Diskriminierung und rechtsmissbräuchliche Scheinbewerbungen


Hausarbeit, 2019

17 Seiten, Note: 1,7


Leseprobe

Inhaltsverzeichnis

A. Einleitung

B. Voraussetzungen für Ansprüche aus § 15 I und II AGG
I. Anwendungsbereich
II. Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot
III. Kein Rechtfertigungsgrund
1. Positive Maßnahme
2. Sachlicher Grund
IV. Rechtsfolge
1. Entschädigung
2. Schadensersatz
V. Durchsetzung

C. Umgang mit Scheinbewerbern
I. Der Fall des Nils Kratzer
I. Subjektive Ernsthaftigkeit
II. Objektive Eignung
III. Rechtsmissbrauch

D. Bedeutung für die Praxis

E. Fazit

A. Einleitung

„Nicht einmal die Wahrheit höchstpersönlich ist so überzeugend wie ein gut zementiertes Vorurteil“, schrieb Juli Zeh 2005. Vielleicht halten sich deshalb Thesen wie, ältere Menschen würden weniger Leistung erbringen, Frauen hätten nur Kinder im Sinn und Menschen mit Behinderung seien öfter krank, so hartnäckig in den Köpfen mancher Arbeitgeber.

Die EU kritisiert eine solche Denkweise und die damit verbundene Diskriminierung, sodass sie auf Grundlage des Art. 19 I AEUV (ex-Art. 13 EGV) in den Jahren 2000 bis 2006 vier zentrale Anti-Diskriminierungsrichtlinien erließ („Anti-Rassismus-Richtlinie“ 2000/43/EG, „Rahmen-Richtlinie Beschäftigung“ 2000/78/EG, „Gender-Richtlinie“ 2006/54/EG und „Richtlinie zur Gleichstellung der Geschlechter außerhalb der Arbeitswelt“ 2004/113/EG), die die Gleichbehandlung der Menschen – insbesondere auf dem Arbeitsmarkt – sicherstellen sollen. In Deutschland wurden diese Richtlinien 2006 in Form des allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG)1 umgesetzt. Neben den Benachteiligungen aufgrund des Geschlechts und wegen Behinderungen, denen das deutsche Recht bereits zuvor einen gewissen Schutz vor Diskriminierung in der Arbeitswelt einräumte, verbietet das AGG darüber hinaus auch Benachteiligungen wegen der ethnischen Herkunft, der Religion oder Weltanschauung, des Alters, der sexuellen Identität oder aus Gründen der Rasse.

§ 15 des AGG normiert dabei die Ansprüche, die ein Diskriminierter gegenüber dem Arbeitgeber geltend machen kann. Dies sind ein Schadensersatzanspruch (§ 15 I AGG) für den Ersatz aller materiellen Schäden und ein Entschädigungsanspruch in Geld (§ 15 II AGG) für erlittene immaterielle Schäden. Gerade letzterer kann von sogenannten „AGG-Hoppern“ ausgenutzt werden. Das sind Personen, die sich auf Stellen bewerben, um abgelehnt zu werden und danach wegen angeblicher Diskriminierung Entschädigungsansprüche geltend zu machen.2 Diese Scheinbewerber sind Thema dieser Hausarbeit. Um zu verstehen, warum das „AGG-Hopping“ grundsätzlich möglich ist, wird im ersten Teil dieser Arbeit dargestellt, welche Voraussetzungen vorliegen müssen, um als abgelehnter Bewerber einen Anspruch auf Schadensersatz oder Entschädigung nach § 15 AGG zu haben. Im zweiten Teil wird besprochen, an welchen Stellen der Anspruchsprüfung Uneinigkeit zwischen Literatur und der Rechtsprechung verschiedener Instanzen besteht und unter welchen Bedingungen die Klage auf Entschädigung abgewiesen werden kann. Am Beispiel eines professionellen Diskriminierungsklägers wird dabei das Thema Rechtsmissbrauch speziell beleuchtet und der Richtungswechsel des BAG beim Umgang mit mutmaßlichen Scheinbewerbern ausgeführt.

B. Voraussetzungen für Ansprüche aus § 15 I und II AGG

Nach § 15 I AGG ist der Arbeitgeber verpflichtet, den materiellen Schaden zu ersetzen, der durch den Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot entstanden ist. Ebenso kann nach § 15 II AGG für immaterielle Schäden eine angemessene Entschädigung in Geld verlangt werden.

I. Anwendungsbereich

Der sachliche Anwendungsbereich umfasst sowohl die Bedingungen für den Zugang zu unselbstständiger Arbeit als auch den Zugang zu allen Formen und Ebenen der Berufsausbildung, der beruflichen Weiterbildung und der Umschulung sowie der praktischen Berufserfahrung (§ 2 I Nr. 1, 3 AGG). Das Gesetz schließt durch die Formulierung „Zugang zu“ demnach auch die Vertragsanbahnphase, also die Bewerbungsphase explizit mit ein.3 Unzulässig sind dabei Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität (§ 1 AGG).

Der persönliche Anwendungsbereich wird in § 6 AGG normiert und benennt ausdrücklich auch die Bewerberinnen und Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis (§ 6 I 2 AGG).

II. Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot

Gem. § 7 AGG dürfen Personen nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt werden. Die Annahme eines solchen Grundes genügt. Eine unmittelbare Benachteiligung im Sinne des § 3 AGG liegt dann vor, wenn ein Bewerber aus einem der in § 1 AGG genannten Gründe in einer vergleichbaren Lage eine weniger günstige Behandlung erfährt als ein anderer. So gilt beispielsweise die Nichteinstellung als Benachteiligung oder aber auch das Verwehren der weiteren Chance durch ein Vorstellungsgespräch. Als mittelbare Benachteiligung gilt, wenn scheinbar neutrale Anforderungen im Ergebnis zu einer Schlechterstellung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes führen, wie zum Bespiel Stellenausschreibungen, die sich gezielt an Berufsanfänger richten, weil Berufsanfänger regelmäßig junge Menschen sind.

Wenn eine Partei im Streitfall Indizien beweisen kann, die eine Benachteiligung aus einem der in § 1 AGG genannten Gründe vermuten lassen, liegt es beim Arbeitgeber zu beweisen, dass kein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot vorliegt (§ 22 AGG), weil die weniger günstige Behandlung entweder aus keinem der in § 1 AGG genannten Gründen stattfand oder sie gerechtfertigt werden kann. Schreibt der Arbeitgeber eine Stelle entgegen § 11 AGG unter Verstoß gegen § 7 I AGG aus, kann dies die Vermutung im Sinne des § 22 AGG begründen, dass der erfolglose Bewerber im Auswahlverfahren wegen eines Grundes im Sinne von § 1 AGG benachteiligt wurde.4 Auf ein Verschulden der Benachteiligung kommt es dabei beim Entschädigungsanspruch nach § 15 II AGG nicht an, wohl aber beim Schadensersatzanspruch aus § 15 I AGG, obwohl diese Ausgestaltung gegen die unionsrechtlichen Vorgaben zu verstoßen scheint. Laut der zugrunde liegenden Richtlinie 2006/54/EG darf die Haftung eines Diskriminierenden nicht vom Verschulden abhängig gemacht werden. Unanwendbar bleibt die Regelung vorerst dennoch nicht, da europäische Richtlinien kein Primärrecht sind. Allerdings wird der Gesetzgeber für richtlinienkonforme Ausgestaltung sorgen müssen.5

III. Kein Rechtfertigungsgrund

Eine Ungleichbehandlung kann ausnahmsweise zulässig sein, wenn sie durch die Anwendung einer positiven Maßnahme im Sinne des § 5 AGG oder durch einen sachlichen Grund im Sinne der §§ 8-10, 20 AGG gerechtfertigt ist.

1. Positive Maßnahme

Man spricht von positiven Maßnahmen im Sinne des § 5 AGG, wenn die Ungleichbehandlung darauf abzielt, bereits bestehende Benachteiligungen zu verhindern oder auszugleichen. Exemplarisch fällt die Frauenquote als „Förderung bisher benachteiligter Gruppen“6 unter die positiven Maßnahmen. Gleiches gilt für das Recht von Schwerbehinderten bei öffentlichen Arbeitgebern eine Einladung zum Vorstellungsgespräch zu erhalten (§ 82 S. 2 SGB IX).

2. Sachlicher Grund

Sachliche Rechtfertigungsgründe für eine Ungleichbehandlung können sich aus den §§ 8 – 10 AGG sowie aus § 20 AGG ergeben. So ist eine Ungleichbehandlung beispielsweise zulässig, wenn sie aus der Art der auszuübenden Tätigkeit resultiert (§ 8 I AGG). Demnach dürfen sich unter anderem Stellenangebote für Damenmode ausdrücklich an Frauen richten.7 Weiterhin kann eine Ungleichbehandlung durch das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften und der ihnen zugeordneten Einrichtungen gerechtfertigt sein (§ 9 AGG).

Für die Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung wegen Alters hält § 10 AGG eine Reihe von Gründen parat. Zum Beispiel gehören die berufliche Eingliederung von Jugendlichen, älteren Menschen und Personen mit Fürsorgepflichten (§ 10 Nr. 1 AGG) ebenso dazu wie ein Höchstalter für die Einstellung auf Grund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand. (§ 10 Nr. 3 Alt. 2 AGG). „Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass bei älteren Beschäftigten, deren Rentenalter bereits absehbar ist, einer aufwendigen Einarbeitung am Arbeitsplatz auch eine betriebswirtschaftlich sinnvolle Mindestdauer einer produktiven Arbeitsleistung gegenüberstehen muss.“8

Erfolgt die Ungleichbehandlung aus mehreren der in § 1 AGG genannten Gründen, so muss jeder Grund für sich genommen gerechtfertigt sein (§ 4 AGG).

IV. Rechtsfolge

Liegt beim Auswahlverfahren ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot vor, so kann der benachteiligte Bewerber Ersatz für die entstandenen materiellen (§ 15 I AGG) und immateriellen (§ 15 II AGG) Schäden verlangen. Da in der deutschen Gesetzgebung der Diskriminierungsschutz ausschließlich zivilrechtlich geregelt wurde, müssen die Entschädigungszahlungen im Sinne des europäischen Rechts auch die Sanktionsfunktion erfüllen. Die Höhe der Zahlungen muss daher wirksam, angemessen und abschreckend sein (Art. 25 RL 2006/54/EG).

Einen Anspruch auf Einstellung gewährt das AGG ausdrücklich nicht (§ 15 VI AGG).

1. Entschädigung

Für den erlittenen Persönlichkeitsschaden steht dem Benachteiligten gemäß § 15 II AGG eine angemessene Entschädigung in Geld zu. Die Höhe richtet sich dabei nach der Art und Schwere der Benachteiligung. Außerdem sind ihre Dauer und Folgen sowie Anlass und Beweggrund des Handelns ebenso zu berücksichtigen wie der Sanktionszweck der Norm.9

Wäre der Anspruchssteller auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden, so ist die Entschädigung auf drei Monatsgehälter begrenzt. Die Beweislast liegt auch in diesem Fall beim Arbeitgeber.

2. Schadensersatz

Der Ersatz von Vermögensschäden ist über § 15 I AGG möglich. Dabei wird auf die allgemeinen Grundsätze zum Schadensersatz nach § 249 BGB abgestellt; der Benachteiligte muss also so gestellt werden als wäre er nicht benachteiligt worden, wobei eine Naturalrestitution in diesem Fall durch § 15 VI AGG ausgeschlossen ist. Eine Obergrenze ist im Gegensatz zum § 15 II 2 AGG nicht vorgesehen.

Im Bewerbungsfall kommt der entgangene Verdienst als Vermögensschaden in Betracht. Um einen tatsächlichen materiellen Schaden geltend zu machen, muss der Bewerber belegen, dass er bei benachteiligungsfreier Auswahl eingestellt worden wäre. Dies ist zum Beispiel durch den Nachweis von Indizien möglich, dass der Anspruchssteller selbst der bestgeeignete Bewerber gewesen wäre oder zumindest besser geeignet war als der letztendlich eingestellte Bewerber.10

V. Durchsetzung

Für die Durchsetzung der Rechte aus § 15 AGG muss der abgelehnte Bewerber sich an die Frist aus § 15 IV AGG halten. Die Ausschlussfrist beträgt zwei Monate und beginnt mit dem Erhalt der Ablehnung.

Der Anspruch ist ausschließlich dem potenziellen Arbeitgeber gegenüber geltend zu machen. Benachteiligungen von Dritten, wie etwa Personaldienstleistern, muss der Arbeitgeber sich zurechnen lassen.11

C. Umgang mit Scheinbewerbern

Dem Anspruch darf aber nicht der Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegenstehen. Nach § 242 BGB ist der Schuldner verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. Nach allgemein herrschender Meinung wird dieser Norm aber mehr Bedeutung zugemessen als der Wortlaut hergibt. Vielmehr wird die Formulierung aus Art. 2 des Schweizer Zivilgesetzbuches herangezogen „Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln. – Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz.“12 § 242 BGB normiert demnach nicht nur die Art und Weise wie ein Schuldner zu leisten hat, sondern schließt auch denjenigen vom Schutz des Gesetzes aus, der sich die geschützte Position wider Treu und Glauben angeeignet hat, da dieser kein schutzwürdiges Eigeninteresse hat.13

Für die Annahme des Rechtsmissbrauchs gibt es verschiedene Anknüpfungspunkte in der Rechtsprüfung.

I. Der Fall des Nils Kratzer

Einer der bekanntesten AGG-Hopper ist Nils Kratzer. Der Rechtsanwalt aus München gilt als gewerbsmäßiger Diskriminierungskläger.14 Er bewirbt sich auf scheinbar unter Verstoß gegen § 11 AGG ausgeschriebene Stellen und klagt im Falle der Ablehnung auf Entschädigungszahlung. Die Urteile, die er dabei bereits erstritten hat, sind dabei richtungsweisend, aber nicht unumstritten. Seinen bisher längsten Prozess führte er gegen die R+V Versicherung AG. Diese hatte in ihrer Stellenausschreibung nach Bewerbern für ein Trainee-Programm gesucht, unter anderem für die Fachrichtung Jura. Als Anforderung wurde ein sehr guter Hochschulabschluss genannt, der nicht länger als ein Jahr zurückliegt oder in den nächsten Monaten erfolgen sollte. Kratzer bewarb sich auf die Stelle und wurde abgelehnt. Da er zu dem Zeitpunkt 36 Jahre alt war, fühlte er sich wegen seines Alters diskriminiert. Nachdem die Versicherung die Forderung auf Entschädigungszahlung ablehnte, klagte er.15 Der Rechtsstreit begann 2009, beschäftigte zwischenzeitlich den EuGH und endete nach mehreren Revisionen durch das BAG 2018 mit einem mittlerweile rechtskräftigen Urteil des LAG Hessen. Kratzer erhält sowohl Entschädigung als auch Schadensersatz wegen Altersdiskriminierung im Stellenbesetzungsverfahren.16 2015 wurde er von der Staatsanwalt München wegen gewerbsmäßigen Betrugs angeklagt. Das Verfahren läuft noch.

Es wird an verschiedenen Stellen weiterer Bezug auf diesen Fall genommen.

I. Subjektive Ernsthaftigkeit

Zur Diskussion stand zur Anfangszeit des AGG, ob an den Begriff „Bewerber“ irgendwelche Anforderungen zu stellen seien und der Anwendungsbereich für Menschen, die gar nicht an einer Einstellung interessiert sind, überhaupt eröffnet sei. Die Landesarbeitsgerichte entschieden – der Rechtsprechung zum § 611a BGB a.F. folgend17 – regelmäßig, dass eine subjektive Ernsthaftigkeit nötig sei, um als Bewerber im Sinne des § 6 I 2 AGG zu gelten.18 Das BAG hat die Frage bis 2011 offen gelassen.19 In der Literatur bestand dabei überwiegend Einigkeit, dass subjektive Anforderungen an den Schutz des AGG bestünden und es sowohl um die Eignung als auch um die Ernsthaftigkeit gehen müsse, weil andernfalls das Ziel des Diskriminierungsschutzes nicht erreicht werde.20 Das BAG entschied allerdings 2012, dass es beim Bewerberbegriff weder auf die subjektive Ernsthaftigkeit der Bewerbung noch auf die objektive Eignung des Bewerbers ankomme. Beides könne erst bei der Annahme des Rechtsmissbrauchs eine Rolle spielen.21

Dennoch legte das BAG im Rechtstreit „Kratzer“ die Frage nach der subjektiven Ernsthaftigkeit dem EuGH vor. Kratzer hatte in seinem Bewerbungsschreiben seine Führungsqualitäten betont, obwohl es um die Besetzung einer Trainee-Stelle ging und Berufsanfänger gesucht wurden. Daraus schloss das BAG zunächst, das Bewerbungsschreiben sei bewusst auf eine Ablehnung ausgerichtet gewesen und die Bewerbung somit nicht mit dem Ziel der Einstellung erfolgt. Daher wollte das BAG vom EuGH wissen, ob die Richtlinien 2000/78/EG und 2006/54/EG dahingehend auszulegen seien, dass auch derjenige „Zugang zur Beschäftigung“ sucht, dem es nicht um Beschäftigung sondern um die Rechtsposition als Bewerber ginge. Falls die Frage bejaht würde, wollte es wissen, ob die fehlende Ernsthaftigkeit als Rechtsmissbrauch gewertet werden könne.22

[...]


1 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz v. 14.08.2006 (BGBl. I S. 1897), zuletzt geändert durch Art. 8 Gesetz v. 03.04.2013 (BGBl. I S. 610).

2 Kortstock, in Creifelds Rechtswörterbuch, „AGG-Hopper“.

3 Schlachter, in: ErfK, AGG, § 2 Rn. 4.

4 BAG, Urteil vom 26.01.2017, Az. 8 AZR 848/13, Rn. 61.

5 Ahrendt, in: Schaub ArbR-Hb, Rn. 113.

6 Schlachter, in: ErfK, AGG, § 5 Rn. 1.

7 Schlachter, in: ErfK, AGG, § 8 AGG Rn. 2.

8 Drucksache BT 16/1780, S. 36, zu Nummer 3.

9 BAG, Urteil vom 26.01.2017, Az. 8 AZR 848/13, Rn. 161.

10 Schlachter, in: ErfK, AGG, § 15 AGG, Rn. 4.

11 Thüsing, in: MüKo BGB, AGG, § 15 Rn. 44.

12 Mansel, in: Jauernig, BGB, § 242 Rn. 1.

13 Mansel, in: Jauernig, BGB, § 242 Rn. 37.

14 Bauer/Krieger, SAE 2015, 75 (76).

15 ArbG Wiesbaden, Urteil vom 20.01.2011, Az. 5 Ca 2491/09, TB.

16 LAG Hessen, Urteil vom 18.06.2018, Az. 7 Sa 851-17, Tenor.

17 z.B. BAG, Urteil vom 12.11.1998, Az. 8 AZR 365/97, 1. Leitsatz.

18 z.B. LAG Hamburg, Beschluss vom 12.01.2009, Az. 3 Ta 26/08, Rn. 22.

19 BAG, Urteil vom 07.04.2011, Az. 8 AZR 679/09, Rn. 29.

20 Windel, RdA 2011, 193 (194).

21 BAG, Urteil vom 15.03.2012, Az. 8 AZR 37/11, Rn. 22.

22 BAG, Beschluss vom 18.06.2015, Az. 8 AZR 848/13 (A), Vorlagefragen.

Ende der Leseprobe aus 17 Seiten

Details

Titel
Diskriminierung und rechtsmissbräuchliche Scheinbewerbungen
Note
1,7
Autor
Jahr
2019
Seiten
17
Katalognummer
V1132532
ISBN (eBook)
9783346500830
ISBN (Buch)
9783346500847
Sprache
Deutsch
Schlagworte
AGG, Scheinbewerber, Scheinbewerbung, Diskriminierung, AGG-Hopper
Arbeit zitieren
Jennifer Lorenz (Autor:in), 2019, Diskriminierung und rechtsmissbräuchliche Scheinbewerbungen, München, GRIN Verlag, https://www.grin.com/document/1132532

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