Die Entgeltfortzahlungspflicht des Arbeitgebers während der Corona-Pandemie. § 616 BGB im Hinblick auf Quarantäne und Kinderbetreuung

Inhaltsverzeichnis

1. Teil Einleitung

2. Teil Tatbestand des § 616 BGB
§ 1 Rechtstechnische Einordnung
§ 2 Normzweck
§ 3 Anwendungsbereich der Norm
§ 4 Tatbestandsvoraussetzungen
A. Verhinderung aus persönlichen Gründen
B. Kausalität
C. Ohne Verschulden
D. Verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit
§ 5 Rechtsfolgen
§ 6 Darlegungs- und Beweislast
§ 7 Abdingbarkeit

3. Teil Anwendung des § 616 BGB während der Corona-Pandemie
§ 1 Zentrale Probleme des § 616 BGB
A. Objektive und subjektive Leistungshindernisse
I. Anwendbarkeit des § 616 BGB auf objektive Leistungshindernisse
II. Kasuistik
1. Fallgruppen subjektiver Leistungshindernisse
2. Fallgruppen objektiver Leistungshindernisse
III. Abgrenzungskriterien
B. Unerheblicher Zeitraum
§ 2 Relevanz des § 616 BGB während der Corona-Pandemie
A. Fallgruppen
I. Quarantäne oder Tätigkeitsverbot
II. Kinderbetreuung
B. Entschädigung nach § 56 IfSG
I. Voraussetzungen nach § 56 Abs. 1 IfSG
II. Voraussetzungen nach § 56 Abs. 1a IfSG
C. Rangverhältnis zwischen § 616 BGB und § 56 IfSG
D. Relevanz des § 616 BGB
E. Abbedingung als Vertrag zu Lasten Dritter
§ 3 Subsumption der Fallgruppen unter § 616 BGB
A. Quarantäneanordnung als objektives Leistungshindernis
I. Herrschende Lehre
II. Mindermeinung
III. Stellungnahme
B. Dauer der Quarantäneanordnung
I. Vierzehn Tage unerheblich
II. Vierzehn Tage erheblich
III. Diesseitige Auffassung
C. Kinderbetreuung als objektives Leistungshindernis
I. Eine Auffassung
II. Andere Auffassung
III. Hiesige Auffassung
D. Dauer der Kinderbetreuung

4. Teil Ergebnisse und Lösungsansatz
§ 1 Ergebnisse
§ 2 Lösungsansatz
A. Problemaufriss
B. Theoretischer Ansatz
C. Beispiele

5. Teil Ausblick

6. Teil Fazit

1. Teil Einleitung

Die Corona-Pandemie stellt das Arbeitsrecht in Deutschland vor neue Herausforderungen. Insbesondere mit Blick auf die Entgeltfortzahlungspflichten des Arbeitgebers werfen die Maßnahmen zur Eindämmung der Corona-Pandemie zahlreiche Fragestellungen auf, die einer genaueren Analyse bedürfen. Eine zentrale Rolle spielt dabei § 616 S. 1 BGB. Daher beschäftigt sich diese Arbeit mit dessen Anwendung während der Corona-Pandemie. Sie verfolgt das Ziel, den derzeitigen Meinungsstand zu § 616 S. 1 BGB darzustellen, um daraus eine eigene Stellungnahme sowie einen Lösungsvorschlag abzuleiten.

Dazu werden zunächst die allgemeinen Tatbestandsvoraussetzungen der Norm erläutert, welche für die weiteren Ausführungen unabdingbar sind. Anschließend wird erörtert, worin die größten Anwendungsprobleme des § 616 S. 1 BGB bestehen und welche Relevanz die Vorschrift in der Corona-Pandemie hat. Dabei werden die zwei wesentlichen Fallgruppen vorgestellt, mit welchen sich diese Arbeit auseinandersetzt: Die behördlich angeordnete Quarantäne sowie die Kinderbetreuung aufgrund der Schließung von Schulen und Kindertagesstätten. Im Zusammenhang damit erfolgt außerdem eine kurze Erläuterung der Entschädigungsvorschriften nach dem IfSG sowie deren Rangverhältnis und den damit verbundenen Konsequenzen in Relation zu § 616 S. 1 BGB. Darauf folgend werden die Fallgruppen der Quarantäneanordnung und der pandemiebedingten Kinderbetreuung unter die Norm subsumiert, wobei der Meinungsstand in der Literatur umfassend dargelegt wird. Die hieraus gewonnenen Ergebnisse werden anschließend zusammengefasst. Zudem wird ein Lösungsansatz beschrieben, mit welchem eines der bestehenden Anwendungsprobleme des § 616 S. 1 BGB gelöst werden könnte. Ein kurzer Ausblick sowie ein Fazit stellen das Ende der Arbeit dar.

Zu beachten ist, dass die in dieser Arbeit behandelten Rechtsfragen des § 616 S. 1 BGB nicht erst durch den Ausbruch der Corona-Pandemie aufgeworfen wurden. Sie haben durch diese jedoch erheblich an Bedeutung gewonnen. Ferner wird darauf hingewiesen, dass sich im Folgenden nahezu ausschließlich auf § 616 S. 1 BGB bezogen wird. Die Regelungen des § 616 S. 2 BGB sind nicht Gegenstand dieser Arbeit.

2. Teil Tatbestand des § 616 BGB

Der seit dem Inkrafttreten des BGB bestehende § 616 BGB¹ normiert eine Ausnahme zu dem in §§ 275, 326 Abs. 1 BGB stehenden Grundsatz, dass der Schuldner bei Nichtleistung seinen Anspruch auf Gegenleistung verliert („kein Lohn ohne Arbeit“).² Nach § 616 S. 1 BGB wird der zur Dienstleistung Verpflichtete des Anspruchs auf Vergütung nicht dadurch verlustig, dass er für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit durch einen in seiner Person liegenden Grund ohne sein Verschulden an der Dienstleistung verhindert wird. Er muss sich aber den Betrag anrechnen lassen, den er aufgrund einer Kranken- oder Unfallversicherung erhält, in welcher er pflichtversichert ist (§ 616 S. 2 BGB).

§ 1 Rechtstechnische Einordnung

Im Hinblick auf den Regelungsgegenstand ist § 616 BGB von § 275 BGB zu unterscheiden. Die Regelungen des § 616 BGB beziehen sich ausschließlich auf den Vergütungsanspruch des zur Dienstleistung Verpflichteten, wohingegen die Frage, ob er die geschuldete Sachleistung erbringen muss, nach § 275 BGB zu beurteilen ist.³ Wie bereits erwähnt, stellt § 616 S. 1 BGB eine Ausnahme zu § 326 Abs. 1 BGB dar.⁴ Daraus folgt, dass es sich bei der Norm nicht um eine selbstständige Anspruchsgrundlage, sondern um eine Anspruchserhaltungsnorm handelt.⁵ Die Anspruchsgrundlage für den Vergütungsanspruch bildet daher weiterhin § 611 BGB⁶ beziehungsweise § 611a Abs. 2 BGB bei Arbeitsverhältnissen.

§ 2 Normzweck

In Rechtsprechung und Literatur besteht Uneinigkeit über den telos der Norm: Der erste Entwurf des BGB stellt fest, dass § 616 BGB auf „sozialpolitischen Rücksichten und auf Gründen der Humanität“ beruht.⁷ Darüber hinaus wird im zweiten Entwurf des BGB von 1895 die Ansicht vertreten, dass die Fürsorge des Dienstberechtigten gegenüber dem Dienstnehmer ein entscheidendes Kriterium für das Entstehen der Norm war.⁸ Diesen Gedanken hat auch das BAG aufgenommen und versteht § 616 BGB als eine Erweiterung der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers.⁹ Die wohl herrschende Lehre lehnt diese Herleitung des Normzwecks zu Recht ab.¹⁰ Sie stellt darauf ab, dass das Ausfallrisiko bei Diensten, die personengebunden sind, stets besteht und nicht erhebliche Verhinderungen daher von vornherein bei der Vergütung berücksichtigt sind.¹¹ Schließlich müsse der Dienstberechtigte mit solchen Verhinderungen rechnen und könne diese dementsprechend einkalkulieren.¹² Ferner wäre es aus Wertungsgesichtspunkten unbillig, wenn der Dienstverpflichtete seinen Anspruch auf Gegenleistung aufgrund einer unerheblichen Verhinderung, bei welcher ihn kein Verschulden trifft, verliert.¹³ Diese Erwägung ergibt sich im Übrigen aus dem allgemeinen Grundsatz „minima non curat praetor“, welcher sich auch in § 119 Abs. 1 BGB und § 320 Abs. 2 BGB wiederfindet.¹⁴ Richtigerweise ist daher auf diesen allgemeinen, für alle Dienstverträge geltenden Grundsatz abzustellen, da die von der Rechtsprechung angesprochene Fürsorgepflicht nur bei Arbeitsverhältnissen besteht und die grundlegende Bedeutung des § 616 BGB für alle Dienstverträge damit verfehlt werden würde.¹⁵ Unabhängig von den unterschiedlichen Herleitungen kann im Ergebnis jedoch festgehalten werden, dass § 616 BGB einen besonderen Schutz des Dienstverpflichteten bezwecken möchte.¹⁶

§ 3 Anwendungsbereich der Norm

Damit § 616 S. 1 BGB angewendet werden kann, muss ein Dienstverhältnis zwischen den Parteien bestehen.¹⁷ Da es sich nicht um eine spezielle arbeitsrechtliche Regelung handelt, werden sämtliche Dienstverträge von der Norm umfasst.¹⁸ So können nach der Rechtsprechung des BGH insbesondere auch freie Mitarbeiter den Schutz des § 616 S. 1 BGB genießen.¹⁹ Allerdings beschäftigt sich diese Arbeit nur mit der Entgeltfortzahlungspflicht des Arbeitgebers. Daher beziehen sich die folgenden Ausführungen zu § 616 S. 1 BGB auf Arbeitsverhältnisse im Sinne des § 611a Abs. 1 BGB. Folglich werden zur Bezeichnung des Dienstberechtigten und des Dienstverpflichteten von nun an die Begriffe Arbeitgeber beziehungsweise Arbeitnehmer verwendet.

§ 4 Tatbestandsvoraussetzungen

Davon ausgehend, dass ein Arbeitsverhältnis besteht, verliert der Arbeitnehmer gemäß § 616 S. 1 BGB bei einem Leistungshindernis nur dann seinen Anspruch auf Vergütung nicht, wenn dieses für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit vorliegt, es durch einen in der Person des Arbeitnehmers liegenden Grund begründet ist und ihn an diesem kein Verschulden trifft.

A. Verhinderung aus persönlichen Gründen

Als Ausnahme zu § 326 Abs. 1 BGB setzt § 616 S. 1 BGB ein Leistungshindernis voraus, das heißt die vom Arbeitnehmer geschuldete Leistung muss diesem entweder unmöglich sein (§ 275 Abs. 1 BGB) oder es muss ein Fall der Unzumutbarkeit (§ 275 Abs. 2, 3 BGB) vorliegen.²⁰ Bei Letzterem ist eine Interessenabwägung unter Wertungsgesichtspunkten vorzunehmen.²¹ Unzumutbarkeit ist nur dann gegeben, wenn dem Arbeitnehmer die Erfüllung seiner Leistungspflicht in Abwägung mit seiner Treuepflicht und den anderweitigen Interessen des Arbeitgebers nicht zugemutet werden kann.²² Doch nicht jedes Leistungshindernis begründet die Anwendung des § 616 S. 1 BGB, es gilt auch hier der lex specialis – Grundsatz: Spezialvorschriften – zum Beispiel das EFZG im Krankheitsfall oder das MuschG beim Beschäftigungsverbot für werdende Mütter – verdrängen § 616 S. 1 BGB und schließen dessen Anwendung aus.²³ Demgegenüber gibt es auch Normen, die im Verhältnis zu § 616 S. 1 BGB subsidiär sind, das heißt die nur dann Anwendung finden, wenn eine Entgeltfortzahlungspflicht nach § 616 S. 1 BGB nicht besteht.²⁴ Zu nennen ist hier beispielhaft die Zeugenentschädigung gemäß § 19 Abs. 1 S. 1 Nr. 6 JVEG in Verbindung mit § 22 JVEG.²⁵

Liegt ein Leistungshindernis nach § 275 BGB vor, begründet dies noch keine Anwendung des § 616 S. 1 BGB. Es ist darüber hinaus erforderlich, dass das Leistungshindernis in der Person des Arbeitnehmers begründet ist.²⁶ Ein Leistungshindernis ist in der Person des Arbeitnehmers begründet, wenn es aus dessen persönlicher Sphäre stammt.²⁷ Welche Fallgestaltungen unter diese allgemeine Definition fallen, ist nicht immer leicht festzustellen. Eine ausführlichere Erläuterung der Abgrenzungskriterien soll daher an anderer Stelle in dieser Arbeit vorgenommen werden.

B. Kausalität

Ferner muss der in der Person des Arbeitnehmers liegende Grund kausal dafür sein, dass er die geschuldete Leistung nicht erbringen kann.²⁸ Dies kann nur dann angenommen werden, wenn der persönliche Grund des Arbeitnehmers ausschließlich für das Leistungshindernis verantwortlich ist.²⁹ Demzufolge ist § 616 S. 1 BGB dann nicht einschlägig, wenn die geschuldete Leistung des Arbeitnehmers aus anderen Gründen entfallen ist.³⁰ Schließlich ist in diesen Fällen das für die Kausalität notwendige Ausschließlichkeitserfordernis nicht gegeben. So kann sich ein Arbeitnehmer nach dem LAG Niedersachsen nicht auf § 616 BGB berufen, wenn das Leistungshindernis während des Urlaubs des Arbeitnehmers eingetreten ist, weil er zu diesem Zeitpunkt ohnehin nicht zur Arbeitsleistung verpflichtet war.³¹ Gleiches gilt, wenn das Arbeitsverhältnis aufgrund eines Arbeitskampfes ruht, da in diesem Zeitraum nicht nur die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers, sondern auch die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers suspendiert ist.³² Somit ist festzuhalten, dass sich bei einem zusätzlich neben den persönlichen Verhinderungsgrund tretenden Leistungshindernis der Lohnfortzahlungsanspruch grundsätzlich nur nach der entsprechenden Norm des zusätzlichen Hinderungsgrundes richtet, sofern sich aus einer speziellen Kollisionsregel nichts anderes ergibt.³³

C. Ohne Verschulden

Aus § 616 S. 1 BGB ergibt sich, dass den Arbeitgeber nur dann eine Pflicht zur Entgeltfortzahlung trifft, wenn der Arbeitnehmer den in seiner Person liegenden Verhinderungsgrund nicht zu verschulden hat. Dabei bezieht sich das Verschulden nicht auf das Leistungshindernis als solches, sondern auf den persönlichen Grund des Arbeitnehmers, der ursächlich für die Verhinderung der geschuldeten Leistung ist.³⁴ So ist die Arbeitsverhinderung für einen Arbeitnehmer, der infolge einer vorsätzlich begangenen Handlung in Untersuchungshaft muss, unausweichlich, allerdings hat er den Grund für diese nach § 616 S. 1 BGB verschuldet.³⁵

Nach ständiger Rechtsprechung des BAG hat der Arbeitnehmer sein Verhalten dann zu verschulden, wenn dieses einen „gröblichen Verstoß gegen das von einem verständigen Menschen im eigenen Interesse gebotene Verhalten darstellt, dessen Folgen auf den Arbeitgeber abzuwälzen unbillig wäre“.³⁶ Diese enge Auslegung des Verschuldensbegriffs verfolgt das Ziel, einen Ausgleich zwischen der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers und der Treuepflicht des Arbeitnehmers zu schaffen, welcher durch eine allgemeine Billigkeitskontrolle gemäß § 242 BGB unterstützt wird.³⁷ Dem ist allerdings entgegenzuhalten, dass § 616 BGB, wie bereits erläutert, nach der hier vertretenen Ansicht nicht mit der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers verknüpft werden kann. Überzeugender scheint es daher, die restriktive Auslegung mit der Obliegenheitsverletzung gemäß § 254 BGB, also mit einem Verschulden gegen sich selbst, zu begründen.³⁸ Dieses darf jedoch nur auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkt sein,³⁹ da das BAG von einem „gröblichen“ Verstoß des Arbeitnehmers spricht. Dadurch wird ein weitgehender Gleichlauf der unterschiedlichen Ansätze erreicht, was in der Fallbearbeitung zu identischen Ergebnissen führt.⁴⁰

D. Verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit

Ebenso wie das Tatbestandsmerkmal des persönlichen Verhinderungsgrundes bereitet auch das Erfordernis der verhältnismäßig nicht erheblichen Zeit Probleme bei der Anwendung des § 616 S. 1 BGB.⁴¹ Ein Arbeitsausfall, der in der Person des Arbeitnehmers begründet ist und den dieser nicht zu verschulden hat, kann nur dann gemäß § 616 S. 1 BGB vergütet werden, wenn er für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit vorliegt. Eine genaue Festlegung dieses Zeitraums ist in der Praxis von besonderer Relevanz: Übersteigt die Dauer des Arbeitsausfalls den Zeitraum der verhältnismäßig nicht erheblichen Zeit, so fehlt eine Anwendungsvoraussetzung für § 616 S.1 BGB.⁴² Konsequenterweise entfällt dann der Anspruch auf Entgeltfortzahlung nach herrschender Meinung insgesamt und nicht nur in Höhe des unverhältnismäßigen Anteils.⁴³ Daraus folgt, dass der unbestimmte Rechtsbegriff der verhältnismäßig nicht erheblichen Zeit für die Frage der Entgeltfortzahlung eine wesentliche Rolle spielt. Daher werden nähere Bestimmungskriterien im weiteren Verlauf dieser Arbeit erörtert.

§ 5 Rechtsfolgen

Liegen alle genannten Tatbestandsvoraussetzungen vor, so bleibt der Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber trotz Nichtleistung gemäß § 616 S. 1 BGB erhalten. Die Höhe der Vergütung ergibt sich nach dem Entgeltausfallprinzip aus dem hypothetischen Verdienst, also dem Entgelt, was der Arbeitnehmer bekommen hätte, wenn er nicht an der Arbeitsleistung verhindert gewesen wäre.⁴⁴ Allerdings sind voraussichtliche Entgeltkürzungen - wie zum Beispiel aufgrund der Anordnung von Kurzarbeit - zu beachten, sofern der Arbeitnehmer diese auch bei tatsächlicher Leistungserbringung hätte akzeptieren müssen.⁴⁵

§ 6 Darlegungs- und Beweislast

Hinsichtlich dem Leistungshindernis, dem Vorliegen eines persönlichen Grundes und dessen Ursächlichkeit für das Leistungshindernis sowie der verhältnismäßig nicht erheblichen Zeit trägt der Arbeitnehmer nach den allgemeinen Grundsätzen die volle Darlegungs- und Beweislast.⁴⁶ Schließlich beruft sich dieser auf § 616 S. 1 BGB als Anspruchserhaltungsnorm, weshalb er in der Pflicht ist, dessen Voraussetzungen ebenso wie bei einer Anspruchsnorm darzulegen und zu beweisen.⁴⁷ Fraglich ist allerdings, wie die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich des Erfordernisses eines fehlenden Verschuldens zu verteilen ist: Nach teilweise vertretener Ansicht habe der Arbeitnehmer das Erfordernis eines fehlenden Verschuldens darzulegen und zu beweisen, da es sich um ein negatives Tatbestandsmerkmal handelt.⁴⁸ Dabei sind jedoch nicht allzu hohe Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast zu stellen.⁴⁹ Demgegenüber vertritt die herrschende Meinung die Ansicht, es sei die Sache des Arbeitgebers, darzulegen und zu beweisen, dass der Arbeitnehmer den Grund für das Leistungshindernis zu verschulden hat.⁵⁰ Es obliegt dann dem Arbeitnehmer, substanziiert darzulegen, weshalb der in seiner Person liegende Grund für den Arbeitsausfall nicht seinem schuldhaften Verhalten zuzurechnen ist.⁵¹ Für diese Ansicht spricht der allgemeine Erfahrungssatz, dass die schuldhafte Verursachung einer Erkrankung beziehungsweise Leistungsverhinderung die Ausnahme darstellt.⁵² Ferner ist es aus Billigkeitsgründen, zumindest bei Arbeitsverhältnissen, eher dem Arbeitgeber als dem Arbeitnehmer zuzumuten, das Risiko einer non liquet – Situation zu tragen.⁵³ Diesen Argumenten wird entgegengehalten, dass sich die Rechtsprechung überwiegend auf den Krankheitsfall bezieht; dieser ist heute jedoch nicht mehr in § 616 BGB, sondern in § 3 EFZG normiert.⁵⁴ Zu überzeugen vermag diese Sichtweise jedoch nicht, da die Rechtsprechung⁵⁵ die Geltung der von ihr entwickelten Grundsätze für sonstige Leistungshindernisse nicht explizit ausschließt. Daher ist sich der herrschenden Meinung anzuschließen, wonach der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast für das Verschulden des Arbeitnehmers trägt.

§ 7 Abdingbarkeit

Als dispositive Norm kann § 616 BGB in Arbeits-⁵⁶ oder Tarifverträgen⁵⁷ abbedungen oder verändert werden.⁵⁸ Dies ergibt sich bereits aus § 619 BGB, der nur für die §§ 617, 618 BGB einen zwingenden Charakter vorschreibt.⁵⁹ Sofern die Norm in Arbeitsverhältnissen mittels allgemeiner Geschäftsbedingungen abbedungen oder geändert wird, kommt eine Klauselkontrolle nach §§ 305 ff. BGB in Betracht.⁶⁰ Aus § 310 Abs. 4 S. 2 BGB ergibt sich, dass hierbei die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen sind. Im Schrifttum wird überwiegend vertreten, dass ein vollständiger Ausschluss des § 616 BGB gegen § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB verstößt, soweit kein sachlicher Rechtfertigungsgrund vorliegt.⁶¹ Ansonsten könnte der Grundgedanke der Norm, dass dem Arbeitnehmer die Wahrnehmung von zeitlich unerheblichen Verpflichtungen unter Fortzahlung seiner Vergütung nicht unmöglich gemacht werden soll, ausgehöhlt werden.⁶² Dem hält Linck entgegen, dass § 616 BGB kein unabkömmliches Gerechtigkeitsgebot darstelle, weshalb die Norm durchaus in allgemeinen Geschäftsbedingungen ausgeschlossen werden könne.⁶³ Unstrittig ist jedoch, dass die Norm den Dienstverpflichteten besonders schützen möchte. Daher ist sich der herrschenden Lehre anzuschließen, wonach ein vollständiger Ausschluss des § 616 BGB in Formulararbeitsverträgen gegen § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB verstößt. Zulässig ist es hingegen, wenn § 616 BGB auf bestimmte Leistungshindernisse konkretisiert wird oder Regelungen über die Berechnung der Vergütungsfortzahlung getroffen werden.⁶⁴

Fraglich ist, wie ein zumindest partieller Ausschluss des § 616 BGB im Verhältnis zu einer subsidiären Leistungspflicht eines Dritten zu beurteilen ist. In Betracht kommt hier unter anderem der Anspruch eines Arbeitnehmers auf Krankengeld für die Betreuung eines erkrankten Kindes gegen die Krankenkasse nach § 45 SGB V.⁶⁵ Grundsätzlich ist dieser nachrangig gegenüber § 616 BGB.⁶⁶ Wird § 616 BGB nun aber im Arbeitsvertrag abbedungen und gilt nicht mehr für die Betreuung eines erkrankten Kindes, hätte dies zur Folge, dass nicht mehr der Arbeitgeber, sondern die Krankenkasse nach § 45 SGB V zahlungspflichtig gegenüber dem Arbeitnehmer ist.⁶⁷ In einer solchen Konstellation wird die vertraglich vereinbarte Abbedingung überwiegend als unzulässiger Vertrag zulasten eines Dritten angesehen.⁶⁸ Dagegen spricht jedoch, dass das Sozialrecht stets auf zivilrechtlich erlaubte Gestaltungen abstellt, weshalb es einer rechtswirksamen Abbedingungsvereinbarung nicht widersprechen kann.⁶⁹ Weiterhin würden solche wie in § 45 SGB V enthaltene Regelungen stark an Bedeutung verlieren, wenn man in diesen Konstellationen die Unzulässigkeit der Abbedingung bejahen würde, da dann stets § 616 BGB Anwendung finden würde. Zu beachten ist zudem, dass sowohl Arbeitnehmer als auch Arbeitgeber Beiträge an die Krankenkasse zahlen (§ 249 Abs. 1 SGB V) und somit deren Leistungen finanzieren. Daher spricht aus Billigkeitserwägungen einiges dafür, in dem speziellen Fall des Krankengeldes für erkrankte Kinder eine Ausnahme von der grundsätzlichen Unzulässigkeit von Verträgen zulasten Dritter zu machen.

3. Teil Anwendung des § 616 BGB während der Corona-Pandemie

Nachdem nun die allgemeinen Grundzüge des § 616 S. 1 BGB erläutert wurden, wird im Folgenden die Norm hinsichtlich ihrer zentralen Probleme untersucht. Darauf aufbauend, erfolgt anschließend eine Subsumption der Norm unter die wesentlichen Fallgruppen während der Corona-Pandemie.

§ 1 Zentrale Probleme des § 616 BGB

Wie bereits erwähnt, bereiten die Tatbestandsmerkmale der Verhinderung aus persönlichen Gründen sowie der verhältnismäßig nicht erheblichen Zeit die größten Schwierigkeiten bei der Anwendung der Norm. Ihnen kommt auch im Zuge der Corona-Pandemie eine entscheidende Bedeutung zu.

A. Objektive und subjektive Leistungshindernisse

Bei dem in § 616 S. 1 BGB geforderten Leistungshindernis, das in der Person des Arbeitnehmers begründet ist, ist zwischen objektiven und subjektiven Leistungshindernissen zu unterscheiden.⁷⁰ Objektive Leistungshindernisse sind solche, von denen alle oder ein großer Teil der Arbeitnehmer eines Betriebes betroffen sind⁷¹ und die weder aus der persönlichen Sphäre des Arbeitnehmers noch aus dem Verantwortungsbereich des Arbeitgebers stammen.⁷² Es handelt sich also um allgemeine Ereignisse, die den Arbeitnehmer von seiner Leistungspflicht befreien.⁷³ Demgegenüber ist ein subjektives Leistungshindernis gegeben, wenn es aus den persönlichen Lebensumständen des Arbeitnehmers resultiert.⁷⁴ Dabei ist es nicht erforderlich, dass der Verhinderungsgrund unmittelbar in der Person des Arbeitnehmers begründet ist; auch mittelbare Gründe können ausreichen, wenn sie dem Arbeitnehmer zuordenbar sind und ein Festhalten an der Leistungserbringung als nicht zumutbar erscheint.⁷⁵

I. Anwendbarkeit des § 616 BGB auf objektive Leistungshindernisse

Fraglich ist, ob § 616 S. 1 BGB auch auf objektive Leistungshindernisse anzuwenden ist. Nach einer Auffassung erstreckt sich die Norm nicht nur auf subjektive, sondern auch auf objektive Leistungshindernisse.⁷⁶ Begründet wird dies damit, dass der Gesetzgeber, der Entstehungsgeschichte des § 616 S. 1 BGB nach zu urteilen, die Worte „durch einen in seiner Person liegenden Grund ohne sein Verschulden“ gleichbedeutend für „Folge eines in der Person des Dienstverpflichteten eingetretenen Zufalles“⁷⁷ verwendete.⁷⁸ Letztere Wendung dient nach der Auffassung von Moll lediglich zur Abgrenzung vom reinen Zufall und verlangt nicht, dass der Grund in der Person aus dessen persönlichen, individuellen Verhältnissen stammen muss, weshalb eine dahingehende Einschränkung der Norm nicht gerechtfertigt sei.⁷⁹ Die herrschende Meinung lehnt diese Ansicht ab.⁸⁰ Sie hält Moll entgegen, dass der Wortlaut des § 616 S. 1 BGB sich eindeutig nur auf subjektive Leistungshindernisse beziehe.⁸¹ Schließlich ist dort nur von einem in der Person des Arbeitnehmers liegenden Grund die Rede. Folglich können nur persönliche, subjektive und nicht auch allgemeine, objektive Hinderungsgründe von der Norm erfasst sein. Auch eine historische Auslegung spricht gegen die Einbeziehung objektiver Leistungshindernisse: So wurde in der II. Kommission beim Entwurf des BGB vorgeschlagen, man solle die Passage „durch einen in seiner Person liegenden Grund“ streichen und stattdessen die Worte „außer dem in § 561 [jetzt § 615 BGB] bezeichneten Fall“ verwenden;⁸² dies hätte freilich zu einer weitergehenden Anwendung der Norm geführt und wurde von der II. Kommission auch abgelehnt.⁸³ Daher ist Henssler nur zuzustimmen, der die grundsätzliche Einbeziehung objektiver Leistungshindernisse mit dem Ausnahmecharakter des § 616 BGB⁸⁴ für unvereinbar hält.⁸⁵

Es gibt jedoch Fälle, in denen der Verhinderungsgrund zwar als objektives Leistungshindernis anzusehen ist, dem Arbeitnehmer jedoch eine Aufrechterhaltung seines Vergütungsanspruchs zugestanden wird, weil er durch jenes besonders stark betroffen ist und daher seine eigenen Angelegenheiten zunächst ordnen muss.⁸⁶ So findet § 616 S. 1 BGB ausnahmsweise dann Anwendung, wenn die Wohnung eines Arbeitnehmers infolge eines Hochwassers beschädigt wurde und er zur Arbeitsleistung verhindert ist, weil er den Schaden beseitigen muss.⁸⁷

II. Kasuistik

Die Unterscheidung zwischen objektiven und subjektiven Leistungshindernissen wird in der Literatur und Rechtsprechung durch eine umfangreiche Kasuistik geprägt, die nachfolgend beispielhaft dargestellt werden soll. Es ist jedoch zu beachten, dass die entwickelten Fallgruppen nicht abschließend sind.⁸⁸

1. Fallgruppen subjektiver Leistungshindernisse

Als Regelfall subjektiver Leistungshindernisse, die den Arbeitgeber zu einer Entgeltfortzahlung verpflichten, sind familiäre Ereignisse anzusehen, sofern die Teilnahme des Arbeitnehmers aus rechtlichen Gründen zwingend ist oder nach den gesellschaftlichen Vorstellungen erwartet wird.⁸⁹ Ferner ist erforderlich, dass es sich um einmalige, besondere Vorkommnisse im familiären Umfeld handelt und nicht um wiederkehrende Ereignisse, wie zum Beispiel Geburtstage.⁹⁰ Ein solches besonderes Familienereignis stellt die eigene Hochzeit dar.⁹¹ Auch die goldene Hochzeit der Eltern ist vom Anwendungsbereich des § 616 S. 1 BGB erfasst, da diese ein besonders seltenes Ereignis ist, wodurch für die Kinder eine starke sittliche Pflicht besteht, an der Feier teilzunehmen.⁹² Für die Praxis ausgesprochen relevant ist auch die Vergütungsfortzahlungspflicht bei der Niederkunft der Ehefrau.⁹³ Darüber hinaus ist im Schrifttum anerkannt, dass der Tod naher Angehöriger ebenfalls ein persönliches Leistungshindernis darstellt, welches die Aufrechterhaltung des Vergütungsanspruchs gemäß § 616 S. 1 BGB begründet.⁹⁴

Neben den Familienereignissen kann auch die Erfüllung religiöser Pflichten als persönliches Leistungshindernis angesehen werden.⁹⁵ Hierbei sind jedoch ebenso strenge Maßstäbe aufzustellen, damit der Ausnahmecharakter der Norm eine angemessene Berücksichtigung findet.⁹⁶ Insbesondere bei nichtchristlichen Religionsgemeinschaften könnte § 616 S. 1 BGB Anwendung finden, weil deren Feiertage nicht mit der deutschen Feiertagsordnung in Einklang stehen.⁹⁷ Eine Freistellung unter Beibehaltung des Vergütungsanspruchs dürfte aber nur bei seltenen, einmaligen Hochfesten gegeben sein.⁹⁸

Ferner zählt auch die Pflege naher Angehöriger zu subjektiven Leistungshindernissen im Sinne des § 616 S. 1 BGB,⁹⁹ sofern eine alternative Versorgung des nahen Angehörigen nicht möglich ist.¹⁰⁰ Nunmehr regelt das am 1.7.2008 in Kraft getretene PflegeZG die Fälle, in welchen Arbeitnehmer aufgrund der Pflege naher Angehöriger von ihrer Arbeitspflicht befreit werden.¹⁰¹ Wie sich aus § 2 Abs. 3 PflegeZG ergibt, normiert das PflegeZG nur die zur Arbeitsverweigerung berechtigenden Tatbestände; die Entgeltfortzahlung richtet sich nach den anderen Vorschriften, wovon auch § 44a Abs. 3 SGB III erfasst ist.¹⁰² Zwar regelt dieser den Anspruch des Arbeitnehmers auf Pflegeunterstützungsgeld für Arbeitsverhinderungen nach § 2 PflegeZG, allerdings ist § 44a Abs. 3 SGB XI subsidiär gegenüber § 616 BGB.¹⁰³

Auch wenn hier nur einige Fallgruppen persönlicher Verhinderungsgründe genannt wurden, ist festzustellen, dass alle in den Lebensumständen des Arbeitnehmers angelegt sind und regelmäßig nicht eine Vielzahl der Arbeitnehmer eines Arbeitgebers betreffen, sondern nur den Einzelnen.

2. Fallgruppen objektiver Leistungshindernisse

Als objektive Verhinderungsgründe sind insbesondere Hindernisse auf dem Arbeitsweg anzusehen, die mehrere Arbeitnehmer gleichzeitig betreffen.¹⁰⁴ Das BAG nennt hierzu beispielhaft Verkehrssperren, Stau auslösende Demonstrationen oder den Ausfall öffentlicher Verkehrsmittel infolge widriger Witterungsbedingungen.¹⁰⁵ In diesen Fällen verwirklicht sich das sogenannte Wegerisiko, also das Risiko des Arbeitnehmers, den Arbeitsplatz aufgrund unvorhergesehener Ereignisse nicht zu erreichen.¹⁰⁶ Gleiches dürfte auch bei Grenzschließungen gelten, infolgedessen ausländische Arbeitnehmer am Erreichen des Arbeitsplatzes gehindert sind.

III. Abgrenzungskriterien

Auch wenn die Abgrenzung zwischen objektiven und subjektiven Leistungshindernissen hinsichtlich der zuvor erwähnten Fallbeispiele klar und unproblematisch erscheint, so stellen sich hinsichtlich der Abgrenzungskriterien Fragen, die bisher unbeantwortet sind. Dies betrifft zum Beispiel das Kriterium der von einem Leistungshindernis betroffenen Anzahl der Arbeitnehmer, welches zwar keine alleinstehende Entscheidungsgrundlage darstellt, aber ein starkes Indiz dafür ist, ob es sich um ein subjektives oder objektives Leistungshindernis handelt.¹⁰⁷ Die Rechtsprechung des BAG bezieht sich hierbei auf die Belegschaft, also auf die betroffenen Arbeitnehmer eines Betriebes.¹⁰⁸ Dagegen scheinen einige Stimmen in der Literatur das Betroffenheitskriterium großzügiger auszulegen: So definiert Henssler als objektives Leistungshindernis solche Ereignisse, die „einen größeren Personenkreis gleichzeitig betreffen“.¹⁰⁹ Joussen hält für die Umschreibung allgemeiner Verhinderungsgründe fest, dass diese „für mehrere Arbeitnehmer gleichzeitig vorliegen“ müssen.¹¹⁰ Und auch Oetker versteht unter objektiven Leistungshindernissen Gründe, die „eine nicht notwendig unbestimmte Vielzahl anderer Personen in gleicher Weise“ betreffen.¹¹¹ Bewertet man diese Aussagen nach ihrem tatsächlichen Wortlaut, so entsteht der Eindruck, dass nach der Auffassung dieser Autoren nicht nur die Betroffenheit der Belegschaft des Arbeitgebers zu berücksichtigen ist, sondern die allgemeine Betroffenheit von sämtlichen Arbeitnehmern. Einbezogen werden demzufolge auch Personen, die bei anderen Arbeitgebern beschäftigt sind und ebenso von dem Leistungshindernis betroffen sein können.

Einer solchen Auffassung kann nur zugestimmt werden. Denn es sind durchaus Fälle denkbar, in denen zwar nur der Arbeitnehmer, der sich auf § 616 S. 1 BGB beruft, in der Belegschaft eines Arbeitgebers von einem Leistungshindernis betroffen ist; stellt man aber auch auf die Arbeitnehmer anderer Arbeitgeber ab, so kann sich eine größere Anzahl derer ergeben, die von dem Leistungshindernis betroffen sind. Ist in einem solchen Fall der Verhinderungsgrund nicht eindeutig zuordenbar, so wird es insbesondere auf die Anzahl der von dem Verhinderungsgrund betroffenen Personen ankommen. Folglich könnte § 616 S. 1 BGB in dem Beispiel angewendet werden, wenn nur die betroffenen Arbeitnehmer der Belegschaft Berücksichtigung finden, da dann einiges dafür spricht, dass es sich aufgrund der individuellen Betroffenheit um ein subjektives Leistungshindernis handelt. Wird jedoch der Umstand berücksichtigt, dass auch andere Personen, die nicht bei diesem Arbeitgeber beschäftigt sind, von dem Verhinderungsgrund betroffen sind, so könnte das Vorliegen eines objektiven Leistungshindernisses vermutet und dementsprechend die Aufrechterhaltung des Vergütungsanspruchs aus § 616 S. 1 BGB verneint werden. Würde der Ansicht des BAG gefolgt werden, wäre die Zuordnung von Hinderungsgründen in strittigen Fällen abhängig von der Anzahl der Beschäftigten eines Arbeitgebers. Denn mit einer größeren Beschäftigtenzahl steigt auch die Wahrscheinlichkeit, dass weitere Arbeitnehmer von einem Leistungshindernis betroffen sind, womit eine Anwendung des § 616 S. 1 BGB eher nicht in Betracht kommt. Eine solche faktische Anknüpfung an die Größe eines Betriebes kann jedoch vom Gesetzgeber nicht gewollt sein. Dafür spricht auch, dass § 616 BGB keine rein arbeitsrechtliche Vorschrift ist, sondern auch auf freie Dienstverträge anwendbar ist.¹¹² Bei diesen besteht schon gar keine Möglichkeit, einen solchen Vergleich vorzunehmen. Hier kann nur beurteilt werden, ob auch andere Personen, die in keiner Verbindung zum Dienstverpflichteten stehen, die Leistung aufgrund des Hindernisses nicht erbringen könnten. Im Ergebnis wird also auch hier der gleiche wie nach den genannten Literaturstimmen geforderte Personenkreis berücksichtigt. Schließt man sich dieser Ansicht an, so stellt sich die Frage nach der Darlegungs- und Beweislast. Grundsätzlich hat der Arbeitnehmer das Vorliegen eines die Leistung verhindernden Ereignisses, das in seiner Person begründet ist, darzulegen und zu beweisen.¹¹³ Da ein Abstellen auf einen größeren Personenkreis eine für den Arbeitgeber günstige Auslegung darstellt, wäre es in strittigen Fällen unbillig, dem Arbeitnehmer aufzuerlegen, darzulegen und zu beweisen, dass nur er von dem Verhinderungsgrund betroffen ist. Daher kann in diesen Fällen von einem persönlichen Leistungshindernis ausgegangen werden, sofern der Arbeitnehmer seiner grundsätzlichen Darlegungs- und Beweislast genüge getan hat. Es ist dann die Sache des Arbeitgebers, die Beweisführung des Arbeitnehmers durch den Gegenbeweis zu erschüttern, dass auch andere Personen von dem Leistungshindernis, auf welches sich der Arbeitnehmer beruft, betroffen sind.

B. Unerheblicher Zeitraum

Umstritten ist die Auslegung des Tatbestandsmerkmals der verhältnismäßig nicht erheblichen Zeit. Bewusst wurde beim Entwurf des BGB wegen der Vielfalt der Dienstverhältnisse auf eine genaue Bezifferung dieser Zeitspanne verzichtet.¹¹⁴ Es ist fraglich, ob bei dessen Bestimmung ein ereignis- oder belastungsbezogener Ansatz gewählt werden muss.¹¹⁵ Während bei Ersterem die Art und Bedeutung des Leistungshindernisses Berücksichtigung finden, wird bei dem belastungsbezogenen Ansatz geprüft, welche Zeitspanne dem Arbeitgeber mit Blick auf das Arbeitsverhältnis zuzumuten ist.¹¹⁶ Dazu wird der Verhinderungszeitraum des Arbeitnehmers ins Verhältnis zur Gesamtdauer des Arbeitsverhältnisses gesetzt.¹¹⁷ Das heißt, je länger ein Arbeitsverhältnis besteht, desto eher kann ein Verhinderungszeitraum als unerheblich angesehen werden.¹¹⁸ Die wohl herrschende Meinung vertritt diesen Ansatz.¹¹⁹ Dies wird unter anderem mit der Rechtsprechung des BAG¹²⁰ begründet, wonach § 616 BGB insbesondere auf der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers fußt.¹²¹ So sei für die Unerheblichkeitsbestimmung anzunehmen, dass mit einer fortschreitenden Dauer des Arbeitsverhältnisses auch der Umfang der Fürsorgepflicht wächst, weshalb eine längere Vergütungsfortzahlung für den Arbeitgeber als zumutbar erscheint.¹²² Weiterhin spricht für den belastungsbezogenen Ansatz, dass die zweite Kommission zum Entwurf des BGB für die Bestimmung der verhältnismäßig nicht erheblichen Zeit die Bezugnahme zur vertraglich vereinbarten Dauer des Dienstverhältnisses vorgeschlagen hat.¹²³

Demgegenüber widerspricht eine nicht unerhebliche Anzahl an Stimmen in der Literatur dieser Auffassung und präferiert stattdessen den ereignisbezogenen Ansatz.¹²⁴ Dabei werden alle Umstände des Einzelfalls berücksichtigt, insbesondere die Art, Dauer und Schwere des Leistungshindernisses, aber auch die persönlichen Umstände in der Sphäre des Arbeitnehmers.¹²⁵ Für eine angemessene Abwägung ist es aber auch erforderlich, dass die Interessen der Gegenseite einbezogen werden, weshalb ebenfalls auf die Belange des Arbeitgebers abzustellen ist.¹²⁶ Zur Begründung des ereignisbezogenen Ansatzes wird einerseits der Wortlaut der Norm herangezogen, der sich nicht auf die Dauer des Arbeitsverhältnisses bezieht, weshalb ebenso der ereignisbezogene Ansatz denkbar ist.¹²⁷ Ferner wird eine die belastungsbezogene Sichtweise unterstützende Argumentation, welche auf die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers abstellt, zu Recht kritisiert.¹²⁸ Denn wie bereits erwähnt, kann der Zweck dieser Vorschrift nicht mit der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers begründet werden.¹²⁹ Weiterhin spricht für den ereignisbezogenen Ansatz, dass das BAG seine alte Rechtsprechung¹³⁰ zur belastungsbezogenen Sichtweise wohl aufgegeben hat.¹³¹ Denn in mehreren Entscheidungen¹³² zu § 616 BGB hat es bei der Bestimmung der verhältnismäßig nicht erheblichen Zeit keine Rücksicht auf die Dauer des Arbeitsverhältnisses genommen, sondern vielmehr die sonstigen Umstände berücksichtigt. Die Argumente zur ereignisbezogenen Sichtweise überzeugen. Es ist daher nach der hier vertretenen Ansicht zur Bestimmung der verhältnismäßig nicht erheblichen Zeit ein ereignisbezogener Ansatz zu wählen, bei dem alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen sind. Dazu gehört auch die Dauer des Arbeitsverhältnisses, allerdings darf dieser nicht wie bei dem belastungsbezogenen Ansatz eine allzu hohe Bedeutung im Vergleich zu den sonstigen Faktoren beigemessen werden.

[...]

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¹ Henssler, in: MüKoBGB, 8. Auflage 2020, § 616, Rn. 5.

² Baumgärtner, in: Hau/ Poseck, BeckOK BGB, 57. Ed. 1.2.2021, § 616, Rn. 1; Henssler, in: MüKoBGB, 8. Auflage 2020, § 616, Rn. 1.

³ Henssler, in: MüKoBGB, 8. Auflage 2020, § 616, Rn. 3.

⁴ Siehe oben.

⁵ Henssler, in: MüKoBGB, 8. Auflage 2020, § 616, Rn. 3; Schreiber, in: HK-BGB, 10. Auflage 2019, § 616, Rn. 1.

⁶ Henssler, in: MüKoBGB, 8. Auflage 2020, § 616, Rn. 3; Richardi, NZA 2002, 1004, 1008.

⁷ Mugdan, Band II 1899, Motive S. 258, Rn. 464.

⁸ Mugdan, Band II 1899, Protokolle S. 900 ff., Rn. 2151 ff.

⁹ BAG, Urt. v. 6.9.1989, 5 AZR 621/88, NZA 1990, 142, 143; BAG, Urt. v. 24.2.1955, 2 AZR 10/54, NJW 1956, 77, 78.

¹⁰ Henssler, in: MüKoBGB, 8. Auflage 2020, § 616, Rn. 2; Joussen, in: BeckOK ArbR, 59. Ed. 1.3.2021, § 616 BGB, Rn. 2 f.; Krause, in: HWK, 9. Auflage 2020, Rn. 1; Oetker, in: Staudinger BGB, 2016, § 616, Rn. 11.

¹¹ Oetker, in: Staudinger BGB, 2016, § 616, Rn. 17.

¹² Mugdan, Band II 1899, Protokolle S. 899, Rn. 2148.

¹³ Joussen, in: BeckOK ArbR, 59. Ed. 1.3.2021, § 616 BGB, Rn. 3.

¹⁴ Oetker, in: Staudinger BGB, 2016, § 616, Rn. 15.

¹⁵Joussen, in: BeckOK ArbR, 59. Ed. 1.3.2021, § 616 BGB, Rn. 2 f.

¹⁶ Tillmanns, in: MH ArbR, 5. Auflage 2021, § 77, Rn. 4.

¹⁷ Baumgärtner, in: Hau/ Poseck, BeckOK BGB, 57. Ed. 1.2.2021, § 616, Rn. 2; Tillmanns, in: MH ArbR, 5. Auflage 2021, § 77, Rn. 16.

¹⁸ Joussen, in: BeckOK ArbR, 59. Ed. 1.3.2021, § 616 BGB, Rn. 14.

¹⁹ BGH, Urt. v. 6.4.1995, VII ZR 36/94, NJW 1995, 2629.

²⁰ Preis, in: Erfurter Kommentar, 21. Auflage 2021, § 616 BGB, Rn. 3.

²¹ Tillmanns, in: MH ArbR, 5. Auflage 2021, § 77, Rn. 20.

²² BAG, Urt. v. 25.4.1960, 1 AZR 16/58, BeckRS 9998, 151190.

²³ Henssler, in: MüKoBGB, 8. Auflage 2020, § 616, Rn. 6.

²⁴ Henssler, in: MüKoBGB, 8. Auflage 2020, § 616, Rn. 9.

²⁵ Henssler, in: MüKoBGB, 8. Auflage 2020, § 616, Rn. 9.

²⁶ Preis, in: Erfurter Kommentar, 21. Auflage 2021, § 616 BGB, Rn. 3.

²⁷ Oetker, in: Staudinger BGB, 2016, § 616, Rn. 54.

²⁸ Baumgärtner, in: Hau/ Poseck, BeckOK BGB, 57. Ed. 1.2.2021, § 616, Rn. 8; Griese, in: Küttner, Personalbuch, 28. Auflage 2021, Arbeitsverhinderung, Rn. 15; Joussen, in: BeckOK ArbR, 59. Ed. 1.3.2021, § 616 BGB, Rn. 39.

²⁹ BAG, Urt. v. 17.10.1990, 5 AZR 10/90, NZA 1991, 320, 322; BAG, Urt. v. 25.5.1983, 5 AZR 236/80, NJW 1984, 686.

³⁰ Henssler, in: MüKoBGB, 8. Auflage 2020, § 616, Rn. 62.

³¹ LAG Niedersachsen, Urt. v. 24.08.1983, 5 Sa 61/83, BB 1984, 536.

³² BAG, Urt. v. 15.1.1991, 1 AZR 178/90, NZA 1991, 604, 605.

³³ Joussen, in: BeckOK ArbR, 59. Ed. 1.3.2021, § 616 BGB, Rn. 39.

³⁴ BAG, Urt. v. 11.8.1988, 8 AZR 721/85, BeckRS 9998, 150757; Joussen, in: BeckOK ArbR, 59. Ed. 1.3.2021, § 616 BGB, Rn. 41.

³⁵ BAG, Urt. v. 11.8.1988, 8 AZR 721/85, BeckRS 9998, 150757.

³⁶ BAG, Urt. v. 11.8.1988, 8 AZR 721/85, BeckRS 9998, 150757; BAG, Urt. v. 13.11.1974, 5 AZR 54/74, AP BGB § 616 Nr. 45; BAG, Urt. v. 23.11.1971, 1 AZR 388/70, AP LohnFG § 1 Nr. 8.

³⁷ BAG, Urt. v. 7.12.1972, 5 AZR 301/72, AP LohnFG § 1 Nr. 25; Joussen, in: BeckOK ArbR, 59. Ed. 1.3.2021, § 616 BGB, Rn. 42 mit Verweis auf Hofmann, ZfA 1979, 275, 281 – online nicht verfügbar.

³⁸ BAG, Urt. v. 11.11.1987, 5 AZR 497/86, NZA 1988, 197; Baumgärtner, in: Hau/ Poseck, BeckOK BGB, 57. Ed. 1.2.2021, § 616, Rn. 10; Henssler, in: MüKoBGB, 8. Auflage 2020, § 616, Rn. 64.

³⁹ BAG, Urt. v. 11.11.1987, 5 AZR 497/86, NZA 1988, 197; Oetker, in: Staudinger BGB, 2016, § 616, Rn. 115.

⁴⁰ Oetker, in: Staudinger BGB, 2016, § 616, Rn. 115.

⁴¹ Baumgärtner, in: Hau/ Poseck, BeckOK BGB, 57. Ed. 1.2.2021, § 616, Rn. 9; Glaser, in: Moll, 5. Auflage 2021, § 24, Rn. 216; Joussen, in: BeckOK ArbR, 59. Ed. 1.3.2021, § 616 BGB, Rn. 46.

⁴² Joussen, in: BeckOK ArbR, 59. Ed. 1.3.2021, § 616 BGB, Rn. 45.

⁴³ BGH, Urt. v. 30.11.1978, III ZR 43/77, NJW 1979, 422, 425; BAG, Urt. v. 11.8.1988, 8 AZR 721/85, BeckRS 9998, 150757; BAG, Beschl. v. 18.12.1959, GS 8/58, NJW 1960, 741, 743; Baumgärtner, in: Hau/ Poseck, BeckOK BGB, 57. Ed. 1.2.2021, § 616, Rn. 9; Griese, in: Küttner, Personalbuch, 28. Auflage 2021, Arbeitsverhinderung, Rn. 10; Tillmanns, in: MH ArbR, 5. Auflage 2021, § 77, Rn. 32.

⁴⁴ BAG, Urt. v. 6.12.1995, 5 AZR 237/94, NJW 1996, 2388, 2389; Henssler, in: MüKoBGB, 8. Auflage 2020, § 616, Rn. 70; Riesenhuber, in: Erman BGB, 16. Auflage 2020, § 616, Rn. 60.

⁴⁵ Tillmanns, in: MH ArbR, 5. Auflage 2021, § 77, Rn. 35.

⁴⁶ Henssler, in: MüKoBGB, 8. Auflage 2020, § 616, Rn. 76; Oetker, in: Staudinger BGB, 2016, § 616, Rn. 160; Riesenhuber, in: Erman BGB, 16. Auflage 2020, § 616, Rn. 90 ff.

⁴⁷ Joussen, in: BeckOK ArbR, 59. Ed. 1.3.2021, § 616 BGB, Rn. 54.

⁴⁸ Oetker, in: Staudinger BGB, 2016, § 616, Rn. 164; Tillmanns, in: MH ArbR, 5. Auflage 2021, § 77, Rn. 38.

⁴⁹ Oetker, in: Staudinger BGB, 2016, § 616, Rn. 167.

⁵⁰ BAG, Urt. v. 11.5.1988, 5 AZR 445/87, BeckRS 1988, 30726055; BAG, Urt. v. 11.11.1987, 5 AZR 497/86, NZA 1988, 197, 198; Henssler, in: MüKoBGB, 8. Auflage 2020, § 616, Rn. 76; Joussen, in: BeckOK ArbR, 59. Ed. 1.3.2021, § 616 BGB, Rn. 56; Mansel, in: Jauernig BGB, 18. Auflage 2021, § 616, Rn. 19.

⁵¹ BAG, Urt. v. 11.11.1987, 5 AZR 497/86, NZA 1988, 197, 198.

⁵² BAG, Urt. v. 9.4.1960, 2 AZR 457/57, NJW 1960, 1413.

⁵³ Joussen, in: BeckOK ArbR, 59. Ed. 1.3.2021, § 616 BGB, Rn. 56.

⁵⁴ Tillmanns, in: MH ArbR, 5. Auflage 2021, § 77, Rn. 38.

⁵⁵ BAG, Urt. v. 11.5.1988, 5 AZR 445/87, BeckRS 1988, 30726055; BAG, Urt. v. 11.11.1987, 5 AZR 497/86, NZA 1988, 197, 198.

⁵⁶ BAG, Urt. v. 7.2.2007, 5 AZR 270/06, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 118.

⁵⁷ BAG, Urt. v. 18.1.2001, 6 AZR 492/99, NZA 2002, 47, 48.

⁵⁸ Baumgärtner, in: Hau/ Poseck, BeckOK BGB, 57. Ed. 1.2.2021, § 616, Rn. 4; Schreiber, in: HK-BGB, 10. Auflage 2019, § 616, Rn. 1.

⁵⁹ BAG, Urt. v. 6.12.1956, 2 AZR 192/56, NJW 1957, 438.

⁶⁰ Joussen, in: BeckOK ArbR, 59. Ed. 1.3.2021, § 616 BGB, Rn. 7.

⁶¹ Henssler, in: MüKoBGB, 8. Auflage 2020, § 616, Rn. 75; Mansel, in: Jauernig BGB, 18. Auflage 2021, § 616, Rn. 18; Tillmanns, in: MH ArbR, 5. Auflage 2021, § 77, Rn. 14.

⁶² Bonin, in: Däubler/ Bonin/ Deinert, 4. Auflage 2014, § 307, Rn. 238.

⁶³ Linck, in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 18. Auflage 2019, § 97, Rn. 23.

⁶⁴ Tillmanns, in: MH ArbR, 5. Auflage 2021, § 77, Rn. 14.

⁶⁵ Tillmanns, in: MH ArbR, 5. Auflage 2021, § 77, Rn. 15.

⁶⁶ Henssler, in: MüKoBGB, 8. Auflage 2020, § 616, Rn. 9.

⁶⁷ Tillmanns, in: MH ArbR, 5. Auflage 2021, § 77, Rn. 15.

⁶⁸ Heckelmann, SAE 1977, 260, 262; Joussen, in: BeckOK ArbR, 59. Ed. 1.3.2021, § 616 BGB, Rn. 8; Oetker, in: Staudinger BGB, 2016, § 616, Rn. 157.

⁶⁹ Tillmanns, in: MH ArbR, 5. Auflage 2021, § 77, Rn. 15.

⁷⁰ Henssler, in: MüKoBGB, 8. Auflage 2020, § 616, Rn. 19 f.

⁷¹ BAG, Urt. v. 8.9.1982, 5 AZR 283/80, AP BGB §616 Nr. 59.

⁷² Preis, in: Erfurter Kommentar, 21. Auflage 2021, § 616 BGB, Rn. 3; Tillmanns, in: MH ArbR, 5. Auflage 2021, § 77, Rn. 19.

⁷³ Tillmanns, in: MH ArbR, 5. Auflage 2021, § 77, Rn. 19.

⁷⁴ Hohenstatt/ Krois, NZA 2020, 413, 414.

⁷⁵ BAG, Urt. v. 8.12.1982, 4 AZR 134/80, AP BGB § 616 Nr. 58.

⁷⁶ Moll, RdA 1980, 138, 150.

⁷⁷ Mugdan, Band II 1899, Motive S. 258, Rn. 464.

⁷⁸ Moll, RdA 1980, 138, 150.

⁷⁹ Moll, RdA 1980, 138, 150.

⁸⁰ BAG, Urt. v. 8.12.1982, 4 AZR 134/80, AP BGB § 616 Nr. 58; Joussen, in: BeckOK ArbR, 59. Ed. 1.3.2021, § 616 BGB, Rn. 19; Preis, in: Erfurter Kommentar, 21. Auflage 2021, § 616 BGB, Rn. 3; Tillmanns, in: MH ArbR, 5. Auflage 2021, § 77, Rn. 19.

⁸¹ Joussen, in: BeckOK ArbR, 57. Ed. 1.3.2021, § 616 BGB, Rn. 19; Tillmanns, in: MH ArbR, 5. Auflage 2021, § 77, Rn. 19.

⁸² Mugdan, Band II 1899, Protokolle S. 899, Rn. 2147.

⁸³ Henssler, in: MüKoBGB, 8. Auflage 2020, § 616, Rn. 20.

⁸⁴ BAG, Urt. v. 25.10.1973, 5 AZR 156/73, AP BGB § 616 Nr. 43.

⁸⁵ Henssler, in: MüKoBGB, 8. Auflage 2020, § 616, Rn. 20.

⁸⁶ BAG, Urt. v. 8.9.1982, 5 AZR 283/80, AP BGB §616 Nr. 59.

⁸⁷ Henssler, in: MüKoBGB, 8. Auflage 2020, § 616, Rn. 60; Riesenhuber, in: Erman BGB, 16. Auflage 2020, Rn. 34.

⁸⁸ Joussen, in: BeckOK ArbR, 59. Ed. 1.3.2021, § 616 BGB, Rn. 22.

⁸⁹ Joussen, in: BeckOK ArbR, 59. Ed. 1.3.2021, § 616 BGB, Rn. 23.

⁹⁰ Henssler, in: MüKoBGB, 8. Auflage 2020, § 616, Rn. 43.

⁹¹ BAG, Urt. v. 27.4.1983, 4 AZR 506/80, NJW 1983, 2600.

⁹² BAG, Urt. v. 25.10.1973, 5 AZR 156/73, AP BGB § 616 Nr. 43.

⁹³ BAG, Urt. v. 18.1.2001, 6 AZR 492/99, NZA 2002, 47, 48.

⁹⁴ Henssler, in: MüKoBGB, 8. Auflage 2020, § 616, Rn. 46; Preis, in: Erfurter Kommentar, 21. Auflage 2021, § 616 BGB, Rn. 4.

⁹⁵ Joussen, in: BeckOK ArbR, 59. Ed. 1.3.2021, § 616 BGB, Rn. 25.

⁹⁶ Joussen, in: BeckOK ArbR, 59. Ed. 1.3.2021, § 616 BGB, Rn. 25.

⁹⁷ Joussen, in: BeckOK ArbR, 59. Ed. 1.3.2021, § 616 BGB, Rn. 25.

⁹⁸ Joussen, in: BeckOK ArbR, 59. Ed. 1.3.2021, § 616 BGB, Rn. 25.

⁹⁹ BAG, Urt. v. 20.6.1979, 5 AZR 479/77, AP BGB § 616 Nr. 49.

¹⁰⁰ LAG Düsseldorf, Urt. v. 20.3.2007, 3 Sa 30/07, BeckRS 2007, 44819.

¹⁰¹ Preis, in: Erfurter Kommentar, 21. Auflage 2021, § 616 BGB, Rn. 9.

¹⁰² Preis, in: Erfurter Kommentar, 21. Auflage 2021, § 616 BGB, Rn. 9.

¹⁰³ Henssler, in: MüKoBGB, 8. Auflage 2020, § 616, Rn. 41; Preis, in: Erfurter Kommentar, 21. Auflage 2021, § 616 BGB, Rn. 9.

¹⁰⁴ Preis, in: Erfurter Kommentar, 21. Auflage 2021, § 616 BGB, Rn. 3.

¹⁰⁵ BAG, Urt. v. 8.12.1982, 4 AZR 134/80, AP BGB § 616 Nr. 58.

¹⁰⁶ Gräf/ Rögele, NZA 2013, 1120; Henssler, in: MüKoBGB, 8. Auflage 2020, § 615, Rn. 36.

¹⁰⁷ BAG, Urt. v. 8.9.1982, 5 AZR 283/80, AP BGB §616 Nr. 59.

¹⁰⁸ BAG, Urt. v. 8.9.1982, 5 AZR 283/80, AP BGB §616 Nr. 59; BAG, Urt. v. 8.12.1982, 4 AZR 134/80, AP BGB § 616 Nr. 58.

¹⁰⁹ Henssler, in: MüKoBGB, 8. Auflage 2020, § 616, Rn. 59.

¹¹⁰ Joussen, in: BeckOK ArbR, 59. Ed. 1.3.2021, § 616 BGB, Rn. 19.

¹¹¹ Oetker, in: Staudinger BGB, 2016, § 616, Rn. 81.

¹¹² Siehe S. 4.

¹¹³ Siehe S. 8.

¹¹⁴ Mugdan, Band II 1899, Motive S. 258, Rn. 464.

¹¹⁵ Tillmanns, in: MH ArbR, 5. Auflage 2021, § 77, Rn. 30.

¹¹⁶ Tillmanns, in: MH ArbR, 5. Auflage 2021, § 77, Rn. 30.

¹¹⁷ BAG, Beschl. v. 17.12.1959, GS 2/59, NJW 1960, 738, 741.

¹¹⁸ Joussen, in: BeckOK ArbR, 59. Ed. 1.3.2021, § 616 BGB, Rn. 46.

¹¹⁹ BAG, Beschl. v. 17.12.1959, GS 2/59, NJW 1960, 738, 741; Riesenhuber, in: Erman BGB, 16. Auflage 2020, § 616, Rn. 50 ; Schreiber, in: HK-BGB, 10. Auflage 2019, § 616, Rn. 5; Weidenkaff, in: Palandt, 78. Auflage 2019, § 616 BGB, Rn. 9.

¹²⁰ BAG, Urt. v. 6.9.1989, 5 AZR 621/88, NZA 1990, 142, 143; BAG, Urt. v. 24.2.1955, 2 AZR 10/54, NJW 1956, 77, 78.

¹²¹ Joussen, in: BeckOK ArbR, 59. Ed. 1.3.2021, § 616 BGB, Rn. 46.

¹²² Joussen, in: BeckOK ArbR, 59. Ed. 1.3.2021, § 616 BGB, Rn. 46.

¹²³ Mugdan, Band II 1899, Protokolle S. 899, Rn. 2148.

¹²⁴ Henssler, in: MüKoBGB, 8. Auflage 2020, § 616, Rn. 68; Oetker, in: Staudinger BGB, 2016, § 616, Rn. 101; Tillmanns, in: MH ArbR, 5. Auflage 2021, § 77, Rn. 31.

¹²⁵ Joussen, in: BeckOK ArbR, 59. Ed. 1.3.2021, § 616 BGB, Rn. 47.

¹²⁶ Preis, in: Erfurter Kommentar, 21. Auflage 2021, § 616 BGB, Rn. 10a.

¹²⁷ Krause, in: HWK, 9. Auflage 2020, § 616, Rn. 41.

¹²⁸ Krause, in: HWK, 9. Auflage 2020, § 616, Rn. 40.

¹²⁹ Siehe S. 3

¹³⁰ BAG, Beschl. v. 17.12.1959, GS 2/59, NJW 1960, 738, 741.

¹³¹ Tillmanns, in: MH ArbR, 5. Auflage 2021, § 77, Rn. 31.

¹³² BAG, Urt. v. 19.4.1978, 5 AZR 834/76, AP BGB § 616 Nr. 48; BAG, Urt. v. 20.7.1977, 5 AZR 325/76, AP BGB § 616 Nr. 47.