GmbH-Gründung. Merkmale, Rechtsgrundlagen und Haftungsrisiken

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

1. Einleitung

2. Einordnung der Gesellschaft in das deutsche Gesellschaftsrecht und Organe der GmbH

3. GrundlagendesGründungsvorgangs

4. Die Vorgründungsgesellschaft
4.1. Merkmale und Rechtsgrundlagen
4.2. Haftung in der Vorgründungsgesellschaft
4.3. Inhalte und Vorgaben des Gesellschaftsvertrages

5. Die Vor-GmbH und GmbH Gründung
5.1. Merkmale und Rechtsgrundlagen
5.2. Haftung in der Vor-GmbH und relevante Haftungsaspekte der GmbH

6. Zusammenfassung

Anhang

Anhangverzeichnis

Quellenverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1. Einleitung

Der GmbH als Rechtsform kommt eine besondere Bedeutung zu, da Sie die meistgewählte Rechtsform in Deutschland darstellt. So ist es notwendig die Besonderheiten und Risiken ih­rer Gründung näher zu beleuchten.¹ Diese Seminararbeit beschäftigt sich mit dem Sachver­halt, dass die beiden Angestellten eines Immobilienmaklerbüros, X und Y in diesem Bereich gemeinsam eine Existenz gründen wollen. Zusätzlich erachten sie es für sinnvoll mit ihrem zu gründenden Unternehmen die Geschäftszweige Bauträgerprojekte und Projektentwicklung abzudecken. Da sie nicht persönlich haften wollen, entschließen sie sich eine GmbH zu grün­den.

Ziel dieser Arbeit ist es, den inhaltlichen und zeitlichen Ablauf des Gründungsvorgangs de­tailliert darzustellen und dabei speziell die Haftungsrisiken in den einzelnen Gründungspha­sen für Geschäftsführer und Gesellschafter aufzuarbeiten.

Um dies zu gewährleisten ordnet die Seminararbeit die GmbH zunächst in das Gefüge der Gesellschaftsformen ein und erläutert ihre Organe näher. Fortfolgend werden verschiedene Gründungsmöglichkeiten dargestellt. Der Hauptfokus der Arbeit wird nachfolgend auf den Merkmalen, Rechtsgrundlagen und Haftungsrisiken der Gründungsphasen liegen. In besonde­rer Weise wird ebenfalls Augenmerk auf den Gesellschaftsvertrag der GmbH gelegt. Ab­schließend gibt die Hausarbeit eine Zusammenfassung der wichtigsten Aspekte des Themas. Innerhalb der Hausarbeit werden zudem relevante Rückschlüsse auf den Sachverhalt gezogen. Diese werden durch die, auf den Sachverhalt bezogenen Rückschlüsse in der Zusammenfas­sung, abgerundet.

2. Einordnung der Gesellschaft in das deutsche Gesellschaftsrecht und Organe der GmbH

Die GmbH bildet eine Rechtsform für Zusammenschlüsse zu einem bestimmten Zweck im deutschen Gesellschaftsrecht. Sie zählt zu den Körperschaften im privaten Recht, genauer zu den Kapitalgesellschaften.² Der wesentliche Unterschied zu den Personengesellschaften be­steht darin, dass die Gesellschafter hier eine Kapitaleinlage entrichten müssen,³ welche sie in der Haftung auf ihr eigenes Vermögen beschränkt.⁴ Sie kann als eigenständigejuristische Per­son angesehen werden. In dieser Seminararbeit zu Grunde liegenden Fall liegt ein kommerzi­eller Zweck vor. Daher beschränkt sich diese Hausarbeit auf die Gründung einer GmbH zu einem kommerziellen Zweck.⁵ Rechtsgrundlage für die GmbH stellt das GmbHG dar. In der Gründungsphase ist die „GmbH“ noch keine vollwertigejuristische Person. Zusätzlich finden daher Bestimmungen des BGB und des HGB Anwendung.⁶

Um im Rechtsverkehr auftreten und handeln zu können benötigt die GmbH Organe.⁷ Organe der GmbH sind die Gesellschafterversammlung, der Geschäftsführer, sowie der Aufsichtsrat. Als oberstes Organ wird die Gesellschafterversammlung angesehen. Hier entscheiden die Ge­sellschafter durch Beschlüsse über Rechtsgeschäfte eigener Art und können die Geschäftsfüh­rung beeinflussen. Die Beschlüsse werden mehrheitlich getroffen, sofern nichts Abweichen­des im Gesellschaftsvertrag geregelt ist.⁸ Der Geschäftsführer ist für die GmbH zur Vertre­tung befugt und besitzt die Vollmacht in Ihrem Namen zu handeln. Während des Gründungs­vorgangs besitzt er die Befugnis, die Gesellschaft nach außen hin für Rechtsgeschäfte zu ver­treten, welche für die Gründung notwendig sind, es sei denn in der Gesellschafterversamm­lung wurde anderes beschlossen. Auf seine Stellung in den Gründungsphasen wird in den Gliederungspunkten (GLP) 4.2. und 5.2. vertiefend eingegangen.⁹ Für die Gründung der GmbH erfolgt die Bestellung des Geschäftsführers meist durch die Gesellschafterversamm­lung, oder den Gesellschaftsvertrag.¹⁰ Der Geschäftsführer darf nur eine natürliche, unbe­schränkt geschäftsfähige Person sein und muss die Anforderungen des §°6oAbs.o2°Nr.ol-3 erfüllen.¹¹

Laut GmbHG sind die bisher behandelten Organe für die Gründung zwingend. Der Aufsichts­rat muss nach §ol°Abs.ol°Drittelbeteiligungsgesetz (DrittlbG) ab fünfhundert bzw. nach §°loAbs.oloNr.o2°Mitbestimmungsgesetz (MitbestG) ab zweitausend Mitarbeitern eingerich­tet werden. Ein fakultativer Aufsichtsrat kann jederzeit auch durch Bestimmungen im Gesell­schaftsvertrag eingerichtet werden. Für den hier zu Grunde liegenden Fall ist es nicht notwen­dig einen Aufsichtsrat einzuberufen.¹²

3. GrundlagendesGründungsvorgangs

Der Vorgang der wirtschaftlichen Neugründung basiert auf Richterrecht. Sie kann laut BGH auf zwei Weisen erfolgen, der Vorratsgründung und Mantelgründung. Die Vorratsgründung erfolgt bei erstmaliger Ausstattung der Gesellschaft mit einem Unternehmen, während der Mantelgründung die Aktivierung einer bereits gebrauchten GmbH zu Grunde liegt. In dem dieser Hausarbeit zugrunde liegenden Fall, besteht eine Vorratsgründung. Daher wird die Mantelgründung hier nur zur Vollständigkeit erwähnt und erfährt im Weiteren keine näheren Ausführungen.¹³

Für die Gründung einer GmbH ist mindestens ein Geschäftsführer und Gesellschafter not­wendig. Der Geschäftsführer kann aus dem Kreis der Gesellschafter erhoben werden. Im Zu­ge des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräu­chen (MoMiG) aus dem Jahr 2008 wurde ein vereinfachtes Gründungsverfahren etabliert. Voraussetzung für dieses ist, dass maximal drei Gesellschafter und ein Geschäftsführer die GmbH gründen wollen. Auf den Fall bezogen bedeutet dies, das X und Y das vereinfachte Gründungsverfahren nutzen können, da sie nur zwei Gesellschafter darstellen. Für die Grün­dung ist es notwendig das entweder einer der Beiden gleichfalls Geschäftsführer der GmbH wird oder X und Y einen Dritten als Geschäftsführer anstellen. Der Geschäftsführer ist von den Pflichten des §°181°BGB zu befreien. Nutzen X und Y das vereinfachte Gründungsver­fahren, sind sie gesetzlich dazu verpflichtet das Gründungsprotokoll zu nutzen und notariell beurkunden zu lassen.¹⁴ Dieses kann der der Anlage zum GmbHG entnommen werden. In dieser Hausarbeit befindet sich ein Beispiel für das Gründungsprotokoll in Anlage l.¹⁵ Die Gründung der GmbH kann durch eine Bargründung, eine Sachgründung, oder durch Mischgründung erfolgen. Im Folgenden betrachtet diese Hausarbeit den Vorgang der Bar­gründung. Um die Vollständigkeit der Ausführungen zu gewährleisten, ist es notwendig die Bargründung von den anderen Gründungsarten abzugrenzen. Bei der Bargründung erfolgt die

Aufbringung des Stammkapitals nur über monetäre Mittel, während bei der Sachgründung materielle Vermögensgegenstände ins Stammkapital eingebracht werden. Bei Mischgründung werden Bar- und Sacheinlagen erbracht.¹⁶

Das GmbHG trifft in §°lloAbs.l°GmbHG nur eine Aussage darüber, dass die GmbH vor Eintragung ins HRG noch keine fertige GmbH ist, jedoch trotzdem eine rechtlich relevante Vorstufe existiert. Regelungen über die rechtliche Behandlung dieses Vorstadiums sind nicht vorhanden. Diese obliegen der Rechtsprechung und Literatur.¹⁷ Hier wurde die Unterteilung des Gründungsvorgangs in drei Phasen herausgearbeitet. Zuerst entsteht die Vorgründungsge­sellschaft (GLP 4.), danach die Vor-GmbH (GLP 5.) und schließlich die vollwertige GmbH (GLP 5.).¹⁸ Der Gründungsvorgang einer GmbH kann unterschiedlich viel Zeit in Anspruch nehmen. Im Höchstfall dauert die Gründung einer GmbH circa drei bis vier Wochen.¹⁹

4. Die Vorgründungsgesellschaft

Die Vorgründungsgesellschaft beginnt mit dem Beschluss der Gesellschafter eine GmbH gründen zu wollen. Der vorliegende Fall besagt, dass X und Y sich bereits zusammenge­schlossen haben und für ihre selbstständige Existenzgründung die Rechtsform einer GmbH wählen wollen. Daraus folgt, dass die Vorgründungsgesellschaft bereits entstanden ist.²⁰ Die Vorgründungsgesellschaft endet, mit Zweckerreichung auf Basis des §°726°BGB.²¹ Da es ihr Zweck ist, die GmbH zu errichten, endet sie mit Abschluss des Gesellschaftsvertrages.²²

4.1. Merkmale und Rechtsgrundlagen

Die Vorgründungsgesellschaft besitzt keinen eigenen Rechtscharakter. Vor dem Recht wird sie als Personengesellschaft behandelt. Sie kann auf zwei Arten eine GbR sein.²³ Genauer definiert sie sich als GbR Innengesellschaft, wenn Sie noch keine Geschäfte betreibt. Nimmt sie bereits aktiv am Rechtsverkehr teil, ist aber kein Handelsgewerbe i.S.d. §ol°Abs.o2°HGB, gilt sie als GbR-Außengesellschaft.²⁴ Betreiben die Gesellschafter in dieser Phase jedoch ein Handelsgewerbe nach §ol°Abs.o2°HGB, wird die Vorgründungsgesellschaft als OHG behan­delt. In der Literatur wird davon abgeraten, in vor Eintragung ins Handelsregister bereits im Rechtsverkehr tätig zu sein, da die Haftungsrisiken zu groß sind. Näheres zum Thema Haf­tung wird in GLP 4.2. erläutert.²⁵

Die Vorgründungsgesellschaft kann zum einen durch konkludentes Verhalten der Gründer bei der Vornahme rechtsgeschäftlicher Tätigkeiten, die dem gemeinsamen Zweck dienen entste­hen. In diesem Rechtsverhältnis liegen keine rechtlich bindenden Verpflichtungen zur Errich­tung der künftigen GmbH vor. Die Gründer verpflichten sich lediglich den Vorschriften für rechtgeschäftliche und rechtsgeschäftsähnliche Schuldverhältnisse nach §°311°BGB und der Schadenersatzpflicht aus dem §°281°BGB. Ist es im Sinne der Gründer sich formal wirksam auf die Gründung einer GmbH zu verpflichten, so schließen sie einen Gründungsvertrag, der dem späteren Gesellschaftsvertrag ähnlich ist. Auch dieser muss notariell beglaubigt werden. Aus diesem Vertrag geht hervor, dass die GmbH errichtet werden muss. Geschieht dies nicht, hat jeder einzelne Gesellschafter das Recht auf Errichtung der GmbH zu klagen. Hier ist sich die Rechtsprechungjedoch uneinig inwiefern ein solches Urteil zu vollstrecken ist.²⁶ Nur auf­grund dieser Haftungsbestimmungen kommt es zum Abschluss eines Vorgründungsvertrages. Im Normalfall ist es unüblich einen solchen Vertrag zu schließen, da stattdessen gleich der eigentliche Gesellschaftsvertrag geschlossen werden könnte. In Anlage 3 befindet sich ein Beispiel für diesen Vorgründungsvertrag.²⁷

Gilt die Vorgründungsgesellschaft als GbR gelten die Vorschriften der Paragraphen §§°709oAbs.olo714°BGB für die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis.²⁸ Allgemein gilt, dass die Geschäftsführung und Vertretung gegenüber Dritten keine unterschiedlichen Tätigkeiten sind. Vielmehr stellt die Vertretung nach Außen einen Teil der Aufgaben des Geschäftsführenden dar.²⁹ In der Vorgründungsgesellschaft sind die Gesellschafter gemein­schaftlich zur Geschäftsführung befugt. Um Entscheidungen zu treffen, ist hier die Zustimung aller Geschäftsführer erforderlich³⁰

[...]

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¹ Vgl.: Beberich; Haaf, in Prinz; Winkeljohann (2014): § 1 Rechtsformwahl, Rn. 1.

² Vgl.: Büsching in Römermann (2018): § 1 Rechtsformwahl, Rn. 40, 41.

³ Vgl.: Berwanger, J. (o.J.): Ausführliche Definition von Kapitalgesellschaften ohne Jahresangabe. Gefunden am 30.12.2020 unter https://wirtschaftslexikon.gabler.de/definition/kapitalgesellschaften-38991/version-262411.

⁴ Vgl.: Dautzenberg, N. (o.J.): Definition Gesellschaft mit beschränkter Haftung ohne Jahresangabe. Gefunden am 30.12.2020 unter https://wirtschaftslexikon.gabler.de/definition/gesellschaft-mit-beschraenkter-haftung- gmbh-36671.

⁵ Vgl.: Büsching in Römermann (2018): § 1 Rechtsformwahl, Rn. 40, 41.

⁶ Vgl.: Blath in Heidinger; Leible; Michalski; Schmidt, §11 GmbHG, Rn. 2,44.

⁷ Vgl.: Trölitzsch in Oppenländer; Trölitzsch (2020): § 11 Bestellung des Geschäftsführers, Rn. 1.

⁸ Vgl.: Fischer, Schmidt in Baumbach; Hueck, § 4 GmbHG, Rn 1.

⁹ Vgl.: Goette in Fleischer; Goette, § 6 GmbHG, Rn. 12; BGH, Urt. v. 9.3.1981 - II ZR 54/80/NJW 1981, 1373.

¹⁰ Vgl.: Trölitzsch in Oppenländer; Trölitzsch (2020): §11 Bestellung des Geschäftsführers, Rn.: 10.

¹¹ Vgl.: Altmeppen in Altmeppen, § 6 GmbHG, Rn. 6.

¹² Vgl.: Kautzsch in Römermann (2018): §18 Aufsichtsrat und Beirat, Rn. 1, 2.

¹³ Vgl.: Altmeppen in Altmeppen, § 3 GmbHG, Rn. 54,55; BGH, Beschl. v. 09.12.2002 - IIZB 12/02.

¹⁴ Vgl.: Fastrich in Baumbach; Hueck, § 2 GmbHG, Rn. 16.

¹⁵ Vgl.: Beberich; Haaf in Prinz; Winkeljohann (2014): § 2 Gründung und Kapitalaufbringung, Rn. 2.

¹⁶ Vgl.: Strehle in Römermann (2018): § 3 Gründungsvorgang, Rn. 46 .47: Fastrich in Baumbach, Hueck, § 5 Stammkapital, Geschäftsanteil, Rn. 16.

¹⁷ Vgl.: Schwaiger in Prinz; Winkeljohann (2014): § 2 Gründung und Kapitalaufbringung, Rn. 5.

¹⁸ Vgl.: Blath in Heidinger; Leible; Michalski; Schmidt, § 11 GmbHG, Rn. 2, 44; Schwaiger in Prinz; Winkeljo­hann (2014): § 2 Gründung und Kapitalaufbringung, Rn. 5.

¹⁹ Vgl.: Kleine, R. (o.J.): Mit welchen Gründungskosten und welcher Gründungsdauer Sie bei einer GmbH­Gründung rechnen müssen ohne Jahresangabe. Gefunden am 14.01.2021 unter https://www.fuer- gruender.de/wissen/untemehmen-gruenden/untemehmensformen/gruendungskosten-gruendungsdauer-gmbh/.

²⁰ Vgl.: Blath in Heidinger; Leible; Michalski; Schmidt, § 11 GmbHG, Rn. 2.

²¹ Vgl.: Schwaiger in Prinz, Ulrich; Winkeljohann (2014): § 2 Gründung und Kapitalaufbringung, Rn. 9.

²² Vgl.: Schwaiger in Prinz; Winkeljohann (2014): § 2 Gründung und Kapitalaufbringung, Rn. 9; Blath in Hei­dinger; Leible; Michalski; Schmidt, §11 GmbHG, Rn. 2.

²³ Vgl.: Schwaiger in Prinz; Winkeljohann (2014): § 2 Gründung und Kapitalaufbringung, Rn. 10.

²⁴ Vgl.: Prinz; Kahle (2020): § 4 Gesellschafter, Rn. 204, 205; BGHUrt. v. 29.1.2001 -II ZR 331/00, NJW 2001.

²⁵ Vgl.: Schwaiger in Prinz; Winkeljohann (2014): § 2 Gründung und Kapitalaufbringung, Rn. 10; Strehle in Römermann (2018): § 3 Gründungsvorgang, Rn. 3; BGH, Urt. v. 26. 4. 2004 - II ZR 120/02, JuS 2004, 727.

²⁶ Vgl.: Schwaiger in Prinz; Winkeljohann (2014): § 2 Gründung und Kapitalaufbringung, Rn. 7,8; BGH, Urt. v. 21-09-1987 - II ZR 16/87, NJW-RR 1988, 288.

²⁷ Vgl.: Rocco, J.; Lothar, V. (o.J.). Muster des Vorgründungsvertrages ohne Jahresangabe. Gefunden am

11.01.2021 unter https://www.haufe.de/finance/haufe-finance-office-premium/vorgruendungsgesellschaft-l-der- vorgruendungsvertrag idesk PI20354 HI9165660.html.

²⁸ Vgl.: Servatius in Hennsler; Strohn, §709 BGB, Rn.l, Saegner in Schulze § 709 BGB, Rn. 1.

²⁹ Vgl.: v. Ditfurth in Gummert; Weipert (2019): § 54 Vertretung, Rn. 2.

³⁰ Vgl.: Servatius in Hennsler: Strohn, §709 BGB, Rn.:1; Saegner in Schulze §709 BGB, Rn. 1.