§ 622 Abs. 2 S. 2 BGB und das Verbot der Altersdiskriminierung

Inhaltsverzeichnis

Literaturverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

I. Überblick über § 622 BGB und Normzweck

II. Aktuelle Gerichtsentscheidungen
1.) LAG Berlin-Brandenburg vom 24.07.2007
2.) LAG Düsseldorf vom 21.11.2007

III. 622 Abs. 2 S. 2 BGB und das nationale Recht
1. Verbot der Altersdiskriminierung des AGG
a) Europarechtswidrigkeit des § 2 Abs. 4 AGG
aa) Umsetzung der europarechtlichen Vorgaben
aaa) Kündigung aus ausschließlich diskriminierenden Motiven
bbb) Kündigung aus gemischten Motiven
aaaa) ausreichender Schutz bereits im nationalen Recht
bbbb) Bedürfnis der richtlinienkonformen Auslegung
cccc) Lösungsvorschlag
ccc) Darlegungsund Beweislast
ddd) Zwischenergebnis
bb) Verstoß gegen europarechtliche Grundsätze
aaa) Transparenzgebot
bbb) Grundsatz der Gleichwertigkeit und Effektivität
ccc) Effektive Sanktionierung
b) Ergebnis
2. Verbot der Altersdiskriminierung im Grundgesetz, Art. 3 GG
a) Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem
b) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Ungleichbehandlung
aa) Auswirkungen auf den Arbeitsmarkt
bb) Auswirkungen auf Gesellschaftsund Familienleben
c) Ergebnis

IV. . § 622 Abs. 2 S. 2 BGB und das Gemeinschaftsrecht
1.) Vereinbarkeit von § 622 Abs. 2 S. 2 BGB mit EG-Richtlinien
a) Benachteiligung auf Grund des Alters
b) Rechtfertigung
c) Rechtsfolgen
aa) Vertikale Wirkung von Richtlinien
aaa) Hinreichend genau formuliert
bbb) Umsetzungsfrist abgelaufen
ccc) Keine Verpflichtung des Bürgers gegenüber dem Staat
bb) Zwischenergebnis
cc) Horizontale Wirkung von Richtlinien
d) Zwischenergebnis
2.) Vereinbarkeit mit Primärrecht – die Entscheidung Mangold
a) Gemeinsame Verfassungstradition
b) Verbindlichkeit der Entscheidung Mangold
c) Möglichkeit der Eliminierung nationaler Vorschriften durch nationale Gerichte
d) Verstoß gegen das deutsche Rechtsstaatsprinzip
e) Vertrauensschutz
f) Ergebnis

V. Fazit

Literaturverzeichnis

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Abkürzungsverzeichnis

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I. Überblick über § 622 BGB und Normzweck

§ 622 Abs. 1 BGB sieht eine Grundkündigungsfrist von vier Wochen für alle Arbeitnehmer vor. Mögliche Kündigungstermine sind der 15. oder zum Ende des Kalendermonats. Kleinunternehmen können hiervon abweichend gem. Abs. 5 Nr. 2 eine Kündigungsfrist von vier Wochen ohne festen Termin vereinbaren.

Für die verlängerten Fristen nach Abs. 2 wurde an Monatskündigungsterminen festgehalten. Länger beschäftigte Arbeitnehmer kommen in den Genuss von stufenweise steigenden Kündigungsfristen in Abhängigkeit von der Dauer der Betriebszugehörigkeit. Über insgesamt sieben Stufen wird nach zwanzigjähriger Betriebszugehörigkeit die Höchstdauer von sieben Monaten erreicht.

Die Bindung an eine Kündigungsfrist dient dem Schutz des Vertragspartners, der sich auf die Beendigung des Vertragsverhältnisses rechtzeitig soll einstellen können. Es soll dem Arbeitnehmer erleichtert werden, möglichst ohne wirtschaftliche Nachteile einen neuen Arbeitsplatz zu finden.¹ Die Regelung des § 622 Abs. 2 BGB lässt erkennen, dass der Gesetzgeber mit zunehmender Betriebszugehörigkeit auch hinsichtlich der Kündigungsfristen einen höheren Bestandsschutz einräumen will.²

Abs. 2 S. 2 bestimmt, dass bei der Berechnung der Kündigungsfrist Zeiten der Beschäftigung vor Vollendung des 25. Lebensjahres nicht zu berücksichtigen sind. Im Schrifttum wird § 622 Abs. 2 S. 2 BGB teilweise als „veraltet“³ und als „sachlich kaum zu rechtfertigen“⁴ bezeichnet. Die durch diese Regelung aufgeworfenen Probleme in Bezug auf nationales sowie europäisches Antidiskriminierungsrecht werden im folgenden näher beleuchtet.

II. Aktuelle Gerichtsentscheidungen

Die vorliegende Problematik wurde in jüngster Zeit bereits von zwei nationalen Gerichten mit durchaus unterschiedlicher Bewertung behandelt.

1.) LAG Berlin-Brandenburg vom 24.07.2007

In dem vom LAG Berlin-Brandenburg entschiedenen Fall ging es um die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung einer zum Zeitpunkt der Kündigung 26 Jahre alten Rechtsanwaltsund Notarfachangestellten. Das Arbeitsverhältnis der gekündigten und hiergegen klagenden Arbeitnehmerin bestand zum] Kündigungszeitpunkt etwas mehr als fünf Jahre, so dass der Arbeitgeber eine Frist von zwei Monaten zum Monatsende hätte beachten müssen, wenn es die Nichtanrechnungsvorschrift des § 622 Abs. 2 S. 2 BGB nicht gäbe. Das Gericht legte unter Anwendung des § 622 Abs. 2 BGB eine Kündigungsfrist von zwei Monaten zum Monatsende zu Grunde. Satz 2 ließ das Gericht wegen des Verstoßes gegen das europarechtliche Verbot der Altersdiskriminierung unangewendet. Zur Begründung führte es aus, dass die Richtlinie 2000/78/EG in Art. 2 die unmittelbare und mittelbare Diskriminierung u.a. auf Grund des Alters verbiete. Eine Ungleichbehandlung jüngerer Arbeitnehmer wegen ihres Alters sei somit verboten und auch nicht nach Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG gerechtfertigt. § 622 Abs. 2 S. 2 BGB verfolge kein legitimes Ziel. Darum ließ das Gericht unter Berufung auf die Mangold-Entscheidung⁵ des EuGH die Norm unangewendet. Eine Vorlage an den EuGH bedürfe es nicht.

2.) LAG Düsseldorf vom 21.11.2007

In dem vom LAG Düsseldorf behandelten Fall hatte der beklagte Arbeitgeber einer Arbeitnehmerin wegen Betriebsschließung ordentlich gekündigt. Die gekündigte und dagegen klagende Arbeitnehmerin war zur Zeit der Kündigung 29 Jahre alt und konnte auf eine über zehnjährige Betriebszugehörigkeit verweisen. Bei der Kündigung ging der Arbeitgeber unter Nichtanrechnung der Zugehörigkeit vor dem 25. Lebensjahr von einer Kündigungsfrist von einem Monat zum Monatsende aus. Das Gericht setzt sich zunächst mit dem Diskriminierungsverbot des AGG auseinander und geht anschließend ausführlich auf die Vereinbarkeit des § 622 Abs. 2 S. 2 BGB mit dem Grundgesetz ein. Im Ergebnis war die Kammer von der Verfassungswidrigkeit der Vorschrift nicht überzeugt, weshalb eine Vorlage an das BVerfG nach Art. 100 Abs. 1 GG ausschied. Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG sei nicht gegeben. Die Regelung rechtfertige sich aus den sozial-, gesellschafts-, und familienpolitischen Gestaltungsvorstellungen des Gesetzgebers, wobei dem Gesetzgeber eine Einschätzungsprärogative einzugestehen ist. Ältere Arbeitnehmer seien auf Grund ihrer familiären und wirtschaftlichen Verpflichtungen und ihrer abnehmenden beruflichen Flexibilität und Mobilität von Arbeitslosigkeit grundsätzlich stärker betroffen als junge Arbeitnehmer. Ausgehend vom Argumentationsduktus der Mangold-Entscheidung schien es der Kammer zweifelhaft, ob die in § 622 Abs. 2 S. 2 BGB enthaltene Differenzierung gemeinschaftsrechtlich gerechtfertigt sein kann. Es stellte dem EuGH daher sinngemäß folgende Fragen:

1.) Verstößt § 622 Abs. 2 S. 2 BGB gegen das Verbot der Altersdiskriminierung?
2.) Kann die Regelung mit dem betrieblichen Interesse an personalwirtschaftlicher Flexibilität gerechtfertigt werden und kann jüngeren Arbeitnehmern auf Grund geringerer sozialer, familiärer und privater Verpflichtungen eine höhere berufliche und persönliche Flexibilität und Mobilität zugemutet werden?
3.) Hat ein nationales Gericht Gesetze, die dem Gemeinschaftsrecht widersprechen, unangewendet zu lassen oder darf aus Vertrauensgesichtspunkten die Regelung erst nach entsprechender Entscheidung des EuGH unangewendet bleiben?

Die Fragen liegen dem EuGH unter Rechtssachennummer: C-555/07 [Kücükdeveci] zum Vorabentscheid vor.

III. § 622 Abs. 2 S. 2 BGB und das nationale Recht

Im nationalen Recht soll sowohl das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) als auch der Gleichbehandlungsgrundsatz des Grundgesetzes näher betrachtet werden.

1. Verbot der Altersdiskriminierung des AGG

Das AGG dient im Wesentlichen der Umsetzung von vier europäischen Richtlinien⁶, geht aber im Einzelnen darüber hinaus und verwirklicht damit auch eigene Systemdarstellungen des deutschen Gesetzgebers von einer richtigen Ordnung desAntidiskriminierungsrechts.⁷ § 7 Abs. 1 AGG verbietet als Grundnorm des Gesetzeseine Benachteiligung von Beschäftigten auf Grund der Rasse oder der ethischenHerkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung,des Alters oder der sexuellen Identität (§ 1 AGG). Die durch § 622 Abs. 2S. 2 BGB statuierte Altersschwelle könnte eine solche durch das AGG verboteneBenachteiligung auf Grund des Alters sein. Das Diskriminierungsmerkmal „Alter“hat nämlich keine andere Bedeutung als Lebensalter⁸ und untersagt somit nichtnur die Diskriminierung Älterer, sondern auch die jüngerer Menschen⁹.

Der Anwendungsbereich des AGG endet jedoch gem. § 2 Abs. 4 AGG am Bereich der Kündigungen. Diese sind ausschließlich nach den Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz zu beurteilen. Dies sei sachgerecht, weil die kündigungsrechtlichen Regelungen, anders als das AGG, speziell auf die Kündigungen zugeschnitten sind.¹⁰ Zu den Vorschriften des allgemeinen Kündigungsschutzes zählen unter anderem die §§ 620 ff. BGB.¹¹ Eine strikte Anwendung des deutschen Rechts würde somit zu dem Ergebnis kommen, dass das AGG keine Anwendung findet und somit auch nicht im Widerspruch zu § 622 Abs. 2 S. 2 BGB stehen kann.¹² Die Bereichsausnahme des § 2 Abs. 4 AGG wird jedoch vielfach für europarechtswidrig gehalten, da hinter den Anforderungen der Richtlinien zurückgeblieben worden sei.

a) Europarechtswidrigkeit des § 2 Abs. 4 AGG

Die Regelung des § 2 Abs. 4 AGG soll eine Doppelung des Kündigungsschutzes vermeiden.¹³ Im Gegensatz zu anderen Rechtsordnungen ist in Deutschland eine Kündigung nur wirksam, wenn ausreichende, die Kündigung rechtfertigende Gründe iSv § 1 KSchG vorliegen. Dieser „Positivliste“ des KSchG würde durch das AGG eine „Negativliste“ hinzugefügt, was einen doppelten Kündigungsschutz bedeuten würde.¹⁴ Unstreitig ist, dass die dem AGG zugrunde liegenden Richtlinien ausdrücklich Entlassungsbedingungen aufführen.¹⁵ Zu diesen Entlassungsbedingungen zählen auch Kündigungen.¹⁶ Die Pflicht des Gesetzgebers, diese Regelungen umzusetzen, bedeutet jedoch nur dann eine Pflicht zum Tätigwerden, wenn das nationale Recht die Vorgaben der Richtlinie nicht erfüllt. Bei der Einführung des § 2 Abs. 4 AGG war der Gesetzgeber wohl der Meinung, dass geltende Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz den Anforderungen der Richtlinien standhalten.¹⁷ Ob dies – gegebenenfalls auch durch europarechtskonforme Auslegung – der Fall ist, wird im folgenden näher beleuchtet.

[...]

¹ Kaiser- FS Konzen 2006 S. 381, 385 f.

² Staudinger-Preis (2002, 14. Auflage), § 622 Rn. 9

³ Staudinger-Preis (2002, 14. Auflage), § 622 Rn. 8

⁴ ErfK-Müller-Glöge, § 622 Rn. 2

⁵ EuGH vom 22.11.2005 – Rs. C-144/04 – Mangold, EuGHE 2005 S. I-9981 = DB 2005 S. 2638 ff.

⁶ Richtlinie 76/207/EWG vom 9. 2. 1976 (ABl. EG L 39) in der Fassung der Änderung durch die Richtlinie 2002/73/EG vom 23. 9. 2002 (ABl. EG L 269) zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen im Bereich der Beschäftigung, die jüngst ergänzend dazu erlassene Richtlinie 2004/113/EG vom 13. 12. 2004 (ABl. EG L 373/73, umzusetzen bis zum 21. 12. 2007) zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen beim Zugang zu und bei der Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen sowie die beiden auf Art. 13 EG gestützten Richtlinien 2000/43/EG zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder ethnischen Herkunft und 2000/78/EG zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf

⁷ Annuß, BB 2006, 1629 (1629)

⁸ BT-Drucks. 16/1780, S. 31

⁹ HK-AGG-Däubler, § 1 Rn. 84

¹⁰BT-Drucks. 16/2022 S. 12

¹¹Meinel/Heyn/Herms, AGG, § 2 Rn. 59

¹²so auch LAG Düsseldorf (12.Kammer), Beschluss vom 21.11.2007 – 12 Sa 1311/07

¹³Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses BT-Drucks. 16/2022, S. 26 f.

¹⁴Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, § 2 Rn. 56

¹⁵zB Art. 3 I lit. C der Richtlinie 2000/78/EG

¹⁶EuGH, NZA 2006, 839

¹⁷Hamacher/Ulrich, NZA 2007, 657 (658)