Arbeitsrecht in Zeiten einer Pandemie. Aktuelle arbeitsrechtliche Aspekte sowie die Folgen nach dem COVID-19-Shutdown

Inhaltsverzeichnis

Vorbemerkung

Abkürzungsverzeichnis

A. Einleitung

B. Grundrechte mit arbeitsrechtlichem Bezug im Rahmen derv Corona-Pandemie
I. Sondersituation Corona-Pandemie
II. Grundrechte mit arbeitsrechtlichem Bezug und Grundrechtseingriffe
1. Berufsfreiheit, Art. 12 GG
2. Koalitionsfreiheit, Art. 9 III GG

C. Gesetzliche Neuregelungen anlässlich der Corona-Pandemie mit kollektivrechtlichem Bezug
I. Kurzarbeit
1. Definition Kurzarbeit und Kurzarbeitergeld
2. Rechtlicher Rahmen
a. Regelungen des SGB III zur Kurzarbeit
aa. Allgemeine Voraussetzungen, § 95 Nr. 1 SGB III
bb. Betriebliche Voraussetzungen, § 95 Nr. 2 SGB III
cc. Persönliche Voraussetzungen, § 95 Nr. 3 SGB III
dd. Anzeige des Arbeitsausfalls, § 99 SGB III, und Antragsstellung auf Kurzarbeit
ee. Zusammenfassung der Regelungen des SGB III zur Kurzarbeit
b. Leistungsumfang von KUG, §§ 105 ff. SGB III
c. Kurzarbeitergeldverordnung
d. Das Zusammenspiel von Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung und Arbeitsvertrag
aa. Tarifvertrag als Grundlage zur Einführung von Kurzarbeit
bb. Betriebsvereinbarung als Grundlage zur Einführung von Kurzarbeit
cc. Individualrechtliche Vereinbarungen als Grundlage zur Einführung von Kurzarbeit
3. Zusammenfassung Kurzarbeit
II. Änderungen im Betriebsverfassungsgesetz
1. Die Problematik
2. Digitale Lösung
a. Digitale Betriebsratssitzung und Beschlussfassung
b. Digitale Betriebsversammlungen
III. Weitere gesetzliche Änderungen
IV. Kritische Würdigung der gesetzlichen Änderungen aufgrund der Corona-Pandemie mit kollektivrechtlichem Bezug

D. Individualrechtliche Aspekte während einer Pandemie
I. Homeoffice als flexibles Arbeitszeitmodell
1. Rechtliche Voraussetzungen von flexiblen Arbeitszeitmodellen
a. Unternehmen mit Betriebsrat
b. Unternehmen ohne Betriebsrat
2. Homeoffice in Abgrenzung zu Telearbeit und mobiler Arbeit
3. Direktionsrecht des Arbeitgebers
4. Anspruch des Arbeitnehmers auf Homeoffice
a. Fürsorgepflicht des Arbeitgebers
b. Gleichbehandlungsgrundsatz
5. Zusammenfassung Homeoffice
II. Urlaubsrecht
1. Urlaubsanordnung durch den Arbeitgeber
2. Urlaub durch den Arbeitnehmer
3. Urlaub und Kurzarbeit
III. Arbeitsschutzrecht in der Pandemie
1. Ziele des Arbeitsschutzrechts
2. Maßnahmen
a. Pandemieplan
b. (S)TOP-Prinzip
c. AHA(L)-Regel
IV. Kritische Würdigung der Corona-Maßnahmen in Bezug auf die individualrechtlichen Maßnahmen

E. Die Folgen des „Shutdown“ und der Weg zurück in die „Normalität“

F. Fazit

Literaturverzeichnis

Vorbemerkung

Für die leichtere Verständlichkeit und Lesbarkeit der vorliegenden Bachelorthesis werden männliche Substantive stellvertretend sowohl für männliche als auch für weibliche Personen eingesetzt.

Als Synonym für das SARS-CoV-2-Virus wird im Sinne der Lesefreundlichkeit auch der Begriff Corona-Virus genutzt. Die pandemische Lage wird als Corona-Pandemie bezeichnet.

Diese Arbeit beinhaltet die getroffenen Maßnahmen zur Eindämmung des oben genannten Virus bis zum 30. November 2020.

Abkürzungsverzeichnis

AGB

Allgemeine Geschäftsbedingungen

ArbGG

Arbeitsgerichtgesetz

ArbSchG

Arbeitsschutzgesetz

ArbStättV

Arbeitsstättenverordnung

ArbZG

Arbeitszeitgesetz

BDA

Bundesvereinigung der Deutschen

Arbeitgeberverbände

BetrVG

Betriebsverfassungsgesetz

BGB

Bürgerliches Gesetzbuch

BMAS

Bundesministerium für Arbeit und

Soziales

BurlG

Bundesurlaubsgesetz

EU-GRC

Charta der Grundrechte der Europäischen

Union

GewO

Gewerbeordnung

GG

Grundgesetz

MiLoG

Mindestlohngesetz

HS

Halbsatz

IfSG

Infektionsschutzgesetz

i.S.d

im Sinne des

i.w.S

im weitesten Sinn

KUG

Kurzarbeitergeld

KugV

Verordnung über Erleichterung von

Kurzarbeit

KugBeV

Kurzarbeitergeldbezugsdauerverordnung

KSchG

Kündigungsschutzgesetz

SGB

Sozialgesetzbuch

A. Einleitung

Das SARS-CoV-2-Virus wurde im Dezember 2019 in Wuhan, China entdeckt. Seitdem verbreitet sich das Virus weltweit. Durch die WHO wurde im März 2020 die daraus resultierende tödliche Lungenkrankheit Covid-19 zur Pandemie erklärt.¹ Das Virus hat schon viele Menschenleben gefordert. Auch Deutschland ist von der Pandemie betroffen. Die Bundeskanzlerin Angela Merkel bezeichnet die Corona- Pandemie als größte Herausforderung, die es seit dem Zweiten Weltkrieg in unserem Land zu bewältigen gibt. Insbesondere kommt es nun auf das gemeinsame solidarische Handeln an.² Mithin hat die Pandemie starke Auswirkungen auf das private, gesellschaftliche sowie das wirtschaftliche Leben aufgezeigt. Ebenso werden durch die Politik fast täglich Maßnahmen getroffen, um das Virus einzudämmen.

Die Zielsetzung der vorliegenden Arbeit besteht darin, den Einfluss der Corona-Pandemie auf das deutsche Arbeitsrecht aufzuzeigen. Die Untersuchung zielt im kollektivrechtlichen Arbeitsrecht auf die Frage ab, welche Wirkung das Instrument der Kurzarbeit mit sich bringt und inwieweit der Betriebsrat in einer Pandemie seine Handlungsfähigkeit beibehalten kann. Hingegen wird im Individualarbeitsrecht untersucht, ob Homeoffice einseitig angeordnet werden darf. Ferner gilt es, herauszufinden, ob der Arbeitgeber einen Zwangsurlaub oder eine Maskenpflicht anordnen darf. Dafür werden in der vorliegenden Arbeit aktuelle arbeitsrechtliche Aspekte untersucht und analysiert.

Im ersten Teil der Arbeit werden zunächst Grundrechte mit arbeitsrechtlichem Bezug und mögliche Eingriffe betrachtet, um aufzuzeigen, inwieweit die Pandemie Auswirkungen auf die Grundrechte hat. Anschließend werden die kollektivrechtlichen Aspekte betrachtet. Der Fokus liegt insbesondere auf dem Instrument „Kurzarbeit“. Hierbei soll herausgefunden werden, welche rechtlichen Grundlagen im Unternehmen selbst neben den gesetzlichen Bestimmungen vorliegen müssen. Zusätzlich soll die Wirkung von Kurzarbeit analysiert werden. Ebenso muss im Rahmen des social distancing insbesondere die Handlungsfähigkeit des Betriebsrates untersucht werden. Anschließend erfolgt die Betrachtung der individualrechtlichen Aspekte. Es soll herausgefunden werden, inwieweit Homeoffice als flexibles Arbeitszeitmodell einseitig angeordnet werden darf, um der Kontaktreduzierung gerecht zu werden. Gleichzeitig werden das Urlaubsrecht sowie das Arbeitsschutzrecht in Zeiten einer Pandemie betrachtet. Zuletzt sollen die Folgen aus dem Shutdown im März 2020 sowie der Weg zurück in die „Normalität“ aufgezeigt werden. Abschließend wird ein Fazit die vorliegende Arbeit abrunden.

B. Grundrechte mit arbeitsrechtlichem Bezug im Rahmen der Corona-Pandemie

Vorliegend sollen insbesondere arbeitsrechtliche Grundrechte sowie mögliche Eingriffe in Krisenzeiten wie der Corona-Pandemie aufgezeigt werden.

I. Sondersituation Corona-Pandemie

Im Dezember 2019 wurde in Wuhan, China, ein unbekannter Virus mit schwerwiegenden gesundheitlichen Auswirkungen für die Menschen entdeckt. Dieses sogenannte SARS-CoV-2-Virus verbreitet sich seit Januar 2020 weltweit. Das Virus kann zu der tödlichen Lungenkrankheit Covid-19 führen.³ Weltweit werden Maßnahmen gegen das Virus und seine Verbreitung implementiert. Trotz aller Bemühungen gab es (Stand: 30. November 2020) weltweit 63.347.492 Infizierte. Allein in Deutschland beläuft sich die Anzahl der Infizierten zu jenem Zeitpunkt auf 1.053.869.⁴ Auch wenn das Virus Deutschlands Nachbarländer deutlich schlimmer getroffen hat, beherrscht es die Nation. So wurden durch die Bundesregierung, den Bundestag, den Bundesrat sowie die jeweiligen Landesregierungen zahlreiche gesetzliche Modifizierungen per Eilverfahren vorgenommen und Gesetze verabschiedet.⁵ Das Ziel der getroffenen Maßnahmen war und ist vor allem die Eindämmung des Virus, obgleich die Maßnahmen starke soziale und wirtschaftliche Auswirkungen auf alle Bürgerinnen und Bürger der Bundesrepublik Deutschland hatten und zukünftig noch haben werden.⁶ Denn mit der Eindämmung des Virus ist zeitnah nicht zu rechnen. Auch ein zweiter Lockdown ist möglich.⁷

II. Grundrechte mit arbeitsrechtlichem Bezug und Grundrechtseingriffe

Grundsätzlich gilt, dass weder in Krisenzeiten noch im sog. Verteidigungsfall gem. Art. 115a I GG, das Grundgesetzt außer Kraft gesetzt werden darf, vgl. Art. 115e II 1 GG.⁸ Somit gelten auch während der Corona-Pandemie uneingeschränkt Art. 19 I, II GG und Art. 79 I GG. Mithin kann ein Grundrecht nur durch das Gesetz unter Nennung des Artikels eingeschränkt werden. Nach Art. 19 II GG darf zu keiner Zeit der Wesensgehalt eines Grundrechtes angetastet werden. Ebenso muss der Zugang zu den Gerichten auch in Krisenzeiten gem. Art. 19 IV GG gewährleistet werden. Daneben können die Grundrechtecharta der Europäischen Union⁹ nicht außer Kraft gesetzt werden, Art. 52 I EU-GRC.¹⁰ Eine Einschränkung der Grundrechte gem. Grundgesetz bzw. EU-Grundrechtcharta muss dem verfassungsrechtlichen Übermaßverbot, d.h. dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz i. w. S., standhalten.^{11 12} Die Grundrechtseingriffe müssen geeignet, erforderlich und angemessen sein..12 Mithin muss das Ziel der Maßnahmen die Rückkehr zum Normalstand beinhalten.¹³

1. Berufsfreiheit, Art. 12 GG

Ein wichtiges Grundrecht mit arbeitsrechtlichem Bezug wird in Art. 12 GG normiert. Der persönliche Schutzbereich des Art. 12 I GG umfasst jeden Deutschen i.S.d. Art. 116 I GG.¹⁴ Ebenso ist der Schutzbereich auf juristische Personen des Privatrechts anwendbar.¹⁵ Der sachliche Schutzbereich umfasst das Recht seinen Beruf frei zu wählen und auszuüben. Unter einem Beruf wird „jede auf Dauer angelegte Tätigkeit zur Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage“¹⁶ verstanden. So wird durch Art. 12 I 1 GG jede Art der Berufstätigkeit geschützt, insbesondere die Berufswahl und die Berufsausübung.¹⁷ Ebenso wird die negative Freiheit, keinen Beruf zu ergreifen oder auszuüben, geschützt.¹⁸ Schließlich darf gem. Art. 12 II GG niemand zu einer Arbeit gezwungen werden.

Fraglich ist, ob die angeordneten Corona-Maßnahmen einen Eingriff in den Schutzbereich darstellen. Unter einem Eingriff wird jede staatliche Maßnahme verstanden, die einem Einzelnen die Ausübung seiner Grundrechte ganz oder teilweise unmöglich macht.¹⁹ Hierbei kommt es nicht auf die mittelbare oder unmittelbare, finale oder unbeabsichtigt, rechtlich oder tatsächliche Wirkung an und ob diese mit oder ohne Befehl und Zwang einhergeht.²⁰ Grundsätzlich werden die Landesregierungen durch § 32 IfSG dazu berechtigt, dass diese Rechtsverordnungen zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten erlassen können. Die Landesverfügungen richten sich nach dem allgemeinen Infektionsrisiko.²¹ Die angeordneten Betriebsschließungen und somit das Verbot seiner Berufsfreiheit nachzugehen, richten sich gegen das allgemeine Infektionsrisiko, nicht gegen das Risiko sich in den einzelnen Betrieben anzustecken. Hiervon werden diejenigen Betriebe ausgenommen, die für die Grundversorgung der Bürger verantwortlich sind, obgleich das Infektionsrisiko auch dort gegeben ist.²² Werden beispielsweise die angeordneten Betriebsschließungen in der Kultur-, Fitness-, Hotel- und Gastronomiebranche betrachtet, kommt die Schließung einem Verbot der Berufsausübung gleich. Somit wird durch die Anordnung der Betriebsschließungen in den Schutzbereich eingegriffen. Dieser Eingriff muss gerechtfertigt sein, d.h., dass die staatliche Handlung einem legitimen Zweck dienen muss. Ferner muss sie geeignet, erforderlich und angemessen sein. Betriebe der o.g. Branchen fördern die Zusammenkunft von Menschen an einem begrenzten Ort und stellen somit „ein Risiko für die Verbreitung einer von Mensch zu Mensch übertragenden Krankheit“²³ dar. Dies verstößt gegen den in § 1 I IfSG normierten Zweck, dass übertragbare Krankheiten beim Menschen vorzubeugen sind, Infektionen rechtzeitig erkannt werden sollen und ihre Verbreitung verhindert werden soll. Die Maßnahmen werden nicht mit der abstrakten Volksgesundheit gerechtfertigt, sondern mit dem Schutz der „überragend wichtigen Rechtsgüter Leben und körperliche Unversehrtheit“²⁴. So entschied das Bundesverfassungsgericht, dass „im Zweifel der Lebens- und Gesundheitsschutz und die Leistungsfähigkeit des Gesundheitssystems Vorrang“²⁵ hat. Folglich gilt es Art. 2 II 1 GG, das Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit, während der Corona-Pandemie sicherzustellen. Das „Leben“ umfasst das körperliche Dasein, d.h. die biologisch-physische Existenz.²⁶ Dies geht mit einem Anspruch auf Gesundheitsschutz einher. Immerhin umfasst die körperliche Unversehrtheit sowohl die physische als auch psychische Gesundheit.²⁷ Es ist zu konkludieren, dass die Maßnahmen einen starken Eingriff in Art. 12 GG darstellen, sie jedoch gegenwärtig nicht den zustehenden Gestaltungsspielraum überschreiten, welcher sich aus dem Gebot der Verhältnismäßigkeit ergibt.²⁸

2. Koalitionsfreiheit, Art. 9 III GG

Die Einhaltung des Art. 9 III GG ist für die kollektivrechtliche Seite ein wesentliches Grundrecht in Krisenzeiten. Das Streikrecht und die Tarifautonomie müssen auch in schwierigen Zeiten bestehen.²⁹ Eine Schranke darf nur vorliegen, wenn der „Schutz anderer Grundrechte oder verfassungsrechtlich geschützter Rechtsgüter“³⁰ es verlangt.³¹ Der Art. 9 III GG, der eine individuelle Koalitionsfreiheit garantiert, ist ein Sonderfall zu Art. 9 I GG.³² Der persönliche Schutzbereich umfasst sowohl Arbeitgeber als auch Arbeitnehmer sowie Beamte. Daneben werden auch privatrechtliche Personenvereinigungen erfasst. Ebenso ist der Art. 9 III GG von dem Wesen her, auf juristische Personen des Privatrechts anwendbar.³³ Hingegen werden juristische Personen des öffentlichen Rechts nicht umfasst.³⁴ Der sachliche Schutzbereich umfasst Vereinigungen i.S.v. sogenannten Koalitionen und wird deshalb auch als kollektive Koalitionsfreiheit bezeichnet.³⁵ Der Zweck einer Koalition ist die Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen.³⁶ Dies wird insbesondere anhand von Regelungen in Tarifverträgen sowie sonstigen kollektiven Vereinbarungen von Arbeitgeberverbänden oder auch von Gewerkschaften durchgeführt.³⁷ Somit wird eines der wesentlichen Elemente der Koalitionsfreiheut deutlich: die Tarifautonomie.³⁸ Fraglich ist, ob beispielsweise durch die Covid-19- Arbeitszeitverordnung³⁹ in die Tarifautonomie eingegriffen wurde. Durch die Verordnung können „systemrelevante Beschäftige“ bis zu 12 Stunden täglich arbeiten. Jedoch beinhaltet die Verordnung keine generelle Ermächtigung, dass bestehende Tarif- oder Arbeitsverträge durch eine Vorschrift außer Kraft gesetzt werden. Durch die Verordnung besitzen die Parteien die Möglichkeit, andere Arbeitszeiten und Ruhezeiten zu vereinbaren. Folglich ist hierdurch kein Eingriff in das Grundrecht der Koalitionsfreiheit erfolgt.

Es ist zu konkludieren, dass bisherige Gesetzesvorlagen, die infolge der Corona-Pandemie getroffen worden sind und einen Eingriff in die arbeitsrechtlichen Grundrechte darstellen, werden diese durch §§ 32 i.V.m. 28 I 1,2 und 31 IfSG gerechtfertigt.⁴⁰ Wobei § 28 I IfSG als Ermächtigungsnorm durch ein Schnellverfahren am 27.03.2020 angepasst wurde, um verfassungsgemäß zu sein.⁴¹

C. Gesetzliche Neuregelungen anlässlich der Corona- Pandemie mit kollektivrechtlichem Bezug

In dem nachfolgenden Abschnitt sollen die wichtigsten arbeitsrechtlichen gesetzlichen Änderungen anlässlich der Corona- Pandemie aufgezeigt werden.

I. Kurzarbeit

Die Agentur für Arbeit verzeichnete im Mai 2020 den Höchststand der angemeldeten Kurzarbeit.⁴² Die Gewährung von Kurzarbeitergeld lässt kein Ermessen zu, sondern ist ein gesetzlich fixierter Anspruch auf Arbeitsförderung.⁴³

1. Definition Kurzarbeit und Kurzarbeitergeld

Der Terminus „Kurzarbeit“ bezeichnet die vorübergehende „Verkürzung der betriebsüblichen normalen Arbeitszeit“⁴⁴. Als vorübergehende Verkürzung der betriebsüblichen normalen Arbeitszeit wird die Abweichung „von dem regelmäßig festgelegten Zeitvolumen verstanden mit anschließender Rückkehr zur betriebsüblichen Dauer der Arbeitszeit“⁴⁵. Das Merkmal „vorübergehend“ bezeichnete bisher einen Zeitraum von maximal 12 Monaten, § 104 I SGB III.⁴⁶ Hervorzuheben ist, dass die Kurzarbeit sich nicht zwingend auf das gesamte Unternehmen zu erstrecken hat. Vielmehr ist die Einführung von Kurzarbeit in einzelnen organisatorisch abgrenzbaren Teilen möglich, vgl. § 97 2 SGB III.⁴⁷ Das bedeutet, dass Kurzarbeit auch in einzelnen Abteilungen und Betrieben eingeführt werden kann. Ein Betrieb stellt eine von Arbeitsmitteln geprägte, technisch­organisatorische Einheit dar, in der ein Unternehmer bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt.⁴⁸ Maßgeblich ist die einheitliche und eigenständige Organisation und Leitung des Betriebes.⁴⁹ Das Ziel der Kurzarbeit ist die Entlastung des Unternehmens durch die vorübergehende Senkung der Personalkosten bei Beibehaltung der Arbeitsplätze.⁵⁰ Sofern die Arbeitszeit auf null Stunden abgesenkt wird, spricht man von „Kurzarbeit Null“.

Bei der Agentur für Arbeit kann in solchen Fällen Kurzarbeitergeld (KUG) beantragt werden. Der Zweck des KUG ist die Vermeidung von Arbeitslosigkeit und die Beibehaltung von Arbeitsverhältnissen.⁵¹ Im Laufe der Zeit entwickelten sich verschiedene Funktionsdifferenzierungen von KUG. Es haben sich drei Typen herausgebildet.⁵² Erstens, das „normale“ KUG nach § 95 SGB III zur Überwindung von vorübergehenden Arbeitsausfällen und langfristigem Strukturwandel, beruhend auf konjunkturellen Ursachen. Zweitens, das sog. Transfer-KUG gem. § 111 SGB III, welches zusätzlich zum normalen KUG gewährt wird. Es dient als Sonderleistung zur langfristigen Umstrukturierung. Drittens, das Saison-KUG gem. § 101 SGB III. Das Saison-KUG ist dem normalen KUG ähnlich. Der einzige Unterschied ist, dass Saison-KUG witterungsbedingten Arbeitsausfall umfasst.⁵³

2. Rechtlicher Rahmen

Die gesetzliche Grundlage für das KUG ist in den §§ 95 ff. SGB III geregelt. Ebenso stellt die Kurzarbeitergeldverordnung (KugV) vom 23.03.2020, befristet bis zum 31.12.2020⁵⁴, den rechtlichen Rahmen des KUGs in der Corona-Pandemie dar. Die KugV wurde rückwirkend zum 01.03.2020 erlassen, um den Zugang zur Kurzarbeit zu erleichtern. Ebenso sollen die Leistungen sowohl für Arbeitgeber als auch für Arbeitnehmer in der Phase der Kurzarbeit verbessert werden.⁵⁵ Durch die begünstigende Wirkung ist die rückwirkende KugV zulässig.⁵⁶

a. Regelungen des SGB III zur Kurzarbeit

Die Voraussetzungen der Kurzarbeit sind in §§ 95 ff. SGB III normiert. Zunächst bedarf es eines erheblichen Arbeitsausfalls mit Entgeltausfall. Doch auch die betrieblichen und persönlichen Voraussetzungen müssen erfüllt werden, § 95 Nr. 2, 3 SGB III. Ebenso muss die Anzeige des Arbeitsausfalls nach § 95 Nr. 4 SGB III erfolgen. Die einzelnen Voraussetzungen werden im Nachgang erläutert.

aa. Allgemeine Voraussetzungen, § 95 Nr. 1 SGB III

Für den Anspruch auf Kurzarbeitergeld bedarf es eines erheblichen Arbeitsausfalls, § 95 Nr. 1 SGB III. Nach § 96 I SGB III ist ein Arbeitsausfall erheblich, wenn unabwendbare Ereignisse oder wirtschaftliche Gründe vorliegen, welche vorübergehend und unvermeidbar sind und mindestens ein Drittel der Arbeitnehmer von einem Entgeltausfall von mindestens 10 Prozent betroffen sind. Die durch die Behörden veranlassten Maßnahmen zur Corona-Pandemie werden als Beispiele für unabwendbare Ereignisse angesehen.⁵⁷ Hingegen werden unter wirtschaftlichen Gründen ein Auftragsmangel oder Stornierungen verstanden.⁵⁸

bb. Betriebliche Voraussetzungen, § 95 Nr. 2 SGB III

Gemäß § 97 S. 1 SGB III kann Kurzarbeitergeld nur gezahlt werden, wenn in Betrieben mindestens ein Arbeitnehmer tätig ist.⁵⁹ Hierbei ist der Terminus „Betrieb“ nach dem Sinn und Zweck der Vorschriften zum Kurzarbeitergeld auszulegen.⁶⁰ Unter einem Unternehmen wird, anders als unter einem Betrieb⁶¹, eine rechtlich-wirtschaftliche Einheit verstanden, mit der ein Unternehmer seine wirtschaftlichen oder ideellen Zwecke verfolgt.⁶² Ein Unternehmen kann aus mehreren Betrieben bestehen.⁶³ In § 97 S. 2 SGB III wird ausdrücklich normiert, dass einzelne Betriebsabteilungen ausreichen, um einen Betrieb i.S.d. KUG-Vorschriften darzustellen. Dies hat den Hintergrund, dass die zahlenmäßigen Anforderungen leichter erreichbar sind und somit KUG gewährt werden kann.⁶⁴

cc. Persönliche Voraussetzungen, § 95 Nr. 3 SGB III

Die persönlichen Voraussetzungen werden in § 95 Nr. 3 i.V.m. § 98 I SBG III geregelt. Hierbei normieren die Absätze I und II des § 98 SGB III, wann die persönlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Die §§ 98 III, IV SGB III regeln den Ausschluss des Anspruchs auf KUG.

Zunächst wird eine versicherungspflichtige Beschäftigung vorausgesetzt, § 98 I Nr. 1 SGB III. Die Voraussetzungen hierbei richten sich nach §§ 24, 25 SGB III. Nach § 25 I 1 SGB III sind versicherungspflichtige Beschäftigte solche, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind. Versicherungsfreie Beschäftigte besitzen keinen Anspruch auf KUG, § 8 I Nr. 1 SGB IV i.V.m. § 27 II 1 SGB III. Hierzu zählen beispielsweise geringfügig Beschäftigte mit einem 450-Euro- Job oder auch solche, die das Renteneintrittsalter erreicht haben.⁶⁵ Ebenfalls besitzen Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis durch Kündigung oder Aufhebungsvertrag nicht mehr fortbesteht, keinen Anspruch auf KUG, denn das Ziel auf Erhaltung des Arbeitsplatzes kann nicht mehr erreicht werden.⁶⁶ Mithin entfällt der Anspruch zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens, d.h. bei Zugang der schriftlichen Kündigung oder des schriftlichen Aufhebungsvertrages i.S.v. § 130 I BGB.⁶⁷ Ein befristetes Arbeitsverhältnis stellt keine Kündigung dar. Folglich besitzen Arbeitnehmer in befristeten Arbeitsverhältnissen einen Anspruch auf KUG.⁶⁸ Nach § 98 II SGB III besitzen Arbeitnehmer ebenfalls einen Anspruch auf KUG, solange eine Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall besteht.⁶⁹ Dies fördert die Erhaltung des Arbeitsplatzes und dient somit dem Sinn und Zweck der Sozialleistung.⁷⁰ Die Regelungen des Entgeltfortzahlungsgesetzes greifen entsprechend.

Der Ausschluss des Anspruchs auf KUG wird unter anderem durch § 98 III SGB III normiert. Der Absatz III des § 98 kann nur für bestehende Arbeitsverhältnisse greifen, da die Kündigung bzw. das Aufheben eines Arbeitsverhältnisses von § 98 I Nr. 2 SGB III erfasst ist.⁷¹ Nach § 98 III Nr. 1 SGB III ist der Bezug von Arbeitslosengeld und Übergangsgeld dem KUG-Anspruch vorrangig.⁷² Dadurch impliziert das Gesetz, dass das Ende des Arbeitsverhältnisses zeitnah bevorsteht oder eine medizinische Reha angeordnet wurde und somit die Kurzarbeit nicht den wesentlichen Grund für den Entgeltausfall darstellt. Die Zahlung von KUG soll lediglich einen vorübergehenden Entgeltausfall überbrücken. Folgerichtig sind die Lohnersatzleistungen vorrangig.⁷³ Ein Ausschluss des Anspruchs auf KUG ist auch dann gegeben, wenn der Arbeitnehmer aus der Entgeltfortzahlung herausfällt. An dieser Stelle greift der Anspruch auf Krankengeld, § 49 I Nr. 3 SGB V. Wird Krankengeld bezogen, besitzt der Arbeitnehmer keinen Anspruch auf KUG, § 98 III Nr. 2 SGB III.⁷⁴ Ebenfalls ausgeschlossen sind Arbeitnehmer, die die Voraussetzungen des § 98 III Nr. 3 SGB III erfüllen.⁷⁵

dd. Anzeige des Arbeitsausfalls, § 99 SGB III, und Antragsstellung auf Kurzarbeit

Im Rahmen der Kurzarbeit wird der Agentur für Arbeit gem. § 99 I SGB III der Arbeitsausfall angezeigt. Die Antragserfordernis wird in § 323 SGB III normiert. Folglich werden Leistungen der Arbeitsförderung lediglich auf Antrag erbracht, § 323 I SGB III. Hierbei weist das Unternehmen glaubhaft nach, dass die Voraussetzungen für die Gewährung von Kurzarbeitergeld erfüllt sind. Mithin ist insbesondere der Nachweis der Anordnungsbefugnis sowie die Stellungnahme des Betriebsrates, sofern vorhanden, beizufügen.⁷⁶ Nach § 325 II SGB III muss das Kurzarbeitergeld innerhalb einer Ausschlussfrist von drei Kalendermonaten beantragt werden.

ee. Zusammenfassung der Regelungen des SGB III zur Kurzarbeit

Um Kurzarbeitergeld zu erhalten, muss ein Unternehmen allgemeine, betriebliche sowie persönliche Tatbestandsmerkmale erfüllen. Ferner muss bei der Agentur für Arbeit eine entsprechende Anzeige getätigt werden. Als allgemeine Voraussetzung muss nach § 95 Nr. 1 SGB III ein erheblicher Arbeitsausfall vorliegen, wobei die Voraussetzungen an einen erheblichen Arbeitsausfall in § 96 SGB III normiert sind. Hinsichtlich der betrieblichen Voraussetzungen muss gem. § 95 Nr. 2 SGB III mindestens ein Arbeitnehmer beschäftigt sein, § 97 SGB III. Einzelne Betriebsabteilungen reichen aus, um einen Betrieb i.S.d. KUG-Vorschriften darzustellen, § 97 S. 2 SGB III. Die Bedingungen zum Erfüllen der persönlichen Voraussetzungen werden in § 98 SGB III normiert. Innerhalb von drei Kalendermonaten muss der Arbeitsausfall bei der Agentur für Arbeit angezeigt werden, um Arbeitsförderung zu erhalten.

b. Leistungsumfang von KUG, §§ 105 ff. SGB III

Der Leistungsumfang von KUG ist individuell. Für Arbeitnehmer mit mindestens einem Kind wird das KUG i.H.v. 67% der Nettoentgeltdifferenz gem. § 105 Nr. 1 SGB III gewährt. Für alle weiteren Arbeitnehmer beläuft sich das KUG auf 60%⁷⁷, § 105 Nr. 2 SGB III.⁷⁸ Die Nettoentgeltdifferenz entspricht dem pauschalierten Nettoentgelt aus dem Soll-Entgelt sowie dem pauschalierten Nettoentgelt aus dem Ist-Entgelt, § 106 I Nr. 1, 2 SGB III. Dabei entspricht das Soll-Entgelt dem Bruttoarbeitsentgelt, das der Arbeitnehmer erhalten hätte, wenn kein Arbeitsausfall vorliegen würde. Hingegen stellt das Ist-Entgelt das tatsächlich erzielte Bruttoarbeitsentgelt dar.⁷⁹ Beide Entgelte werden auf den nächsten durch zwanzig teilbaren Eurobetrag gerundet, § 106 I S.5 SGB III, und anschließend in das pauschalierte Nettoentgelt umgerechnet. Die Differenz hiervon entspricht der Nettoentgeltdifferenz.⁸⁰ Dem Arbeitnehmer kann hierbei ein erheblicher finanzieller Nachteil entstehen. Für diesen Fall kann der Arbeitgeber das KUG freiwillig auf max. 100 Prozent aufstocken. Durch das Aufstocken wird der Zuschuss nicht gemindert.⁸¹ Doch auch hier gibt es anlässlich der Corona- Pandemie eine gesetzliche Ausnahme.⁸² Vom 01.04.2020 bis zum 31.12.2020 können Arbeitnehmer zusätzlich zum Bezug von KUG ein Entgelt beziehen ohne, dass dieses Entgelt dem Ist-Entgelt hinzugerechnet wird.⁸³ Allerdings nur solange das Soll-Entgelt, für das KUG bezahlt wird, nicht überschritten wird, vgl. § 421 c SGB III.⁸⁴

[...]

---

¹ Dr. Tedros Adhanom Ghebreyesus, Generaldirektor der WHO.

² Merkel, Angela: Ansprache der Kanzlerin vom 18.03.2020.

³ In der vorliegenden Arbeit wird von der Corona-Pandemie oder dem Corona-Virus gesprochen. Hiermit ist das SARS-CoV-2-Virus gemeint.

⁴ Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 zum 30.11.2020.

⁵ Schubert, in: Helm et.al, § 1 Rn. 1.

⁶ Schubert, in: Helm et.al, § 1 Rn. 1.

⁷ Nachtrag: Ein „Lockdown Light“ wurde zum 02. November 2020 für eine Zeitraum von vorerst vier Wochen angekündigt. Nachtrag 2: Der „Lockdown Light“ wird grundsätzlich bis zu den Weihnachtsfeiertagen verlängert. In Berlin soll der Lockdown auch über die Festtage andauern. Hier sei mit keinen Lockerungen zu rechnen. Ebenso ist mit einer erneuten Verlängerung zu rechnen.

⁸ Schubert, in: Helm et.al, § 1 Rn. 5.

⁹ Amtsblatt der Europäischen Union v. 14. Dezember 2007, ABl. 2007/ C 303/01.

¹⁰ Schubert, in: Helm et.al, § 1 Rn. 10.

¹¹ Schubert, in: Helm et.al, § 1 Rn. 7.

¹² Schubert, in: Helm et.al, § 1 Rn. a.a.O.

¹³ Schubert, in: Helm et.al, § 1 Rn. a.a.O.

¹⁴ Ruffert, in: BeckOK GG, Art. 12 Rn. 33.

¹⁵ Ruffert, in: BeckOK GG, Art. 12 Rn. 38.

¹⁶ Ruffert, in: BeckOK GG, Art. 12 Rn. 40.

¹⁷ Ruffert, in: BeckOK GG, Art. 12 Rn. 16.

¹⁸ Scholz, in: Maunz/Düring, GG, Art. 12 Rn. 8.

¹⁹ Herdegen, in Maunz/Düring, GG, Art. 1 Rn. 40; BVerfGE 116, 202, 222, v. 11.Juli 2006 - 1 BvL 4/00.

²⁰ BVerfGE 116, 202, 222, v. 11. Juli 2006 - 1 BvL 4/00.

²¹ Sagan/Brockfeld, in: NJW 2020, 1112, 1116.

²² Sagan/Brockfeld, in: NJW 2020, 1112, a.a.O.

²³ OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 10.November 2020 - OVG 11 S 108/20, Rn. 24.

²⁴ OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 10.November 2020 - OVG 11 S 108/20, Rn. 31.

²⁵ BVerfG, Beschl. v. 11. November 2020, Az. 1 BvR 2530/20.

²⁶ Lang, in: BeckOK GG, Art. 2 Rn. 58.

²⁷ Lang, in: BeckOK GG, Art. 2 Rn. 62.

²⁸ OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 10.November 2020 - OVG 11 S 108/20, Rn. 30.

²⁹ Schubert, in: Helm et.al, § 1 Rn. 9.

³⁰ BVerfG, Urt. v. 04. Juli 1995 - 1 BvF 2/86 Rn 132.

³¹ Schubert, in: Helm et.al, § 1 Rn. 9.

³² Cornils, BeckOK, GG., Art. 9, Rn. 41.

³³ Cornils, BeckOK, GG., Art. 9, Rn. 41.

³⁴ Cornils, BeckOK, GG., Art. 9, Rn. 43.

³⁵ Cornils, BeckOK, GG., Art. 9, Rn. 44.

³⁶ Cornils, BeckOK, GG., Art. 9, Rn. 45.

³⁷ Cornils, BeckOK, GG., Art. 9, Rn. 61.

³⁸ Cornils, BeckOK, GG., Art. 9, Rn. a.a.O.

³⁹ Verordnung zu Abweichungen vom Arbeitszeitgesetz infolge der COVID-19-Epidemie vom 07.04.2020.

⁴⁰ Schubert, in: Helm et.al, § 1 Rn. 12.

⁴¹ Schubert, in: Helm et.al, § 1 Rn. 12; Nachtrag: Mit dem neuen § 28a IfSG über besondere Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus- Krankheit-2019 soll Rechtssicherheit geschafft werden, dass die in Betracht kommenden Grundrechtseinschränkungen präzisiert werden.

⁴² Bundesagentur für Arbeit, Presseinfo Nr. 34 v. 01. Juli 2020.

⁴³ Bieback, in: Gagel, SGB II/ SGB III, SGB III § 95 Rn. 5.

⁴⁴ Kreitner, in Küttner Personalbuch 2020, Kurzarbeit, Rn. 1.

⁴⁵ BAG, Beschluss v. 03. Mai 2006 - 1 ABR 14/05 Rn. 18.

⁴⁶ LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 28. Februar 2018 - 15 Sa 1415/17; Rn. 26; Kühl, in: Brand, Kommentar zum SGB III, § 96, Rn. 11.

⁴⁷ Kühl, in: Brand, Kommentar zum SGB III, § 97, Rn. 6.

⁴⁸ Kühl, in: Brand, Kommentar zum SGB III, § 97, Rn. 3.

⁴⁹ Kühl, in: Brand, Kommentar zum SGB III, § 97, Rn. a.a.O.

⁵⁰ Kreitner, in Küttner Personalbuch 2020, Kurzarbeit, Rn. 1.

⁵¹ Kühl, in: Brand, Kommentar zum SGB III, § 95, Rn. 6.

⁵² Bieback, in: Gagel, SGB II/ SGB III, SGB III § 95 Rn. 3.

⁵³ Bieback, in: Gagel, SGB II/ SGB III, SGB III § 95 Rn. a.a.O.

⁵⁴ Nachtrag: im Rahmen der 2. KugBeV wurde die Bezugsdauer bis zum 31.12.2021 verlängert; KugBeV vom 12. Oktober 2020, BGBl I 2020 S. 2165.

⁵⁵ Althoff et al., Betriebsratsarbeit in Zeiten von Corona Rn. 33.

⁵⁶ Grzeszick, in Maunz/Düring, GG, Art. 20, Rn. 75.

⁵⁷ Bundesagentur für Arbeit, Presseinfo Nr. 13 v. 11. März 2020.

⁵⁸ Althoff et al. Betriebsratsarbeit in Zeiten von Corona Rn. 33.

⁵⁹ Kühl, in: Brand, Kommentar zum SGB III, § 97, Rn. 2.

⁶⁰ Schmidt, in: Erste Hilfe bei Kurzarbeit, Kapitel VI.

⁶¹ Definition siehe unter C. I. 1.

⁶² BAG, Urt. v. 11. Juni 2020, Az.: 2 AZR 660/19, Rn. 11.

⁶³ Kühl, in: Brand, Kommentar zum SGB III, § 97, Rn. 3.

⁶⁴ Kühl, in: Brand, Kommentar zum SGB III, § 97, Rn. 3.

⁶⁵ Kühl, in: Brand, Kommentar zum SGB III, § 98, Rn. 4.

⁶⁶ Schmidt: Erste Hilfe bei Kurzarbeit, Kapitel VII.

⁶⁷ Schmidt: Erste Hilfe bei Kurzarbeit, Kapitel VII.

⁶⁸ Schmidt: Erste Hilfe bei Kurzarbeit, Kapitel VII.

⁶⁹ Kühl, in: Brand, Kommentar zum SGB III, § 98, Rn. 9.

⁷⁰ Kühl, in: Brand, Kommentar zum SGB III, § 98, Rn. 9.

⁷¹ Kühl, in: Brand, Kommentar zum SGB III, § 98, Rn. 10.

⁷² Kühl, in: Brand, Kommentar zum SGB III, § 98, Rn. 10.

⁷³ Kühl, in: Brand, Kommentar zum SGB III, § 98, Rn. 10.

⁷⁴ Kühl, in: Brand, Kommentar zum SGB III, § 98, Rn. 11.

⁷⁵ Kühl, in: Brand, Kommentar zum SGB III, § 98, Rn. 13.

⁷⁶ Geulen/Vogt, ArbRAktuell 2020, 181, 184.

⁷⁷ Ab dem vierten Bezugsmonat 70/77* % des Netto-Entgelts und ab dem siebten Bezugsmonat 80/87* % des Netto-Entgelts, (*mit Kind).

⁷⁸ Geulen/Vogt, ArbRAktuell 2020, 181, 184.

⁷⁹ Geulen/Vogt, ArbRAktuell 2020, 181, 184.

⁸⁰ Bieback, BeckOK Sozialrecht, SGB III, § 106, Rn. 2.

⁸¹ Geulen/Vogt, ArbRAktuell 2020, 181, 185.

⁸² Gesetz für den erleichterten Zugang zu sozialer Sicherung und zum Einsatz und zur Absicherung sozialer Dienstleister aufgrund des Coronavirus SARS-CoV-2 (Sozialschutz-Paket) vom 27. März 2020, BGBl I 2020 S. 575.

⁸³ Zunächst war der Zeitraum bis Ende Oktober 2020 befristet und galt nur in sog. systemrelevanten Berufen, Gesetz zu sozialen Maßnahmen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie vom 20. Mai 2020, BGBl I 2020 S. 1055.

⁸⁴ Schubert, in: Helm et.al, § 1 Rn. 14.