Grundlagen der Kapitalerhaltung im Gesellschaftsrecht

Inhaltsverzeichnis

A. EINLEITUNG

B. Kapitalerhaltung in der AG
I. Allgemeines
II. Der Verbotstatbestand des § 57 AktG nach heutigem Verständnis
1. Umfang der aus § 57 AktG resultierenden Vermögensbindung
2. Formen der verbotenen Rückgewähr
a) Abgrenzung zum zulässigen neutralen Drittgeschäft
b) Kriterien zur Bestimmung eines zulässigen Drittgeschäfts
c) Subjektive Elemente als Voraussetzung i.R.d .§ 57 I AktG
d) Zwischenergebnis
3. Leistungen unter Beteiligung Dritter
a) Leistungen der AG durch Dritte
aa) Dritter leistet auf Rechnung der AG
bb) Verbundene Unternehmen
b) Leistungen der AG an Dritte
aa) Leistungen an einen ehemaligen oder künftigen Aktionär
bb) Leistungen einen an faktischen Aktionär
cc) Leistungen an einen Nichtaktionär
(1) Leistung an mittelbaren Stellvertreter des Aktionärs
(2) AG leistet auf Veranlassung des Aktionärs
(a) Leistung an Dritten wird dem Aktionär stets zugerechnet
(b) Zurechnung sofern Aktionär mittelbar Vorteil erlangt
(c) Stellungnahme
(3) Zuwendung an nahestehende Personen
(4) Leistungen an mit dem Aktionär verbundene Unternehmen
c) Zwischenergebnis
4. Umstrittene Einzelfälle
a) Gewährung eines Darlehens an den Aktionär durch die AG
b) Bestellung von Sicherheiten durch die AG
III. Rechtsfolgen von Verstößen gegen § 57 AktG
1. Nichtigkeit des verbotenen Rechtsgeschäfts nach hM
2. Keine Nichtigkeit des Rechtsgeschäft nach neuerer Ansicht
3. Stellungnahme
IV. Ausnahmen vom verbot der Einlagenrückgewähr

C. Kapitalerhaltung in der GmbH
I. Vergleich zur aktienrechtlichen Vermögensbindung
II. Über Stammkapitalbindung hinausgehendes Leistungsverbot
III. Besonderheiten der §§ 30 I, 31 I, III GmbHG
1. Auszahlungsverbot bei Unterbilanz
2. Auszahlungsverbot bei Überschuldung
3. Konsequenzen für die Ausfallhaftung der Mitgesellschafter
4. § 31 GmbHG bei nachträglicher Wiederherstellung des Stammkapitals
5. § 30 GmbHG und die Bestellung von Sicherheiten

Grundlagen der Kapitalerhaltung im Gesellschaftsrecht:

Einleitung

Als Gläubiger ist man stets der Gefahr ausgesetzt, dass man von seinem Schuldner nicht befriedigt wird. Von einem Schutz der Gläubiger wird man in diesem Zusammenhang wohl dann sprechen können, wenn sich der Gläubiger darauf verlassen kann, dass der Schuldner im Ernstfall über eine ausreichende Haftungsmasse verfügt. Da am Wirtschaftsleben teilnehmende Rechtssubjekte regelmäßig mit ihrem gesamten Privatvermögen, anders gesagt mit „allem was sie haben“, haften, kann sich der Rechtsverkehr zumindest darauf verlassen, dass die Akteure in der Regel darauf bedacht sein werden nicht all ihr „Hab und Gut“ leichtfertig aufs Spiel zu setzen. Anders ist die Situation, wenn sich natürliche Personen in Form einer Gesellschaft zusammenschließen und die Gesellschaft als solche einziges Haftungsobjekt wird; eine persönliche Inanspruchnahme der Gesellschafter also nicht mehr möglich ist. Ist die Gesellschaft als solche alleiniges Haftungsobjekt, so bedarf es einer besonderen Rechtfertigung für diese haftungsrechtliche Pri- vilegierung der Mitglieder^[1]. Eine derartige Rechtfertigung kann in den gesetzlichen Kapitalsicherungsvorschriften gesehen werden^[2]. Das Gesetz sieht vor, dass Gesellschaften, bei denen die Mitglieder nicht haften, ein Mindestkapital aufzubringen haben und dass dieses Mindestkapital auch erhalten werden muss^[3]. Letzteres bezeichnet man auch als Grundsatz der Kapitalerhaltung^[4]. Welche gesetzliche Ausprägung dieser Grundsatz im AktG sowie im GmbHG jeweils erfahren hat, ist Gegenstand der vorliegenden Abhandlung.

B. Kapitalerhaltung in der AG

I. Allgemeines

Gem. § 1 I 1 AktG ist die Aktiengesellschaft eine Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit, sie ist also juristische Person^[5]. Daraus folgt die vom Gesetzgeber in § 1 I 2 AktG getroffene Feststellung, dass für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft nur das Gesellschaftsvermögen haftet^[6]. Von diesem Gesellschaftsvermögen streng zu unterscheiden ist das Grundkapital, welches in § 1 II AktG als Strukturmerkmal der AG hervorgehoben wird^[7]. Das Grundkapital ist ein ins Handelsregister einzutragender Kapitalbetrag von fester, nur durch Satzungsänderung modifizierbarer Größe, zu dessen Aufbringung sich die Gründer bei der Gründung verpflichten müssen^[8] und dessen Mindestnennbetrag gem. § 7 AktG auf 50 000 Euro lauten muss. Es dient der Sicherung der Gläubiger und der künftigen Aktionäre, weil die Gesellschaft über Vermögensgegenstände verfügen muss, deren Gesamtwert wenigstens dem Betrag des Grundkapitals entspricht^[9]. Insoweit wird auch von der Garantiefunktion des Grundkapitals gesprochen^[10]. Soll diese Funktion praktisch Bedeutung erlangen, so muss Vorsorge getroffen werden, dass dieses Vermögen, welches die AG also mindestens anfangs haben soll, nicht beliebig wieder an die Aktionäre ausgeschüttet werden kann (Grundsatz der Kapitalerhaltung)^[11]. Es sind also Vorschriften nötig, welche zum Schutz der Gläubiger verhindern, dass das Grundkapital an die Aktionäre zurückgezahlt wird^[12]. Die maßgeblichen aktienrechtlichen Vorschriften der Kapitalerhaltung sind §§ 57, 62 AktG, auf welche nun näher eingegangen werden soll.

II Der Verbotstatbestand des § 57 AktG nach heutigem Verständnis

1. Umfang der aus § 57 AktG resultierenden Vermögensbindung

Den Aktionären dürfen gem. § 57 I 1 AktG ihre Einlagen nicht zurückge- währt werden. Gem. § 62 I 1 AktG haben Aktionäre die Leistungen, die sie entgegen den Vorschriften des AktG, also unter anderem entgegen § 57 AktG, empfangen haben, der AG zurückzugewähren. Bereits hier sei auf die Ähnlichkeit zum GmbHG verwiesen. So gibt es auch im GmbHG mit § 30 GmbHG eine Vorschrift, die bestimmte Zahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen an die Gesellschafter verbietet und mit § 31 GmbHG einen gesetzlich normierten Rückgewähranspruch der Gesellschaft für den Fall, dass gegen die Verbotsnorm verstoßen wird. Es verwundert daher nicht, dass sich bei beiden Gesellschaftsformen teilweise die gleichen Probleme ergeben^[13]. Wenn in § 57 I AktG das Verbot der Einlagenrückgewähr angeordnet wird, so kommt das vom Gesetzgeber eigentlich Gemeinte nicht eindeutig zum Ausdruck^[14]. So könnte man dem Wortlaut nach bei „Einlage“ an Einlagen i.S.v. § 54 AktG denken, also das, was während der Gründung oder einer Kapitalerhöhung als Einlagepflicht begründet und sodann an die Gesellschaft geleistet wurde^[15]. Das sich das Verbot des § 57 I AktG jedoch nicht auf die konkreten Einlagen i.S.d. § 54 AktG beziehen kann, ergibt sich schon daraus, dass die AG mit dem Anfangsvermögen, bestehend aus der Summe der Einlagen, wirtschaften soll; es soll also auch in andere Güter umgesetzt werden^[16]. Gebunden ist folglich vielmehr ein rechnerischer Teil des Gesellschaftsvermögens^[17]. Der Sinn der Vorschrift wird erst deutlich, wenn man sowohl § 57 II AktG als auch § 57 III AktG in die Überlegungen einbezieht. § 57 II AktG verbietet die Zusage sowie die Zahlung fester Zinsen und gem. § 57 III AktG darf an die Aktionäre nur der Bilanzgewinn ausgeschüttet werden. Aus dem Zusammenspiel dieser Regelungen ergibt sich das heutige Verständnis des § 57 I AktG. So besteht heute Einigkeit darüber, „dass nach § 57 I 1 AktG jede Leistung aus dem Vermögen der Aktiengesellschaft unzulässig ist, die an einen erbracht wird, wenn sie außerhalb der ordnungsgemäßen Ausschüttung des Bilanzgewinns – oder im Rahmen einer zulässigen Abschlagzahlung (§ 59 AktG) - erfolgt und nicht ausnahmsweise aufgrund einer speziellen gesetzlichen Regelung zugelassen ist, es sei denn, dass sie unter drittgleichen Bedingungen erfolgt^[18] “. Unter Berücksichtigung dieses Verständnisses des § 57 AktG ist es leicht nachvollziehbar, weshalb teilweise^[19] zu Recht darauf hingewiesen wird, es sei irreführend in Zusammenhang mit § 57 AktG von der Erhaltung des Grundkapitals zu sprechen. Denn aus der Vorschrift ergebe sich vielmehr eine Bindung des gesamten Vermögens der AG^[20], weshalb zu Recht gesagt wird, man solle § 57 AktG als Prinzip einer umfassenden Vermögensbindung der Aktiengesellschaft verstehen^[21]. Im Hinblick auf den Umfang der aktienrechtlichen Vermögensbindung lässt sich somit festhalten, dass das gesamte Vermögen der AG grundsätzlich gebunden ist und eine Ausschüttung an die Aktionäre nur in den oben genannten Fällen erlaubt ist. Sofern nachfolgend von verbotener Einlagenrückgewähr die Rede ist, so ist damit in Anlehnung an Bommert jede Vermögensübertragung gemeint, die gegen die aktienrechtliche Kapitalbindung verstößt^[22].

2. Formen der verbotenen Rückgewähr

Nachdem der Umfang der aktienrechtlichen Vermögensbindung geklärt ist, soll der Frage nachgegangen werden, auf welche Art und Weise gebundenes Gesellschaftsvermögen unzulässigerweise in die Vermögenssphäre des Aktionärs gelangen kann.

a) Abgrenzung zum zulässigen neutralen Drittgeschäft

Zunächst gilt es festzuhalten, dass es unerheblich ist, auf welchem Weg gegen die in § 57 I angeordnete Vermögensbindung verstoßen wird^[23]. Dementsprechend sind nicht nur offene Zuwendungen aus dem Vermögen der AG unzulässig, sondern genauso auch Rechtsgeschäfte mit dem Aktionär, wodurch dem Aktionär in verdeckter Form Vermögensvorteile aus dem gebundenen Gesellschaftsvermögen gewährt werden (verdeckte Vermögensverlagerung)^[24]. Letztere Konstellation birgt einige Probleme in sich und soll daher näher behandelt werden. Ausgangspunkt ist die Feststellung, dass es der AG grundsätzlich gestattet ist, mit ihren Aktionären marktübliche Rechtsgeschäfte vorzunehmen^[25]. Schließlich wäre es nicht zu verstehen, wenn ein Aktionär von der AG angebotene Produkte nicht erwerben dürfte oder die AG keine Produkte von ihrem Aktionär erwerben dürfte und z.B. bei der Konkurrenz zu erhöhten Preisen kaufen müsste^[26]. Erlaubt sind allerdings nur solche Zuwendungen der AG, die keinen Bezug zur Aktionärsstellung des Empfängers haben (neutrale Drittgeschäfte)^[27]. Dieses Erfordernis soll nur dann erfüllt sein, „wenn das Rechtsgeschäft unter sonst gleichen Umständen zu den gleichen Bedingungen auch mit einem Nichtaktionär abgeschlossen worden wäre, also betrieblich veranlasst war“^[28]. Hiervon wird man insbesondere bei Massengeschäften des täglichen Lebens ausgehen dürfen, bei denen die Aktionärseigenschaft regelmäßig nicht einmal bekannt wird^[29]. Auf den ersten Anschein verdächtig und folglich einer genaueren Prüfung bedürftig, sind Rechtsgeschäfte zwischen der AG und einem Aktionär, die außerhalb solcher Massengeschäfte getätigt werden, insbesondere dann, wenn der Aktionär erheblichen Einfluss auf die AG ausüben kann^[30]. Hier

zeichnet sich eine für die Gesellschaftsgläubiger typische Gefahrenlage ab, die zugleich die Motivation widerspiegelt, die einen Aktionär zu einer verdeckten Vermögensverlagerung bewegen kann. So kann eine verdeckte Vermögensverlagerung dazu dienen, außerhalb der Gewinnverteilung Vermögen der Gesellschaft Gesellschaftern oder Dritten zufließen zu lassen und so dem Zugriff der Gläubiger zu entziehen^[31]. Wann jedoch Rechtsgeschäfte zwischen AG und Aktionär, die nicht Massengeschäfte sind, unzulässig sind, ist im Einzelnen schwer zu sagen.

b) Kriterien zur Bestimmung eines zulässigen Drittgeschäfts

Eine verbotene Rückgewähr liegt immer dann vor, wenn zwischen der Leistung der AG und der Gegenleistung des Aktionärs ein objektives Missverhältnis besteht^[32]. Bei der Bestimmung der Angemessenheit ist zunächst danach zu differenzieren, ob Marktpreise bestehen oder nicht. Ist dies der Fall, so gilt der Grundsatz, dass die AG als Erwerber diesen Preis nicht überschreiten bzw. als Veräußerer nicht unterschreiten darf^[33]. Hingegen kann ein erhöhter Erwerbspreis bzw. eine Zuwendung unter Marktpreis dann gerechtfertigt sein, wenn die Leistung der AG aufgrund weiterer Vorteile angemessen kompensiert wird^[34]. Ferner besteht im Einzelfall ein unternehmerisches Ermessen einen nicht erzielbaren Marktpreis zu unterschreiten^[35]. Existiert kein Marktpreis, so kann ein Missverhältnis nur dann angenommen werden wenn der Wert von Leistung und Gegenleistung signifikant voneinander abweichen, wenn also das unternehmerische Ermessen in unvertretbarer Weise ausgeübt wird^[36]. Hierbei können von der AG getätigte Drittgeschäfte als Vergleich zugrunde gelegt werden^[37].

c) Subjektive Elemente als Voraussetzung i.R.d .§ 57 I AktG

Lässt sich aus dem Sinn des § 57 AktG ableiten, dass auch Rechtsgeschäfte mit Aktionären dann unzulässig sein können, wenn objektiv unausgewogene Leistungen vorliegen, so ist noch nichts darüber gesagt, ob es denn auch auf ein bestimmtes Bewusstsein der handelnden Personen ankommt. So war es früher^[38] zwar streitig, ob das Vorliegen eines objektiven Missverhältnisses für ein Verbot nach § 57 I genüge oder auch ein subjektives Element dergestalt vorliegen müsse, dass die AG ihre Leistung bewusst nur wegen der Mitgliedschaft des Empfängers (causa societatis) erbringe^[39]. Doch dieser Ansicht wird in überzeugender Weise entgegengehalten, dass sich ein auf subjektive Komponenten abstellendes Verständnis des § 57 AktG nicht mit dessen Gläubigerschutzfunktion in Einklang bringen lasse^[40]. Es wird auch geschrieben, dass der eine umfassende Vermögensbindung bezweckende § 57 AktG nicht „mit Hilfe der Torheit der Verwaltung der AG“ unterlaufen werden dürfe^[41]. Dementsprechend hat der BGH für die gleichgelagerte Frage in der GmbH zu Recht ausdrücklich klargestellt, dass es darauf, ob die Geschäftsleitung Leistung und Gegenleistung als gleichwertig ansieht, nicht ankomme^[42].

d) Zwischenergebnis

§ 57 soll im Interesse der Gläubiger, der Aktionäre wie auch der Gesell-

schaft selbst eine umfassende aktienrechtliche Vermögensbindung gewährleisten. Wie eine unzulässige Vermögensminderung zustande kommt ist unerheblich und muss stets objektiv unter Zugrundelegung eines Drittvergleichs bestimmt werden, ohne dass es auf ein besonderes Bewußtsein der Beteiligten ankäme.

3. Leistungen unter Beteiligung Dritter

Nach dem Wortlaut des § 57 AktG sind ausschließlich die Aktionäre der

Gesellschaft vom Verbot der Einlagenrückgewähr betroffen. Systematisch steht die Vorschrift ferner in jenem im Teil des AktG, welcher mit der Überschrift „Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter“ überschrieben ist. Dies spricht zunächst dafür, dass sich das Verbot der Einlagenrückgewähr nur auf Rechtsverhältnisse zwischen der Aktiengesellschaft und ihren Aktionären bezieht. Doch ist eine derartige Sichtweise zu eng, insbesondere wenn man die gesellschaftliche Entwicklung berücksichtigt. So ist unser heutiges Wirtschaftssystem durch eine zunehmende Arbeitsteilung gekennzeichnet, weshalb es nicht verwundert, dass sich auch im Gesellschafrecht Probleme abzeichnen, die aus der Entstehung von Drei- und Mehrecksverhältnisses resultieren^[43]. Dementsprechend schwieriger, da um einen Gesichtspunkt erweitert, wird die Handhabung des Verbots der Einlagenrückgewähr, wenn Dritte beteiligt sind. Das es Konstellationen geben muss, in denen auch Leistungen durch bzw. an Dritte vom Verbot des § 57 AktG erfasst werden scheint einer weiteren Begründung nicht zu bedürfen, wenn man sich die Gläubigerschutzfunktion des § 57 AktG^[44] vor Augen führt. So wäre es ein Leichtes für die Aktionäre, die angeordnete Vermögensbindung einfach dadurch zu umgehen, indem man bsp einen Dritten beauftragt sich Vermögen der AG übertragen zu lassen, um sich dieses sodann herausgeben geben zu lassen (§ 667 BGB). Steht also im Grundsatz fest, dass es möglich sein muss, das Verbot des § 57 AktG auf Leistungen an Dritte erstrecken zu können, so stellt sich die Frage nach einer Konkretisierung dieses Grundsatzes. Zieht man die einschlägigen Kommentierungen sowie Stellungnahmen aus Rechtsprechung und Schrifttum zu Rate, fällt es schwer, eine klare Sicht der Problematik zu bekommen. So ist es leicht nachzuvollziehen, wenn gesagt wird, es sei auffällig ist, dass zur Abgrenzung dienende Kriterien wie Durchgriffshaftung, wirtschaftliche Zurechnung der Leistung, Gesetzesumgehung und Veranlassung durch den Gesellschafter oftmals beliebig vertauscht würden^[45]. Nachfolgend sollen bedeutsame Fallgruppen unter Berücksichtigung der jeweiligen Problematik dargestellt werden. Eine erste grobe Unterscheidung ist danach zu treffen, ob durch oder an Dritte geleistet wird.

[...]

^[1] K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 18 IV, S. 540.

^[2] Ders. aaO.

^[3] Bayer in MünchKomm AktG, § 57 Rn 3.

^[4] Hüffer, AktG, § 1 Rn 12

^[5] Henn, Hdb. Aktienrecht, S.7.

^[6] Klunziger, Gesellschaftsrecht, S. 148.

^[7] Hüffer, Gesellschaftsrecht, S. 266.

^[8] Kraft/Kreutz, Gesellschaftsrecht, S. 325.

^[9] Hüffer, AktG, § 1 Rn 10.

^[10] Klunziger, Gesellschaftsrecht, S. 154.

^[11] KK-Lutter, § 57 Rn 2.

^[12] Raiser, KapitalgesellschaftsR, § 19 Rn 1.

^[13] Vgl. Canaris, FS Fischer, S. 55. Nachfolgend werden daher teilweise Rechtsprechung und Schrifttum zum GmbH-Recht zitiert.

^[14] Hüffer, AktG, § 57 Rn 3.

^[15] GK-Henze, § 57 Rn 3.

^[16] KK-Lutter, § 57 Rn 2.

^[17] Ders. aaO.

^[18] Bayer in MünchKomm AktG, § 57 Rn 7.

^[19] Hüffer, AktG, § 57 Rn 3 ; Bayer in MünchKomm AktG, § 57 Rn 9.

^[20] Flume, Allg. Teil I/2, S. 285.

^[21] Bayer in MünchKomm, § 57 Rn 9.

^[22] Bommert, verdeckte Vermögensverlagerung, S. 54.

^[23] Bayer in MünchKomm AktG, § 57 Rn 25.

^[24] GK-Henze, § 57 Rn 25 ff.

^[25] Hüffer, AktG, § 57 Rn 8.

^[26] Bayer in MünchKomm AktG, § 57 Rn 26.

^[27] Bayer aaO.

^[28] BGH, NJW 1996, 589/590 (zur GmbH).

^[29] Bayer in MünchKomm AktG, § 57 Rn 26.

^[30] Bayer in MünchKomm AktG, § 57 Rn 31.

^[31] Bommert, vedeckte Vermögensverlagerung, S. 3.

^[32] Hüffer, AktG, § 57 Rn 8.

^[33] KK-Lutter, § 57 Rn 17f.

^[34] GK-Henze, § 57 Rn 41.

^[35] GK-Henze, § 57 Rn 41. Zur GmbH: BGH, NJW 1987, 1195 ; BGH, NJW 1996, 590.

^[36] KK-Lutter, § 57 Rn 19 ; GK-Henze, § 57 Rn 42.

^[37] KK-Lutter aaO.

^[38] Bayer in MünchKomm AktG, § 57 Rn 38.

^[39] Geßler, FS Fischer, S. 136 f. ; Wilhelm, FS Flume II, S. 380 ff.

^[40] Grunewald, Gesellschaftsrecht, S. 284 f. Rn 153.

^[41] KK-Lutter, § 57 Rn 27.

^[42] BGH, NJW 1987, 1194 ; BGH, NJW 1996, 589/590 ; auch Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 29 Rn 70.

^[43] Canaris, FS Fischer, S. 31.

^[44] Vgl. oben B., I.

^[45] Bommert, verdeckte Vermögensverlagerung, S. 74.