Closed Shop im Breitbandkabel?

INHALTSVERZEICHNIS

A. Einleitung
I. Zugang nach medienrechtlichen Vorschriften
1. Zugang zu analoger Verbreitung über Breitbandkabel
a) Vorrangmodell
b) Auswahlmodell
2. Zugang zu digitaler Verbreitung über Breitbandkabel
II. Zugang nach telekommunikationsrechtlichen Vorschriften
1. Anwendbarkeit des TKG
a) Marktregulierungsverfahren
b) Zugangsanspruch nach § 21 TKG
c) Zugangsanspruch nach § 42 Abs. 1 S. 1 TKG
2. Ergebnis für telekommunikationsrechtliche Zugangsansprüche
III. Zugang nach allgemeinem Wettbewerbsrecht
1. § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB
2. § 19 Abs. 1 GWB
3. § 20 GWB
4. Ergebnis für wettbewerbsrechtliche Zugangsansprüche
IV. Zugang nach Digitaler Zugangssatzung

B. Ergebnis

A. Einleitung

Die rechtlichen Rahmenbedingungen für die Einspeisung von Rundfunkprogrammen existieren zunächst im klassisch medienrechtlichen Bereich des Rundfunkstaatsvertrages und der Landesmediengesetze. Ziel dieser Bestimmungen ist primär die Sicherung der Meinungsvielfalt. Daneben spielen aber auch kartellrechtliche Vorschriften eine Rolle. Zunächst zu nennen ist das Telekommunikationsgesetz (TKG), das als Sonderkartellrecht (sektorspezifische Regulierung) spezifische Anforderungen für die Verwaltung knapper Ressourcen enthält.^[1] Ergänzt werden diese Vorschriften durch das allgemeine kartellrechtliche Diskriminierungs- und Behinderungsverbot der §§ 19, 20 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB).

Im Folgenden werden zunächst die medienrechtlichen Zugangsansprüche dargestellt, sowohl bezüglich der analogen als auch der digitalen Verbreitung im Breitbandkabelnetz. Anschließend wird auf ggf. bestehende Ansprüche aus dem TKG und dem GWB eingegangen. Abschließend wird noch der rundfunkrechtliche Zugangsanspruch nach der Satzung über die Zugangsfreiheit zu digitalen Diensten dargestellt.

I. Zugang nach medienrechtlichen Vorschriften

Im Rundfunkstaatsvertrag (RStV) wird in § 52 RStV die Weiterverbreitung von Programmen in Kabelanlagen geregelt. Die Kabelbelegung in analog betriebenen Breitbandkabelnetzen richtet sich gemäß § 52 Abs. 1 RStV nach landesrechtlichen Vorschriften. Die mit dem 4. Rundfunkänderungsstaatsvertrages neu eingefügten § 52 Abs. 2- 5 RStV sehen hingegen eine bundeseinheitliche Belegung von digitalen Kabelnetzen vor.^[2]

1. Zugang zu analoger Verbreitung über Breitbandkabel

Die Auswahl unter den Bewerbern um einen analogen Kabelplatz wird gem. § 52 Abs. 1 S. 1 RStV durch Landesrecht geregelt, d.h. ein direkter Anspruch auf Weiterverbreitung aus § 52 Abs. 1 RStV besteht nicht.

Die Landesmedien- bzw. Landesrundfunkgesetze weisen die Verteilung der analogen Übertragungskapazitäten im Breitbandkabel den Landesmedienanstalten als zuständige Behörde zu.^[3]

Oberstes Gebot der nach § 52 Abs. 1 S. 5 RStV unterschiedlich ausgestalteten landesrechtlichen Regelungen zur Belegung der etwa 34 zur Verfügung stehenden analogen Kanäle ist die Wahrung der größtmöglichen Meinungsvielfalt im Gesamtangebot der Kabelanlage.^[4]

In den einzelnen Ländern haben sich zwei Modelle für die Kabelbelegung heraus kristallisiert. Es kann danach zwischen dem sogenannten Vorrangmodell und dem Auswahlmodell unterschieden werden.^[5]

a) Vorrangmodell

In einigen Bundesländern^[6] richtet sich die Kabelbelegung nach dem Vorrangmodell. Danach ist in den Gesetzen eine konkrete Rangfolge nach Gruppen vorgegeben, an die die jeweilige Landesmedienanstalt gebunden ist.^[7] Dies bedeutet, dass die Belegung der Kabelanlagen umfassend von der Landesmedienanstalt anhand der gesetzlich bestimmten Rangfolge von Programmen entschieden wird. Die Landesmedienanstalt entscheidet mithin allein über die Nutzung der vorhandenen Kapazitäten.^[8]

Ein Zugangsanspruch des Inhalteanbieters ist danach nur dann möglich, wenn er mit seinem Programm in die vorgesehene Rangfolge passt. Ergeben sich Kapazitätsengpässe innerhalb ranggleicher Programme, so kann der Zugangsanspruch gegen die Landesmedienanstalten lediglich auf eine fehlerfreie Auswahlentscheidung gerichtet sein.

b) Auswahlmodell

In anderen Bundesländern^[9] ist man dazu übergegangen, dem Netzbetreiber zumindest für ein gewisses Spektrum seiner Übertragungskapazität einen eigenen Spielraum zu überlassen. Bei diesem sogenannten Auswahlmodell verzichtet die Landesmedienanstalt auf die Festlegung einer bestimmten Rangfolge von Programmgruppen.^[10] Nur bezüglich besonders relevant eingestufter Programme wird eine Einspeisung gesetzlich angeordnet.^[11] Dies wird auch als so genanntes must-carry-Prinzip bezeichnet, d.h. diese gesetzlich angeordneten Programme müssen vom Kabelnetzbetreiber in das Kabelnetz eingespeist werden. Es handelt sich dabei um die Angebote der jeweiligen öffentlich- rechtlichen Anstalten. Einen Zugangsanspruch in dieser Belegungsklasse haben demnach nur die öffentlich-rechtlichen Anstalten mit ihren Angeboten.

In einer zweiten Gruppe wird eine bestimmte Anzahl von Kanälen durch eine Vorrangentscheidung der Landesmedienanstalten belegt.^[12] Danach trifft diese eine Auswahl auf Grundlage der Programmvielfalt und Anbietervielfalt. Dies wird auch als must-carry-minus-Prinzip bezeichnet. Einen direkten Einspeisungsanspruch in diese Belegungsklasse haben Inhalteanbieter nicht. Es besteht lediglich ein Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung gegenüber der Landesmedienanstalt.

Die verbleibenden Kanäle können vom Netzbetreiber nach Maßgabe der allgemeinen Gesetze belegt werden, so genanntes non-must-carry- Prinzip.^[13] In dieser Belegungsklasse besteht ein Zugangsanspruch des Inhalteanbierters gegenüber dem Netzbetreiber nach den allgemeinen Gesetzen, insbesondere dem Wettbewerbsrecht.^[14]

2. Zugang zu digitaler Verbreitung über Breitbandkabel

Die Weiterverbreitung in digitalen Kabelanlagen ist in § 52 Abs. 3 und Abs. 4 RStV bundeseinheitlich geregelt. Die Belegung der Kabelanlage obliegt danach dem Kabelnetzbetreiber. Für die Weiterverbreitung in digitalisierten Kabelnetzen gilt eine Dreiteilung der Kapazitätsvergabe. Diese entspricht den bereits oben angesprochenen must-carry-rules.

Danach ist der Kabelbetreiber in einer ersten Gruppe zur Einspeisung der für das jeweilige Land gesetzlich bestimmten Fernsehprogramme des öffentlich-rechtlichen Rundfunks einschließlich seiner Programmbouquets verpflichtet, gem. § 52 Abs.3 RStV (must-carry- rule).

In einer zweiten Gruppe, die ein Kontingent von einem Drittel der insgesamt zur Verfügung stehenden Digitalkapazität umfasst, erfolgt die Belegung des Netzes durch den Kabelbetreiber anhand der in § 52 Abs. 4 Nr. 1 RStV vorgegebenen Kriterien der Berücksichtigung der Teilnehmerinteressen sowie der Vielfalt des Programmangebots (sog. must-carry-minus-Bereich).^[15] Rundfunkveranstalter haben in diesem Bereich daher lediglich einen Anspruch auf eine diskriminierungsfreie Auswahlentscheidung des Netzbetreibers.^[16]

In der letzten Gruppe kann der Netzbetreiber nach § 52 Abs. 4 Nr. 2 RStV die verbleibenden Übertragungskapazitäten frei belegen (non- must-carry-Bereich). Er ist dabei jedoch an die allgemeinen Gesetze gebunden. Ein Zugangsanspruch des Rundfunkveranstalters in diesem Bereich richtet sich demnach nach den allgemeinen Gesetzen, insbesondere dem Wettbewerbsrecht, wonach ihm ein Anspruch auf diskriminierungsfreien Netzzugang zustehen kann.^[17]

II. Zugang nach telekommunikationsrechtlichen Vorschriften

Soweit bundes- oder landesmedienrechtliche Belegungsvorgaben nicht greifen, ist der Kabelnetzbetreiber in seiner Nutzung des Netzes grundsätzlich frei.^[18]

Fraglich ist daher, ob sich Zugangsansprüche des Rundfunkveranstalters gegen den Betreiber des Kabelnetzes aus dem TKG ergeben können.

Die Regulierung des Zugangs zu den technischen Übertragungswegen findet nämlich im Grenzbereich zwischen Rundfunkrecht und Telekommunikationsrecht statt.^[19] Grundsätzlich liegt die Kompetenz zur Regelung des Rundfunks bei den Ländern. Da telekommunikationsrechtliche Vorschriften zur Nutzung von Kabelfrequenzen jedoch die Interessen der für den Rundfunk zuständigen Länder berühren, muss der Bund seine Maßnahmen bzgl. einer sektorspezifischen Regulierung nach dem TKG mit den Ländern abstimmen und auf deren Belange Rücksicht nehmen. Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) hat in seiner 1. Rundfunkentscheidung daher klargestellt, dass das Telekommunikationsrecht nur dienende Funktion besitzt.^[20]

Dies macht deutlich, dass telekommunikationsrechtliche Vorschriften nur dann greifen, soweit keine rundfunkrechtlichen Regelungen einschlägig sind.

Im Falle des non must carry- Bereichs können sich mithin Zugangsansprüche aus dem TKG ergeben, da dieser keinen rundfunkrechtlichen Vorschriften unterworfen ist.

1. Anwendbarkeit des TKG

Die Anwendbarkeit des TKG setzt zunächst voraus, dass eine sektorspezifische Regulierung in diesem Bereich geboten ist. Dies ist nach § 10 Abs. 2 TKG dann der Fall, wenn Märkte bestehen, die durch beträchtliche und anhaltende strukturell oder rechtlich bedingte Marktzutrittsschranken gekennzeichnet sind, längerfristig nicht zu wirksamem Wettbewerb tendieren und auf denen die Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts allein nicht ausreicht, um dem betreffenden Marktversagen entgegenzuwirken.

Dies führt dazu, dass jeder regulatorischen Maßnahme der Bundesnetzagentur (BNetzA) ein Marktregulierungsverfahren vorgeschaltet ist. Dieses reduziert die Regulierungsintensität, indem es sicherstellt, dass insbesondere die Ex-ante-Regulierung von Unternehmen nur noch ausnahmsweise zulässig ist.^[21]

Ob ein Zugangsanspruch zum Breitbandkabel nach dem TKG besteht, hängt daher zunächst vom Ausgang des Marktregulierungsverfahrens ab.

a) Marktregulierungsverfahren

Das Marktregulierungsverfahren besteht aus einem sogenannten 3-Kriterien-Test. Im ersten Schritt werden die Märkte voneinander abgegrenzt gem. § 10 TKG (Marktdefinition). Im zweiten Schritt wird in einer Marktanalyse, vgl. § 11 TKG, festgestellt, ob auf diesen Märkten ein wirksamer Wettbewerb besteht.

Dies ist nach § 11 Abs. 1 S. 2 TKG dann nicht der Fall, wenn ein oder mehrere Unternehmen auf diesem Markt über beträchtliche Marktmacht verfügen. Ein Unternehmen gilt als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht, wenn es entweder allein oder gemeinsam mit anderen eine der Beherrschung gleichkommende Stellung einnimmt, das heißt eine wirtschaftlich starke Stellung, die es ihm gestattet, sich in beträchtlichem Umfang unabhängig von Wettbewerbern und Endnutzern zu verhalten, vgl. § 11 Abs. 1 S. 3 TKG.

Bei dieser Bestimmung der beträchtlichen Marktmacht hat die BNetzA die von der EU-Kommission aufgestellten Kriterien zu berücksichtigen; vgl. Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht nach Art. 15 Abs. 2 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 (Rahmenrichtlinie).

[...]

^[1] Vgl. Zimmer/Büchner, CR 2001, S. 165.

^[2] Vgl. Hesse, ZUM 2000, S. 183; vgl. auch Ausführungen S. 3 ff..

^[3] Vgl. u.a. § 18 Landesmediengesetz Nordrhein-Westfalen (LMG NRW).

^[4] Vgl. Wille/Schulz/Fach-Petersen in: Beck`scher Kommentar Rundfunkrecht, §52, Rn. 47.

^[5] Vgl. Thomaschki/Krakies, ZUM 1995, 368ff.

^[6] Vgl. u.a. § 33 LMG Rheinland-Pfalz.

^[7] Vgl. Hesse in: „Rundfunkrecht“, Rn. 145.

^[8] Vgl. Hahne in: „Kabelbelegung und Netzzugang,“, S. 55 ff.

^[9] Vgl. u.a. § 18 LMG Nordrhein-Westfalen.

^[10] Vgl. Schütz in: „Kommunikationsrecht“, Rn. 446.

^[11] u.a. ARD, ZDF, WDR

^[12] Vgl. u.a. § 18 Abs. 2 S. 1 i.V.m. § 14 LMG NRW.

^[13] Vgl. u.a. § 18 Abs. 9 LMG NRW.

^[14] Vgl. hierzu Ausführungen, S. 14 ff..

^[15] Vgl. Ricke in: „Triple Play- Zugangsansprüche bei vertikalen Verflechtungen Internetökonomie und Hybridität“, S. 6.

^[16] Vgl. Schütz in: „Kommunikationsrecht“, Rn. 473.

^[17] Vgl. dazu Ausführungen S. 14 ff..

^[18] Vgl. Schütz in: „Kommunikationsrecht“, Rn. 461.

^[19] Vgl. Wille/Schulz/Fach-Petersen in: Beck`scher Kommentar Rundfunkrecht, §52, Rn. 35.

^[20] Vgl. BVerfGE 12, 205, 227.

^[21] Vgl. Wille/Schulz/Fach-Petersen in: Beck`scher Kommentar Rundfunkrecht, §52RStV, Rn. 36.