Integrität der Untemehmensabschlüsse und eine erhöhte Transparenz zum Ziel hatte.

3 Für ein Beispiel, wie diese internen Kontrollstandards aussehen können, vgl. MATZENBACHER 2005, S. 150f.

4 Vgl. u.a. Teichmann 2004, S. 53.

5 um die Lesbarkeit zu erleichtern, werden spezielle Begriffe, die in einzelnen Kapiteln dieser Arbeit eine Rolle spielen jeweils in diesen Abschnitten erläutert.

6 Vgl. Castan 1993, S. 302.

7 Vgl. Brinkmann 2005, S. 244.

8 Vgl. Castan 1993, S. 302.

9 Vgl. Sell 1999, S. 4.

10 Vgl. Brinkmann 2005, S. 244.

11 Vgl. IDW PS 210, S. 1423, Tz. 7. Eine Systematisierung der Unregelmäßigkeiten und ihrer Auswirkungen auf den Prüfungsbericht gern. IDW PS 210 findet sich in Abb. 5 auf Seite XI im Anhang.

12 Vgl. PCAOB 2006b, Tz. 6.

13 Vgl. z.B. Gabler 2004a, S. 2985.

14 Vgl. Freidank 2004, S. 2.

15 Vgl. z.B. Lentfer 2005, S. 33.

16 Vgl.jENSEN, Meckling 1976, S. 308.

17 Vgl.jENSEN, MECKLING 1976, S. 308. Den Interessenskonflikt erläuternd auch KRÄKEL2004, Sp. H71f.

18 VgLjENSEN, Meckling 1976, S. 308.

19 Vgl. z.B.Jensen, Meckling 1976, S. 308; Karmann 1992, S. 557, Günther 2004, S. 326f.

20 Vgl. Günther 2004, S. 326.

21 Vgl. Günther 2004, S. 327.

22 Für eine genauere Darstellung der einzelnen Probleme der Prinzipal Agenten Beziehung vgl. z.B. GÜN­THER 2004, S. 325 - 329.

23 Vgl. Günther 2004, S 328.

24 Vgl. z.B. Picot 1993, Sp. 4195.

25 Vgl. zu den Eigenschaften der Transaktionspartner z.B.JOST 2004, Sp. 1451.

26 Vgl.JosT 2004, Sp. 1452.

27 VgLJosT 2004, Sp. 1450.

28 Im Einzelnen sind dies Anbahnungskosten, Vereinbarungskosten, Abwicklungskosten Kontrollkosten und Anpassungskosten.

29 Vgl. Picot 1993, Sp. 4197.

30 Vgl. z.B. Potthoff 1996, S. 254, auch Bleichner 1992, Sp. 442.

31 Vgl. POTTHOFF 1996, S. 254. Dieses Grundmodell· wurde ursprünglich als Modell Business Corporation Act (M.B.C.A.) entworfen und ist inzwischen als Revised Model Business Corporation Act (R.M.B.C.A.) von der American Bar Association herausgegeben worden und von vielen Bundesstaaten übernommen worden.

32 Vgl. Merkt, Göthel 2006, S. 311.

33 Vgl. Merkt, Göthel 2006, S. 312.

34 Vgl. z.B. Potthoff 1996, S. 254, auch Bleichner 1992, Sp. 442.

35 Vgl. Gabler 2004b, S. 506.

36 Siehe Bleichner 1992, Sp. 442.

37 Vgl. z.B. Potthoff 1996, S. 254.

38 Vgl. z.B. Böckli 2003, S. 209.

39 Vgl. LANFERMANN, MAUL 2002, S. 1731. Auch die New Yorker Börse schreibt die Bildung eines Audit Committee und dessen Zusammensetzung verbindlich vor , des weiteren empfiehlt sie die Bildung eines Nomination und eines Compensation Committee (vgl. z.B. NASDAQ Stock Market Rule 4350(c) und 4350(d)).

40 Vgl. §76 Abs. 1 AktG.

41 Vgl. §78 Abs. 1 AktG.

42 vgl. §1H Abs. 1 AktG.

43 vgl. §105 Abs. 1 AktG.

44 für eine Aufzählung der Rechte der Hauptversammlung siehe §H9 AktG.

45 vgl. §84 Abs. 1 AktG.

46 Siehe Streek 2004, Sp. 880.

47 so etwa mit der Änderung der 4. und 7. EU Richtlinie, die in Planung ist, hierzu ausführlich z.B. NlEMEIER 2006, S. 183 f.

48 vgl. Niemeier 2006, S. 183.

49 So z.B. im Zusammenhang mit Insiderinformationen gern. §37b und 37c WPHG.

50 Diese Haftung ist in §93 AktG geregelt.

51 Vgl. §93 Abs. 1 S. 1 AktG.

52 Vgl. Hefermehl, Spindler 2004, S. 447, Tz. 17. Eine exemplarische Auflistung der wichtigsten gesetzlich normierten Vorstandspflichten findet sich z.B. in Semler 2005, S. 325.

53 Verstöße gegen ad hoc Publizität als Ordnungswidrigkeit mit einer Geldbuße von bis zu 1 Mio. € (§39 Abs. 4 WpHG), Verstöße gegen Offenlegung des Directors Dealing Geldbuße bis zu 100.000€ (§39 Abs. 4 WpHG). Vgl. Buchta, S. 1941.

54 Vgl. hierzu ausführlich Hefermehl, Spindler 2004, S. 489 — 495, Tz. 138 — 156. Für die Durchsetzung von Ansprüchen seitens der Aktionäre gelten gern. §147 i.V.m. §148 AktG die seit dem Inkrafttreten des UMAG herabgesetzten Schwellenwerte von 1% des Nennkapitals oder 100.000 € Nennwert der Aktien.

55 Vgl. Roth 2004a, S. 1066.

56 Weiterführend zur kontrovers diskutierten Einführung der Business Judgement Rule vgl. z.B. TURIAUX, Knigge 2004; Grundei, Werder 2005; Paefgen 2004; Ulmer 2004; Thümmel 2004.

57 Vgl. die s.g. Infomatec und EMTV Entscheidungen des BGH; auch Duve, BASAK 2005, S. 2646.

58 So zuletzt in der Leitentscheidung des BGH gegen EM.TV, vgl. BGH Urteil von 9.5.2005, II ZR 287/02, Punkt II1. a).

59 Für eine Anwendung des §826 BGB im Falle von deüktischen Handlungen des Managements spricht sich auch Sester 2006 in einer differenzierten Analyse aus.

60 Die Außenhaftung über die Konstellation des §823 BGB i.V.m. Schutzgesetzen kritisch beleuchtet vgl. Verse 2006.

61 Vgl. z.B. §37 b/c WpHG. Dies hat der Bundesgerichtshof zuletzt in der EM.TV Entscheidung noch einmal verdeutlicht. Vgl. BGH Urteil von 9.5.2005, II ZR 287/02 Punkt II l.b).

62 Vgl. SESTER 2006, S. 15, kritisch zum Entwurf einer weitergehenden Organaußenhaftung auch CASPER 2006.

63 Vgl. Beiersdorf, Buchheim 2006, S. 1677, kritisch Rosen 2006a, S. 13. Zusammenfassend zu den Haf­ tungsrisiken von Vorständen BUCHTA 2006.

64 Vgl. Semler 2004a, S. 1150, Tz. 9.

65 Vgl. Salzberger 2000, S. 766.

66 Vgl. PELLENS, CRASSELT 2004, sp. 1459.

67 Vgl. §161 AktG.

68 Vgl. §285 S.l Nr. 16 HGB.

69 Vgl. Strieder 2006, S. 2248.

70 Vgl. §284 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 HGB.

71 Vgl. §284 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 HGB.

72 Vgl. §285 S. 1 Nr. 3 HGB.

73 Vgl. §285 S. 1 Nr. 17 HGB.

74 Vgl. RL 2006/46/EG, S. 1.

75 Vgl. RL 2006/46/EG, S. 4.

76 Vgl. Niemeyer 2006, S. 177.

77 Vgl. Niemeyer 2006, S. 178.

78 Vgl. RL 2006/46/EG, S. 2; Auch Niemeyer 2006, S. 179.

79 In Deutschland bereits durch §161 AktG Realität.

80 Vgl. RL 2006/46/EG, S. 4.

81 Vgl. §289 Abs. 2 Nr. 2a HGB.

82 Dies wohl bejahend Lentfer, Weber 2006, S. 2360.

83 Vgl. §319, 319a HGB, diese Forderung wird erhoben in AKEÜ 2006, S. 1626.

84 Die Unabhängigkeit des Aufsichtsrats vom Vorstand ist auch Gegenstand des Corporate Gouvernance Kodex (vgl. Tz. 5.4.2, Tz. 5.4.4. DCGK); kritisch zu Tz 5.4.2 HOFFMANN-BECKING 2006, S. 3.

85 Vgl. §105 AktG.

86 Vgl. §H4 AktG.

87 Zur Zulässigkeit und zu den Voraussetzungen solcher Verträge, vgl. WERNER 2006.

88 Dies gilt für die Arbeitgeberseite im Aufsichtsrat.

89 Vgl. §100 Abs. 2 Nr. 2, 3 AktG.

90 Vehement SÄCKER 2004, S. 183; auch Tz. 5.4.2 DCGK. Unter Kollusion wird die Zusammenarbeit von zwei oder mehr Personen zur Begehung eines Bilanzdeliktes oder einer dolosen Handlung verstanden. (VgLJUSTIZPORTAL 2006)

91 Der Gesetzgeber hat die Unabhängigkeitsanforderungen zuletzt durch das BilReG vom 04.12.2004 erheb­lich verschärft.

92 So zuletzt die 8. EU RL (RL 2006/43/EG - s.g. Abschlussprüferrichtlinie).

93 Vgl. Hopt, Merkt 2006, S. 1108, Tz. 4.

94 Vgl. Quick 2004, S. 488.

95 Vgl. §319 Abs. 2u.3 HGB.

96 Vgl. Begr.RegE BilReG, Kapitel IV. 1. S. 25. Durch das Wort „insbesondere“ im Gesetzeswortlaut wird ausgedrückt, dass auch noch weitere Gründe eine Besorgnis der Befangenheit begründen können, als die im Gesetz genannten Beziehungen geschäftlicher, finanzieller, oder persönlicher Art.

97 Vgl. §319 Abs. 3 Nr. 3 HGB.

98 Vgl. Peemöller, Oehler 2004, S. 541.

99 Hierzu kritisch Lenz 2004, S. 7H.

100 Mh diesem Begriff werden Unternehmen bezeichnet, die einen organisierten Markt i.S.d. §2 WpHG in Anspruch nehmen. Die hier betrachteten börsennotierten Aktiengesellschaften fallen unter diesen An­wendungsbereich.

101 In der vorliegenden Arbeit wird der Begriff „Wirtschaftprüfer“ — soweit nicht explizit vermerkt — als Sammelbegriff für Wirtschaftsprüfer, vereidigte Buchprüfer, Wirtschaftsprüfungsgesellschaften und Buch­prüfungsgesellschaften verwendet.

102 Vgl. Hopt,Merkt 2006, S. 1H7, Tz. 1.

103 Vgl. Tz. 7.2.1 DCGK.

104 RL 2006/43/EG des Europäischen Parlaments vom 17.05.2006.

105 Vgl. Art. 22 Abs. 2 der RL 2006/43/EG, hierzu TiEDjE 2006, S. 595.

106 Vgl. Art. 22 Abs. 2 und Abs. 4 der RL 2006/43/EG, hierzu LANFERMANN 2006, S. 41.

107 Vgl. Lanfermann 2006, S. 41.

108 Vgl. Art. 40 Abs. 1 g) der RL 2006/43/EG.

109 Zu einem System nach Vorbild der SEC in Deutschland vgl. WÜSTEMANN 2002; zu einem System nach Vorbild des FRRP vgl. HALLER, Eierle, Evans 2001; auchjANSSEN ET AL. 2001.

110 Vgl. §342b HGB.

111 Vgl. ausführlich für viele andere GELHAUSEN, HöNSCH 2005.

112 Vgl. §342b HGB.

113 Vgl. RegE TUG §342 Abs. 2 HGB-E.

114 Vgl. DPR 2005.

115 DAX, SDAX, MDAX, TecDAX, sonstige, vgl. DPR 2005, S. 3.

116 Auf der ersten Stufe erfolgt diese Veröffentlichung, wenn das Unternehmen den Fehler anerkennt, auf der zweiten Stufe wird der Fehler nach Prüfung durch die BaFin zwingend veröffentlicht.

117 Vgl. §342b Abs. 8 HGB.

118 Vgl. z.B. Gahlen, Schäfer 2006, S. 1620.

119 Vgl. §4 Abs. 1 WPO.

120 Vgl. §57 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 2 Nr. 4 WPO.

121 Eine Auflistung der möglichen Maßnahmen findet sich in §68 WPO. Eine strafrechtliche Verfolgung ist z.B. nach §332 HGB möglich.

122 Zur Zeit als Entwurf (RegE BARefG) vorliegend.

123 Vgl. Marten, Köhler, Paulitschek 2006, S. 28.

124 Vgl. §66a Abs. 1 S. 1 WPO; ferner BÖCKING, DUTZI 2006 S. 7.

125 Vgl. §66a Abs. 1 S. 2 WPO.

126 Vgl. §66a Abs. 8 WPO.

127 Vgl. BÖCKING, Dutzi, S. 8; allgemein zu den Aufgaben und Befugnissen der APAK vgl. auch MARTEN KÖHLER 2005.

128 Siehe Marten, Köhler, Paulitschek 2006, S. 24.

129 Vgl. BegrRegE BARefG, S. 69.

130 Vgl. Schiessl 2002, S. 597.

131 So Theissen 2003, S. 288.

132 Vgl. Werder 2004, S. 169.

133 Vgl. AKEÜ 2006, S. 1625.

134 Vgl. Schiessl 2002, S. 597.

135 Vgl. Sacker 2004, S. 182.

136 Vgl. Schiessl 2002, S. 597.

137 Vgl. Werder 2004, S. 170.

138 Vgl. hierzu beispielsweise die Angebote und Arbeitshilfen der Hans Böckler Stiftung zur Schulung und Unterstützung von Aufsichtsratsmitgliedern (z.B. MÜLLER 2005).

139 Die Forderung nach einer Geschäftordnung wird auch in Tz 5.1.3 DCGK erhoben.

140 Vgl. Semler 2004b, S. 970, Tz. 65.

141 Vgl. Semler 2004b, S. 970, Tz. 66.

142 Vgl. AKEÜ 2006, S. 1627.

143 Vgl. AKEÜ 2006, S. 1627.

144 Unternehmen, die eine organisierten Markt i.S.d. Art. 4 Abs. 1 Nr. 18 EU Wertpapierdienstleistungsricht­linie in Anspruch nehmen, gleiche Grundlage wie §2 Abs. 5 WPHG.

145 Vgl. Lanfermann, Maul 2006, S. 1508.

146 Zu den konkreten Aufgaben des Committee nach der EU Richtlinie vgl. Art.41 Abs.2 der RL 2006/43/EG.

147 Vgl. Lanfermann, Maul, S. 1507.

148 Vgl. §1H Abs. 4 S. 1 AktG.

149 Vgl. SCHEFFLER 2005a, S. 188.

150 Seit Inkrafttreten des TransPuG ist die Verabschiedung eines solchen Kataloges verpflichtend. Der Ge­setzgeber hat aber auf die konkrete Vorgabe eines solchen Kataloges bewusst verzichtet hat, um unter­schiedlichen Unternehmensgrößen und —rechtsformen Rechnung zu tragen. Vgl. BegrRegE TransPuG S. 39.

151 So die Forderung von SCHEFFLER 2005a, S. 203.

152 Eine exemplarische Auflistung dieser s.g. Fraud Red Flags findet sich in SCHEFFLER 2005a, S. 202.

153 Vgl. Semler 2004b, S. 1039, Tz. 399.

154 Zu dieser Möglichkeit des Ad hoc Beschlusses, vgl. Semler 2004b, S. 1040 — 1041, Tz. 408.

155 So schon Theissen 1995, S. 199.

156 Vgl. Tz. 5.2 DCGK.

157 Vgl. Schlitt 2005, S. 2010.

158 Vgl. Semler 2004b, S. 1014, Tz. 249.

159 Vgl. Feddersen 2003, S. 464; auch Tz. 5.2 DCGK.

160 рцГ eine entsprechend weite Auslegung der Uberwachungstätigkeit spricht sich auch FEDDERSEN 2003, S. 464 aus.

161 Zur Unbedenklichkeit der Übertragung von Überwachungsaufgaben auf einzelne Aufsichtsratsmitglieder vgl. Semler 2004b, S. 1015, Tz. 254, 255.

162 Zum Umfang der Überwachungspflicht des Aufsichtsrats über das Risikomanagementsystem vgl. z.B. Salzberger 2000.

163 Vgl. z.B. Wilde 1998, S. 426.

164 Vgl. Feddersen 2000, S. 388.

165 Hierbei ist es zweckmäßig, in Sinne einer Vermeidung von Informationsüberflüssen und einem zu großen Aufwand bei der Datenbeschaffung die Anzahl der Indikatoren möglichst niedrig zu halten.

166 Zur sachlichen Begrenzung der Zustimmungsvorbehalte vgl. z.B. Semler 2004b, S. 1038, Tz. 395.

167 Vgl. zur Zulässigkeit einer Verschärfung der Berichtspflichten z.B. Hefermehl, Spindler 2004, S. 385, Tz. 7.

168 Die Möglichkeit zum Erlassen einer solchen Informations Ordnung eröffnet §77 Abs.2 AktG, vgl. WILDE 1998, S. 428.

169 Vgl. Seibt, Wilde 2003, S. 391.

170 Vgl. Oetker 2003, S. 276.

171 Vgl .Kropff 2003, S. 349.

172 Vgl. Scheffler 2005b, R040.

173 Vgl. Feddersen 2000, S. 387.

174 Vgl. Hommelhoff 1998, S. 2569.

175 Vgl. HOMMELHOFF 1998, S. 2571; als Sanktionsmaßnahme des Aufsichtsrats aus dem Enforcementverfah- ren auch GAHLEN, SCHÄFER 2006, S. 1623.

176 Vgl. §4 Abs. 2 BS WP/vBP.

177 Vgl. §317 Abs. 1 S. 3 HGB.

178 Vgl. IDW PS 210, S. 1425, Tz. 14.

179 Vgl. IDW PS 210, S. 1427, Tz. 26, 29.

180 Vgl. IDW PS 210, S. 1429, Tz. 43.

181 Vgl. IDW PS 210, S. 1431, Tz. 58.

182 Eine solche absolute Sicherheit scheidet sowohl aus Praktikabilitätsgründen, als auch aus Zeitgründen, als auch aus Kostengründen aus.

183 Vgl. IDW PS 261, S. 1435, Tz. 6.

184 Inhärentes Risiko — allgemeine Anfälligkeit eines Bereichs für Fehler; KontroUrisiko — Risiko einer Nicht­aufdeckung durch das interne Kontrollsystem.

185 Vgl. IDW PS 340, Tz. 4. Ausführlich zur Prüfung des Risikofrüherkennungssystems vgl. GELHAUSEN 2006, S. 1624 - 1636, Tz. 108 - 153.

186 Vgl. IDW PS 340, Tz. 22.

187 Vgl. IDW PS 340, Tz. 26 - 30.

188 Vgl. Gelhausen 2006, S. 1632, Tz. 135.

189 Vgl. IDW PS 210, S. 1431, Tz. 60.

190 Vgl. IDW PS 210, S. 1431F, Tz. 61, 65.

191 Vgl. IDW PS 210, S. 1432, Tz. 69, 71.

192 Vgl. IDW PS 210, S. 1432, Tz. 70.

193 Vgl. §11 GWG.

194 Vgl. IDW PS 210, S. 1432, Tz. 66.

195 Vgl. §321 Abs. 4 HGB; hierzu Gelhausen 2006, S. 1633f, Tz. 138 - 145.

196 Vgl. LOCK 1998, S. 9.

197 Diese Risikofaktoren des s.g. Fraud Triangles haben auch Eingang in die internationalen Prüfungsstan­dards gefunden, die eine besondere Berücksichtigung im Rahmen der Prüfungsplanung bedürfen, Vgl. Schindler, Gärtner 2004, S. 1242; konkretisierend auch IDW PS 210, S. 1428, Tz. 35.

198 Vgl. Franke 2004, S. 76; neuer auch PWC 2006, S. 28f.

199 Vgl. Matzenbacher 2005, S. 146.

200 Vgl. LOCK 1998, S. 9; Freidank 2004, S. 25 u.v.m.

201 Vgl. Salvenmoser, Krose 2006, S. 78.

202 Was unter ethischen Verhalten zu verstehen ist, ist dabei Gegenstand der allgemeinen Firmenpolitik und dem Wertesystem des Managements.

203 Vgl. Matzenbacher 2005, S. 149.

204 Vgl. Franke 2004, S. 80.

205 Vgl. Abb. 7 auf S. XIII im Anhang.

206 Vgl. Salvenmoser, Kruse 2006, S. 78.

207 Vgl. Eichler, Bungartz 2004, S. 109.

208 Vgl. Matzenbacher 2005, S. 155.

209 Vgl. Matzenbacher 2005, S. 155.

210 Vgl. Wehling, WEIß 2005, S. 106.

211 Vgl. Brinkmann 2005, S. 251.

212 Vgl. Brinkmann 2005, S. 252.

213 Vgl. Brinkmann 2005, S. 252.

214 Eine Differenzierung der aus einer dolosen Handlung oder einem Bilanzdelikt entstehenden Schäden findet sich auf in Abbildung 5 auf S. XI im Anhang.

215 Modifiziert entnommen aus BRINKMANN 2005, S. 253.

Ende der Leseprobe aus 153 Seiten

Details

Titel
Die Behandlung von dolosen Handlungen und Bilanzdelikten im monistischen und im dualistischen System der Unternehmensüberwachung
Hochschule
Universität Hamburg  (Department Wirtschaftswissenschaften)
Note
2,3
Autor
Jahr
2007
Seiten
153
Katalognummer
V112894
ISBN (eBook)
9783640129003
ISBN (Buch)
9783640139484
Dateigröße
1476 KB
Sprache
Deutsch
Schlagworte
Behandlung, Handlungen, Bilanzdelikten, System, Unternehmensüberwachung
Arbeit zitieren
Dipl-Kfm. Klaas Higgen (Autor), 2007, Die Behandlung von dolosen Handlungen und Bilanzdelikten im monistischen und im dualistischen System der Unternehmensüberwachung, München, GRIN Verlag, https://www.grin.com/document/112894

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