Die Betrachtung des Mantelkaufs unter rechtlichen Gesichtspunkten

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Literaturverzeichnis

A. Einleitung
I. Bestimmung des Begriffs „Mantelkauf“
1. Mantelverwendung
2. Vorratsgründung
a) Offene Vorratsgründung
b) Verdeckte Vorratsgründung
II. Motive einer Mantelverwendung
1. Kostengründe
2. Zeitersparnis und Risikovermeidung
3. Steuerliche Aspekte
4. Sonstige Motive
III. Bedeutung des Mantelkaufs in der Unternehmenspraxis
1. Allgemeine Bedeutung
2. Mantelverwendung bei Personengesellschaften
3. Börsengang durch Mantelkauf
a) Vorbemerkung
b) Ablauf des indirekten Börsengangs
c) Vor- und Nachteile

B. Merkmale der Mantelverwendung
I. Gesellschafterwechsel und Geschäftsführerwechsel
II. Ausschließliche Verwendung der Rechtsform
III. Wechsel der Branche und des Unternehmensgegenstandes
IV. Unternehmenslosigkeit
V. Vermögenslosigkeit
1. Begriffsbestimmung
2. Verwertbare Aktiva
3. Löschung der Gesellschaft wegen Vermögenslosigkeit
VI. Veräußerung sämtlicher Geschäftsanteile und Verlegung des satzungsmäßigen Sitzes
VII. Abgrenzung zwischen Unternehmensfortführung und Mantelverwendung

C. Wirksamkeit der beteiligten Rechtsgeschäfte
I. Arten der Rechtsgeschäfte
1. Anteilskauf und Anteilsübertragung
2. Fortsetzungsbeschluß und Satzungsänderung
II. Nichtigkeit nach § 138 I BGB
III. Nichtigkeit nach § 134 BGB
1. Scheingeschäft
2. Umgehung der Gründungsvorschriften
3. Verstoß gegen § 23 HGB
4. Nichtigkeit aus § 75 GmbHG

D. Kapitalaufbringungspflicht der Mantelverwender
I. Kapitalaufbringungspflichten bei Neugründung
1. Vorbemerkung zur Neugründung
2. Stammkapital und Stammeinlage
3. Voraussetzungen für die Eintragung in das Handelsregister
4. Versicherung der Geschäftsführer
II. Erneute Kapitalaufbringungspflicht bei Mantelverwendung
1. Analoge Anwendung der Gründungsvorschriften
a) Vorliegen einer Regelungslücke
aa) Erstmaliger Erwerb der Haftungsbeschränkung
bb) Sinn und Zweck der Vorschriften
b) Unverzichtbare Merkmale für die Bejahung einer Mantelverwendung
2. Umfang der Kapitalaufbringungspflicht
a) Umfang im engeren Sinne
b) Ausgleich von Altverbindlichkeiten
c) Erfüllung der erneuten Kapitalaufbringungspflicht
d) Zeitpunkt der Beseitigung der Unterdeckung und Verjährung
III. Kapitalaufbringungspflicht bei Vorratsgründung
IV. Ausblick
V. Registergerichtliche Prüfung
1. Eintragungspflichten bei Neugründung
2. Eintragungspflichten bei Mantelverwendung und Vorratsgründung
3. Registergerichtliche Kontrolle bei Mantelverwendung
a) Notwendigkeit
b) Entbehrlichkeit
c) Registergerichtliche Praxis
aa) Möglichkeiten der registergerichtlichen Kontrolle
bb) Mangelnde Erkennbarkeit der Mantelverwendung
cc) Fazit

E. Haftung der Mantelverwender
I. Differenzhaftung
1. Begriffsbestimmung
2. Differenzhaftung bei Neugründung
3. Differenzhaftung bei Mantelverwendung
a) Zeitpunkt der Eintragung der Satzungsänderung
b) Zeitpunkt des Beginns der neuen unternehmerischen Tätigkeit
4. Fazit
II. Handelndenhaftung
1. Begriffsbestimmung
2. Handelndenhaftung bei Neugründung
3. Handelndenhaftung bei Mantelverwendung
a) Haftungszeitraum und dessen Übertragung auf die Mantelverwendung
b) Funktionen der Handelndenhaftung und deren Übertragung auf die Mantelverwendung
aa) Sicherungsfunktion
bb) Druckfunktion
cc) Ausgleichsfunktion
dd) Fazit
c) Handelndenhaftung bei Vorratsgründung
III. Durchgriffshaftung
1. Begriffsbestimmung
2. Durchgriffshaftung bei Neugründung
3. Durchgriffshaftung wegen materieller Unterkapitalisierung bei Mantelverwendung
IV. Weitere Haftungstatbestände und deren Anwendbarkeit auf die Mantelverwendung
1. Sorgfaltshaftung
2. Haftung aus § 826 BGB
3. Haftung des Vertreters aus § 179 I BGB
4. Gründerhaftung
5. Ausfallhaftung
6. Fazit

F. Gewährleistung beim Mantelkauf
I. Mögliche Leistungsstörungen
II. Mantelkauf vs. Unternehmenskauf
III. Rechtskauf vs. Sachkauf
IV. Konsequenz für den Mantelkauf
V. Haftung des Verkäufers bei Rechtskauf
1. Haftung nach altem Schuldrecht
2. Haftung nach neuem Schuldrecht
3. Fazit

G. Schlußbetrachtung

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Literaturverzeichnis

Kommentare

Baumbach/Hueck: GmbH-Gesetz: Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, 17. Aufl., München: C.H. Beck, 2000 (zitiert: Bearbeiter, in: Baumbach/Hueck)

Dötsch/Eversberg/Jost/Witt: Die Körperschaftsteuer, Kommentar zum Körperschaftsteuergesetz, Umwandlungssteuergesetz und zu den einkommensteuerrechtlichen Vorschriften der Anteilseignerbesteuerung; Loseblattsammlung, Stuttgart: Schäffer-Poeschel Verlag, 44. Ergänzungslieferung, März 2002 (zitiert: Beabeiter, in: Dötsch/Eversberg/Jost/Witt)

Ebenroth/Boujong/Joost: Handelsgesetzbuch, Kommentar, München: C.H. Beck, 2001 (zitiert: Bearbeiter, in: Ebenroth/Boujong/Joost)

Ermann, Hrsg. Westermann, Harm, Peter: Bürgerliches Gesetzbuch, 10. Aufl., Münster: Aschendorff Rechtsverlag, Köln: O. Schmidt, 2000 (zitiert: Bearbeiter, in: Ermann)

Hachenburg/Ulmer: Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG), Großkommentar, 8. Auflage, Berlin, New York: de Gruyter, Bd. I 1992, Bd. II und III 1997 (zitiert: Bearbeiter, in: Hachenburg/Ulmer)

Hüffer, Uwe: Aktiengesetz (AktG), 5. Aufl., München: Beck, 2002 (zitiert: Hüffer: AktG)

Keidel/Kuntze/Winkler: Freiwillige Gerichtsbarkeit: Kommentar zum Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 14. Aufl., München: C.H. Beck, 1999 (zitiert: Bearbeiter, in: Keidel/Kuntze/Winkler)

Koller/Roth/Morck: Handelsgesetzbuch, Kommentar, 3. Aufl., München: C.H. Beck, 2002 (zitiert: Bearbeiter, in: Koller/Roth/Morck)

Lutter/Hommelhoff: GmbH-Gesetz: Kommentar, 15. Aufl., Köln: O. Schmidt, 2000 (zitiert: Lutter/Hommelhoff)

Münchener Kommentar zum Aktiengesetz (MüKo AktG), Hrsg.: Kropff, Bruno; Semler, Johannes, 2. Aufl., München: C.H. Beck, Vahlen, 2001 (zitiert: Bearbeiter, in: MüKo AktG)

Palandt, Otto (Hrsg.): Bürgerliches Gesetzbuch, Becksche Kurzkommentare, 61. Aufl., C.H. Beck: München 2002 (zitiert: Bearbeiter, in Palandt, BGB)

Röhricht/Graf von Westphalen: Handelsgesetzbuch, Kommentar zu Handelsstand, Handelsgesellschaften, Handelsgeschäften und besonderen Handelsverträgen, 2. Aufl., Köln: O. Schmidt, 2001 (zitiert: Bearbeiter, in: Röhricht/Graf von Westphalen)

Scholz, Fr anz: Kommentar zum GmbH-Gesetz: mit Anhang Konzernrecht, 9. Aufl., Köln: O. Schmidt, 2000 (zitiert: Bearbeiter, in: Scholz)

Monographien

Blättchen, Wolfgang; Jasper, Thomas; Hrsg.: Deutscher Industrie- und Handelstag: Going Public – Wachstumsfinanzierung über die Börse, Verlag Wolfgang Siewert: Bonn, 1999

Eisenhardt, Ulrich: Gesellschaftsrecht, 9. Aufl., München: Beck, 2000

Grunewald, Barbara: Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., Tübingen: Mohr Siebeck, 2000

Heerma, Jan Dirk: Mantelverwendung und Kapitalaufbringungspflichten, Diss. Passau 1996, Köln, O. Schmidt, 1997

Hölters, Wolfgang: Handbuch des Unternehmens- und Beteiligungskaufs, 5. Aufl., Köln: O. Schmidt, 2002

Kantak, Ralf: Mantelgründung und Mantelverwendung bei der GmbH, München: Verlag V. Florentz, 1989

Klunzinger, Eugen: Einführung in das Bürgerliche Recht, 8. Aufl., München: Vahlen, 1998

Klunzinger, Eugen: Grundzüge des Gesellschaftsrechts, 11. Aufl., München: Vahlen, 1999

Kober, Bernd: Sonderformen des Beteiligungskaufes: Der Mantelkauf: eine gesellschafts- und registerrechtliche Analyse, Frankfurt am Main, Berlin, Bern, New York, Paris, Wien: Lang, 1995

Kraft, Alfons; Kreutz, Peter: Gesellschaftsrecht, 11. Aufl., Neuwied; Kriftel: Luchterhand, 2000

Martinek, Michael: GmbH-Recht in der Praxis, Herne, Berlin: Verlag für die Rechts- und Anwaltspraxis, 2000

Meyding, Thomas: Die Mantel-GmbH im Gesellschafts- und Steuerrecht, Konstanz: Verlag, 1989

Müller, Welf; Hoffmann, Wolf-Dieter (Hrsg.): Beck’sches Handbuch der Personengesellschaften: Gesellschaftsrecht, Steuerrecht, München: C.H. Beck, 1999

Nowak, Karsten: Marktorientierte Unternehmensbewertung, Wiesbaden: Deutscher Universitätsverlag, 2000

Peters, Brigitta: Der GmbH-Mantel gesellschaftsrechtliches Problem, Diss. Bonn 1989, Köln, O. Schmidt, 1989

Picot, Gerhard: Unternehmenskauf und Restrukturierung, Handbuch zum Wirtschaftsrecht, 2. Aufl., München: C.H. Beck, 1998

Prühs, Hagen: GmbH-Geschäftsführer: Rechte und Pflichten, 2. Aufl., Bonn: VSRW-Verlag, 2000

Raiser, Thomas: Recht der Kapitalgesellschaften: ein Handbuch für Praxis und Wissenschaft, 3. Aufl., München: Vahlen 2001

Roth, H. Günter: Handels- und Gesellschaftsrecht mit Grundzügen des Wertpapierrechts, 6. Aufl., München: Vahlen, 2001

Schanz, Kay-Michael: Börseneinführung: Recht und Praxis des Börsengangs, 2. Aufl., München: C.H. Beck, 2002

Schmidt, Karsten: Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., Köln, Berlin, Bonn, München: Heymanns, 1997

Stehle, Heinz: Die GmbH als Unternehmungsform: Ihre Gestaltung für mittelständische Betriebe, 11. Aufl., Schriftenreihe: Das Recht der Wirtschaft, Stuttgart, München, Hannover, Berlin, Weimar, Dresden: Boorberg, 2000

Zeitschriften

Ahrens, Claus: Kapitalgesellschaftliche Mantelverwendung und Vorgesellschafterhaftung, in: Der Betrieb (DB), 21/1998, S. 1069-1073

Auernhammer, Bernhardt: Die Vorratsgründung und Mantelverwendung bei der GmbH, in: Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer, (MittRhNotK) Nr. 5/2000, S. 137-154

Bärwaldt, Roman; Schabacker, Joachim: Keine Angst vor Mantel- und Vorratsgesellschaften, in: GmbH-Rundschau (GmbHR), 20/1998, S. 1005-1014

Banerjea, Nirmal Robert: Das Stammkapital und die Verwertung von Vorratsgesellschaften – Besprechung des Beschlusses des BayObLG vom 24.3.1999 – 3Z BR 295/98 – , in: Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht (NZG), Heft 17/1999, S. 817-818

Banerjea, Nirmal Robert: Die rechtliche Behandlung des Mantelkaufs, in: GmbH-Rundschau (GmbHR) 16/1998, S. 814-816

Beater, Axel: Mantelkauf und Firmenfortführung – Zugleich ein Beitrag zur Teleologie von § 23 HGB, in: Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (GRUR) 2/2000, S. 119-126

Börner, Andreas: Anmerkung zu OLG Frankfurt, Urt. v. 4.11.1998, in: GmbH-Rundschau (GmbHR) 1/1999, S. 32-34

Fleischer, Holger: Kurzkommentar zu BGH, Urt. v. 27.1.1997, Vor-GmbH, Gründerhaftung, in: Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht (EwiR) 10/1997, S. 463-464

Gaul, Björn: Schuldrechtsmodernisierung und Unternehmenskauf, in: Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht (ZHR) 1/2002, S. 35-71

Göz, Philipp; Gehlich, Jens: Die Haftung von Gesellschafter und Geschäftsführer bei Verwendung eines GmbH-Mantels, in: Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (ZIP), 40/1999, S. 1653-1662

Gronstedt, Sebastian; Jörgens, Stefan: Die Gewährleistung bei Unternehmenskäufen nach dem neuen Schuldrecht, in: Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (ZIP), 2/2002, S. 52-65

Hasselbach, Kai: Kurzkommentar zu LG Dresden, Urt. v. 18.7.2000, Erwerb einer Mantelgesellschaft, Kapitalaufbringung, Verzinsung, in: Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht (EwiR) 17/2000, S. 821-822

Heerma, Jan Dirk: Die Haftung des Handelnden beim Mantelkauf, in: GmbH-Rundschau (GmbHR) 12/1999, S. 640-646

Heublein, Joachim: Kurzkommentar zu BayObLG, Beschl. v. 24.3.1999, Verwertung einer Mantel- oder Vorratsgesellschaft, registergerichtliche Prüfung, in: Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht (EwiR) 14/1999, S. 647-648

Keil, Tilo: Kurzkommentar zu OLG Frankfurt, Urt. v. 4.11.1998, GmbH-Mantelkauf, Anwendung der Gründungsvorschriften, Haftung des Anteilserwerbers, in: Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht (EwiR) 8/1999, S. 359-360

Keller, Dirk: Mantelgründung und Mantelkauf bei der GmbH aus zivilrechtlicher und steuerrechtlicher Sicht, in: Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (DZWiR), 6/1998, S. 230-234

Lachmann, Andreas: Risikobeschränkung bei Gründung von Kapitalgesellschaften, in: Neue Juristische Wochenschrift (NJW), 31/1998, S. 2263-2265

Lenz, Lukas; Hasselbring, Dirk: Börsenmanteltransaktionen als Alternative zum IPO, in: Die Bank, 12/2001, S. 872-875

Lösler, Thomas: Die Mantelverwendung im Recht der GmbH, in: Zeitschrift für notarielle Beratungs- und Beurkundungspraxis (NotBZ) 2002, (noch nicht erschienen), S. 15-20

Lübbert, Rainer: Verwendung einer Vorratsgesellschaft – Gründungsaufwand ohne Vorteil?, in: Betriebs-Berater (BB), 44/1998, S. 2221-2224

Mayer, Ulrich: Mantelkauf und Mantelverwendung – (k)ein Problem?, in: Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 3/2000, S. 175-179

Meller-Hannich, Caroline: Verwendung von Vorrats- und Mantelkapitalgesellschaften und Prüfung durch das Registergericht, in: Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (ZIP), 8/2000, S. 345-350

Nadler, Michael: Indirektes Going Public durch Mantelkauf, in: Finanzbetrieb (FB), Zeitschrift für Unternehmensfinanzierung und Finanzmanagement 1/2001, S. 38-44

Olbrich, Michael: Zum Kauf der Mantelgesellschaft mit ertragsteuerlichem Verlustvortrag vor dem Hintergrund des Steuersekungsgesetzes, in: Die Wirtschaftsprüfung (WPg), 22/2001, S. 1326-1331

Rawert, Peter: Kurzkommentar zu LG Duisburg, Beschl. v. 18.9.1997, Wirtschaftliche Neugründung durch Mantelverwertung, Prüfungsrecht des Registergerichts, in: Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht (EwiR) 5/1998, S. 223-224

Roser, Frank: Weitere Unklarheiten beim Mantelkauf – Folgerungen und Beratungshinweise aus der Entscheidung des BFH v. 8.8.2001 – I R 29/00, in: GmbH-Rundschau (GmbHR) 24/2001, S. 1153-1155

Sailer, Andreas: Anmerkung zu LG Dresden, Beschl. v. 20.12.1999, Verwendung eines GmbH-Mantels, in: Zeitschrift für die notarielle Beratungs- und Beurkundungspraxis (NotBZ) 3/2000, S. 95-96

Schön, Wolfgang: Wer schützt den Kapitalschutz? – Editoral, in: Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht (ZHR), 2/2002, S. 1-5

Schwarz, Heinz-Ulrich: Kommentar zu LG Dresden, Beschl. v. 7.4.2000, in: GmbH-Rundschau (GmbHR) 22/2000, S. 1151-1153

Seppelfricke, Peter; Seppelfricke, Jürgen: Reverse Merger am Neuen Markt – Ein schneller und preiswerter Börsengang durch die Hintertür? - , in: Finanzbetrieb (FB), Zeitschrift für Unternehmensfinanzierung und Finanzmanagement 11/2001, S. 581-592

Werner, Rüdiger: Mantelgründungen und Handelndenhaftung – Stellungnahme zu KG, NZG 1998, 731 f., in: Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht (NZG) 4/1999, S. 146-149

Wolf, Manfred; Kaiser, Jochen: Die Mängelhaftung beim Unternehmenskauf nach neuem Recht, Der Betrieb (DB), 8 2002, S. 411-420

Zwissler, Thomas: Umgründung statt Neugründung: Überlegungen zum Einsatz von Vorratsgesellschaften, in: GmbH-Rundschau (GmbHR) 16/1999, S. 856-857

A. Einleitung

I. Bestimmung des Begriffs „Mantelkauf“

Mantelkauf ist die Übertragung von Geschäftsanteilen an einer Gesellschaft, die ihrem Geschäftsbetrieb nicht mehr nachgeht und nicht mehr über nennenswertes Gesellschaftsvermögen verfügt. Sie ist aber mangels Löschung im Handelsregister noch als juristische Person existent.^[1] Der Begriff ist gesetzlich nicht geregelt sondern durch Rechtsprechung ent-

wickelt worden. Danach ist ein Gesellschaftsmantel eine:

- durch Geschäftsanteile oder Aktien verkörperte äußere Rechtsform
- einer juristischen Person
- die in Ermangelung eines von ihr noch betriebenen Unternehmens
- wegen Vermögenslosigkeit
- keine wirtschaftliche Bedeutung mehr hat.^[2]

Der wirtschaftlich zu beurteilende Begriff „Mantel“ stellt die äußere Rechts-form einer Gesellschaft dar und ist zu trennen von deren Inhalt, dem Unternehmen.^[3]

1. Mantelverwendung

Mantelverwendung ist ein aus mehreren Rechtsakten bestehender Vorgang mit dem Ziel, in Form einer Kapitalgesellschaft am Markt aufzutreten ohne eine neue Gesellschaft zu gründen.^[4] Durch Mantelkauf werden sämtliche Geschäftsanteile an einer inaktiven oder wirtschaftlich gescheiterten Kapitalgesellschaft übertragen, um einem neuen Unternehmenszweck nachzugehen. Es wird dabei das vorhandene Rechtskleid dieser Kapitalgesellschaft verwendet.^[5] Nach dem Anteilserwerb werden i.d.R. umfangreiche Satzungsänderungen vorgenommen. Gesellschaften, die früher zwar ein Unternehmen führten, jetzt aber nicht mehr aktiv sind, werden also wiederbelebt.^[6] Dies kann aber auch durch die bisherigen Gesellschafter erfolgen ohne dass Anteile verkauft und abgetreten werden. Man spricht in diesem Fall von Mantelverwendung in sonstiger Weise.^[7]

2. Vorratsgründung

Vorratsgründung ist die Gründung einer GmbH oder AG bei der zum Zeitpunkt der Gründung der Unternehmenszweck noch nicht feststeht. Mitunter ist auch noch nicht vereinbart, wann der Unternehmenszweck verwirklicht werden soll.^[8] Es wird also eine Kapitalgesellschaft errichtet, mit dem Ziel, den satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand in absehbarer Zeit nicht zu betreiben. Die Vorratsphase endet, wenn die Gesellschaft ihren angedachten Unternehmensgegenstand verwirklicht.^[9] Die üblichen Anlauf- und Vorlaufzeiten werden nicht berücksichtigt. Motiv ist die sofortige Verfügbarkeit der juristischen Person. Vorratsgesellschaften werden von Wirtschaftsunternehmen, Notaren oder großen Anwaltskanzleien bereitgehalten.^[10] Je nachdem, ob der Gesellschaftsvertrag den Vorratscharakter der Gründung erkennen läßt, unterscheidet man in offene oder verdeckte Vorratsgründung.^[11]

a) Offene Vorratsgründung

Zwar haben auch hier die Gründer nicht die konkrete Absicht, in absehbarer Zeit in einer bestimmten Weise am Geschäftsverkehr teilzunehmen, jedoch ist der gesellschaftsvertragliche Gegenstand des Unternehmens die Verwaltung eigenen Vermögens bzw. Verwaltung eigener Einlagen.^[12] Dies ist eine deutliche Klarstellung des Vorratszwecks, der als Verbandszweck hinreichend anerkannt ist. Zur Wirksamkeit der offenen Vorratsgründung und Eintragung in das Handelsregister bedarf es also der Offen-legung des Vorratscharakters. Dies verbessert die Erkennbarkeit der späteren Mantelverwendung und damit die registergerichtliche Kontrolle.^[13]

Die Vorratsgesellschaft erfüllt mithin den Zweck auf Vorrat gehalten zu werden und bei Bedarf als juristische Person zur Verfügung zu stehen.

b) Verdeckte Vorratsgründung

Der Unternehmenszweck bei der verdeckten Vorratsgründung ist fiktiv. Er soll in absehbarer Zeit nicht ernsthaft verfolgt werden. Der wirkliche Unternehmensgegenstand, die Verwaltung eigenen Vermögens, ist im Gesellschaftsvertrag nicht genannt.^[14] Ob eine solche Gründung wirksam ist, wird noch zu untersuchen sein.

II. Motive einer Mantelverwendung

Die wirtschaftliche Betätigung in Form einer Kapitalgesellschaft könnte auch durch eine Neugründung erfolgen. Die folgenden Gründe sprechen jedoch für eine Mantelverwendung. Dabei muß der Preis für den Erwerb des Mantels mit den einzusparenden Kosten in Verhältnis gesetzt werden. Die Motive für eine Mantelverwendung haben sich im Laufe der Zeit immer wieder gewandelt, hier sollen nur die heute noch bedeutsamen Gründe dargestellt werden.

1. Kostengründe

Ziel einer Mantelverwendung ist es, Gründungskosten wie z.B. Notar-kosten, Kosten für Handelsregistereintragung, Kosten für Bekannt-machung, Beraterkosten für Rechtsanwälte, Prüfungskosten für Steuerberater einzusparen. Ob die Aufbringung der Stammeinlage unterbleiben kann, wird noch zu untersuchen sein.

Die Mehrheit der Autoren^[15] führt als Motiv die Einsparung von Notar- und Gerichtskosten an. Eine Aufschlüsselung von Heerma aber zeigt, dass der Unterschied zwischen Neugründung und Mantelverwendung nur marginal ist.^[16] Deshalb werden i.d.R. die nachfolgend genannten weiteren Motive für die Verwendung eines Gesellschaftsmantels ausschlaggebend sein.

Bei der Rechtsform einer AG wollen die Mantelverwender selbstverständlich die Börsenzulassung übernehmen. So betragen die Aufwendungen für einen herkömmlichen Börsengang ca. EUR 25 Mio., für einen indirekten Börsengang jedoch nur ca. 8,5% des effektiven Emissionsvolumens.^[17] Außerdem werden u.U. die Kosten für eine Umwandlung in eine AG eingespart. Weitere Einzelheiten zum Börsengang durch eine Mantelgesellschaft werden im weiteren behandelt.

2. Zeitersparnis und Risikovermeidung

Das Eintragungsverfahren bei Neugründung einer GmbH kann mehrere Monate betragen. Ein Durchlaufen dieses zeitaufwendigen Gründungsverfahrens und die Erbringung der erforderlichen Unterlagen zur Anmeldung lt. § 8 GmbHG bzw. § 23 AktG ist im Falle einer Mantelverwendung nicht erforderlich. Dann hat das Registergericht nur die Satzungsänderung zu prüfen, was weniger Zeit in Anspruch nimmt.^[18] Dadurch können sich u.U. Wettbewerbsvorteile gegenüber Mitbewerbern ergeben.^[19] Der große Zeitaufwand einer Neugründung ist für die Gründer kaum akzeptabel, zumal sie erst durch die Eintragung ins Handelsregister die Haftungsbeschränkung erlangen. Das Bedürfnis, einen Zeitverlust zu vermeiden, ist wirtschaftlich durchaus anzuerkennen. Auch wenn sie bestrebt sind, die Eintragung so schnell wie möglich zu erreichen, können sie das registergerichtliche Verfahren nicht beeinflussen und müssen während dieser Zeit ein finanzielles Risiko eingehen.^[20] Denn bei einer Neugründung unterliegen die Gesellschafter bestimmten Haftungstatbeständen lt. § 11 II GmbHG und § 41 I 2 AktG, wenn sie vor der Eintragung der Gesellschaft die Geschäftsaktivitäten aufnehmen. Bei Verwendung einer Mantelgesellschaft ist die Gesellschaft bereits eingetragen, die juristische Person bereits entstanden. Damit besteht nicht mehr das Risiko einer Vorgesellschaft. Ziel der Mantelverwender ist mithin die sofortige Nutzung eines haftungsbeschränkten Rechtsträgers. Einzelheiten zur Haftung folgen in Kapitel E.

3. Steuerliche Aspekte

Das Motiv der Steuereinsparung hatte bis 1990 eine große Bedeutung. Bis dahin war es möglich, Verluste der inaktiven Gesellschaft mit zukünftigen Gewinnen zu verrechnen. Diesen Verlustvortrag konnte die Gesellschaft im Folgejahr wie eine Sonderausgabe vom Gesamtbetrag der Einkünfte abziehen. Als Voraussetzung für einen Verlustvortrag verlangt § 8 IV KStG jetzt neben der rechtlichen auch die wirtschaftliche Identität.^[21] Die Gesellschaft, die den Verlust nutzen will, muß mit der Gesellschaft, die den Verlust erlitten hat, wirtschaftlich identisch sein. Wirtschaftliche Identität wird lt. § 8 IV 2 KStG durch die Tatbestandsmerkmale:

- Einstellung des Geschäftsbetriebes
- Übertragung der Anteile zu mehr als 1/2
- Ausstattung mit neuem Betriebsvermögen
- Wiederaufnahme des Geschäftsbetriebes

beurteilt. Hierbei ist die Abgrenzung zur Sanierung jedoch schwierig. Das Verbot ergab sich aus der ständigen Rechtsprechung des BFH, denn dieser konnte weder aus dem Wortlaut noch aus dem Sinn und Zweck des § 10d EStG das Tatbestandsmerkmal der wirtschaftlichen Identität entnehmen.^[22] In der Literatur^[23] wird § 8 IV KStG vielfach kritisiert. Die Tatbestandsvoraussetzungen seien in hohem Maße auslegungsbedürftig und unbestimmt. Ein klare Abgrenzung zur Sanierung kann nicht gezogen werden, bei der jede Zuführung von neuem Betriebsvermögen unschädlich ist. Jedoch sollte der Begriff Sanierung dabei nicht zu eng ausgelegt werden, um volkswirtschaftlich notwendige Sanierungen nicht zu behindern.^[24] Dabei wird Sanierungsfähigkeit angenommen, wenn die Betriebstätigkeit in den nächsten fünf Jahren wieder aufgenommen wird.^[25] Dann wird auch die wirtschaftliche Identität bejaht. Die Mantelgesellschaft stellt nur dann ein Investitionsobjekt dar, wenn es dem Erwerber gelingt, den körper- und gewerbeertragssteuerlichen Verlustvortrag nach § 8 IV KStG und § 10a GewStG unter Wahrung der wirtschaftlichen und rechtlichen Identität in die Mantelgesellschaft einzubringen, wobei die Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen sind. Bei der Bewertung des möglichen Verlustvortrages ist der Wegfall der Körperschaftsteueranrechnung sowie das Halbeinkünfteverfahren durch das am 01.01.2001 in Kraft getretene Steuersenkungsgesetz zu beachten.^[26] Eine Nutzung des Verlustvortrags kommt mithin nur im Ausnahmefall in Betracht.

4. Sonstige Motive

Die sonstigen Motive eines Mantelerwerbs sind eher unbedeutend. Mitunter wird der Erwerb einer gewerberechtlichen Konzession angegeben, die jedoch meist personengebunden ist.^[27] Außerdem kann der Bekanntheitsgrad und sonstiger good will einer eingeführten Firma verwendet werden, der im Zuge einer Neugründung nicht zu erlangen wäre.^[28] Die Nutzung eines good will ist aber auch nur ein theoretisches Motiv, da die Gesellschaft nur selten über eine wirksame Firma verfügen wird. Weiter ist zu bedenken, dass der Erwerb einer bestehen Firma nicht ohne gleichzeitigen Erwerb des Handelsgeschäfts möglich ist.^[29] Die Anforderungen des § 23 HGB werden in Kapital C näher untersucht.

III. Bedeutung des Mantelkaufs in der Unternehmenspraxis

1. Allgemeine Bedeutung

Auch wenn keine verlässlichen Zahlen vorliegen, so ist doch der Mantelkauf eine bedeutende Erscheinung in der gesellschaftsrechtlichen Praxis.^[30] Dies belegen eine Vielzahl von Gerichtsentscheidungen und Literaturbeiträgen in jüngster Zeit. Bereits 1919 mußte der Reichsfinanzhof im sog. Mitropa-Fall über eine Mantelverwendung entscheiden.^[31] Die praktische Bedeutung der Mantelverwendung hat sich im Laufe der Zeit gewandelt. So war früher ein häufiges Ziel die Gründung einer Einmanngesellschaft, welche bis zur Neufassung des § 1 GmbHG 1980 nicht erlaubt war. Heute ist die Verwendung von Mantelgesellschaften selbstverständlich geworden. Die Diskussion um die Mantelverwendung hat aber gerade in jüngster Zeit wieder zugenommen, da die Rechtsprechung, wie noch dargestellt wird, die einzelnen Problemfelder unterschiedlich entschieden hat. Auch gibt es einen Markt für leere Gesellschaftsmäntel. So finden sich in überregionalen Tageszeitungen entspr. Anzeigen.^[32]

Eine weitere praktische Aufgabe erhält die Mantelgesellschaft als Auffanglösung im Insolvenzfall. Hauptgründe sind auch hier die umgangene Gründungszeit und die Verhinderung der Haftungsrisiken einer Vor-GmbH. Auch entfällt das Problem der Übernahme von Arbeitnehmern lt. § 613a BGB, da der Mantel meist vermögenslos ist und keine sachlichen und personellen Ressourcen mehr besitzt. Nach der herrschenden Meinung ist die Sanierung jedoch nicht nach den Grundsätzen der Mantelverwendung zu beurteilen.^[33] Bei sog. Sanierungsgesellschaften entsteht auch wirtschaftlich kein neues Unternehmen, auch wenn es zu einem Wechsel des Unternehmensgegenstandes und der Branche kommt, weil sich das Unternehmen neu am Markt orientieren muß.

2. Mantelverwendung bei Personengesellschaften

Grundsätzlich ist die Mantelverwendung ein Problem aus dem Kapitalgesellschaftsrecht. In der Praxis kommen vor allem GmbH-Mäntel vor. Deshalb wird die Mantelverwendung gern als GmbH-rechtliches Problem dargestellt.^[34] Die Ausführungen dazu sind jedoch bedenkenlos auf das Aktienrecht zu übertragen.^[35] Daher bezieht sich die Verfasserin im folgenden überwiegend auf die GmbH.

Rechtlich gesehen besteht jedoch kein sachlicher Grund, Personengesellschaften von der Mantelverwendung auszuschließen. Gesellschaftsmäntel können theoretisch auch bei Personengesellschaften vorkommen.^[36] Das dies nicht der Fall ist, hat eher praktische und wirtschaftliche Gründe. Die Personengesellschaft lebt vom Arrangement und der Individualität ihrer Gesellschafter, wogegen die Kapitalgesellschaft eine weitgehend verselbständigte Körperschaft ist, die vom Wechsel ihrer Gesellschafter unabhängig ist. Der Bestand der Personengesellschaft ist an die Person des vollhaftenden Gesellschafters gebunden. Daher ist eine Anteilsübertragung lt. § 719 BGB nur bei entspr. Regelung im Gesellschaftsvertrag oder bei einstimmigen Beschluß möglich.^[37] Handelsgesellschaften können nach § 124 HGB unter ihrer Firma Eigentum erwerben. Dies ist aber keine Anerkennung als Rechtssubjekt, sondern Teilrechtsfähigkeit. Bei Personengesellschaften wird nur die Beteiligung am gesamthänderisch gehaltenen Gesellschaftsvermögen erworben. Dies schließt nicht den Eigentumsanteil eines zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Gegenstandes ein.^[38] Bei Personengesellschaften besteht keine praktische Bedeutung an einer Mantelverwendung. Die angesprochenen Motive treffen auf die Personengesellschaft nicht zu. Insbesondere existiert bei Personengesellschaften keine Haftungsbeschränkung, die zu erlangen ein bedeutendes Motiv der Mantelverwender ist. Auch gibt es bei Personengesellschaften kein gesetzliches Mindeststammkapital, dessen mögliche Einsparung ein Anreiz wäre. Das Kapital der Personengesellschaft stellt kein eigenes Vermögen dieser Gesellschaft dar, sondern ist Gesamthandsvermögen. Die Handelsregistereintragung hat bei Personengesellschaften nur deklaratorische Bedeutung^[39] und erlangt daher nicht die weitreichende Bedeutung, die sie für Kapitalgesellschaften darstellt. Die, wenn auch beschränkten, steuerlichen Aspekte treffen auf die Personengesellschaft nicht zu. Die Personengesellschaft ist kein eigenes Steuersubjekt, vielmehr wird eine anteilige Besteuerung bei den Gesellschaftern durchgeführt.

3. Börsengang durch Mantelkauf

a) Vorbemerkung

Betrachtet man die aktuelle Entwicklung an der Börse so fällt auf, dass dort einige Unternehmen notiert sind, deren Aktien keine Liquidität mehr besitzen. Gerade die sog. Penny Stocks^[40] sind für eine Mantelverwendung mitunter sehr begehrt. Für Mittelstandsunternehmen kann die Wiederbelebung einer Mantel-AG eine sinnvolle Alternative zum IPO sein. Dadurch können die Vorteile der Wertpapiermärkte kurzfristig genutzt werden. Aktuelle Beispiele sind die WCM AG, die Gold-Zack AG und die Brauhaus Amberg AG.^[41]

b) Ablauf des indirekten Börsengangs

Ein Börsenmantel ist eine Aktiengesellschaft, die ihr operatives Geschäft weitgehend eingestellt hat, kein nennenswertes Vermögen mehr besitzt, jedoch noch an der Börse notiert ist.^[42]

Praktisch läuft eine Börsenmanteltransaktion meist als Verschmelzung eines größeren nichtbörsennotierten Unternehmens auf ein kleineres börsennotiertes Unternehmen ab, was auch als Reverse Merger bezeichnet wird.^[43] Damit erlischt die übertragende Gesellschaft automatisch. Die bisherigen Gesellschafter halten nun Beteiligungen am börsennotierten Unternehmen.^[44] Altlasten und Verbindlichkeiten sollten abgewickelt sein. Man spricht dann von einem sauberen Gesellschaftsmantel.

Der Anteilserwerb erfolgt durch Kauf der Aktienanteile von mindestens 75% i.d.R. außerbörslich. Die Aktienmehrheit ist erforderlich, da für die folgenden Umstrukturierungen die qualifizierte Hauptversammlungsmehrheit benötigt wird,^[45] um die Fortsetzung der Gesellschaft lt. § 274 AktG zu beschließen. Das operative Geschäft wird verkauft oder ausgelagert, falls es nicht ohnehin schon aufgegeben wurde. Danach werden innovative Geschäftsmodelle für eine wirtschaftliche Neuausrichtung entwickelt, gefolgt von Satzungsänderungen, Sitzverlegung, Änderung der Firma, Veränderungen im Management.^[46] In den USA hat sich diese Form des Going Public bereits durchgesetzt, bei uns ist sie jedoch nur vereinzelt zu beobachten. Dies wird in Zukunft jedoch zunehmen, denn mit Reverse Merger kommen Unternehmen auch in schlechten Börsenphasen schnell und kostengünstig zu einer Notierung.^[47]

c) Vor- und Nachteile

Neben dem oben schon genannten Vorteil der Kostenersparnis eröffnet das Reverse Merger weitere Vorteile für das bisher nicht börsennotierte Unternehmen. Dieser indirekte Börsengang bindet weniger Managementkapazitäten und umgeht die aufwendige und strenge Prüfung durch Konsortialbanken. Damit läßt sich der Zeitraum auf wenige Wochen begrenzen, wogegen ein herkömmlicher Börsengang 6-9 Monate, häufig auch mehr, in Anspruch nimmt. Außerdem kann der für die jeweilige Geschäftstätigkeit günstigste Emissionszeitpunkt gewählt werden.^[48] Der Kapitalmarkt kann dauerhaft als Finanzierungsquelle genutzt werden. Anteile können jederzeit an der Börse verkauft werden.^[49] Auch können die Zugangsvoraussetzungen der einzelnen Marktsegmente, z.B. das dreijährige Bestehen des Unternehmens, min. 25% Streubesitz, min. EUR 1,25 Mio. Emissionsvolumen als Voraussetzungen für die Zulassung zum Amtlichen Handel, umgangen werden. Die Kapitalmarktreife ist mithin nicht nachzuweisen, da die Börsennotierung bereits besteht.^[50] Untersuchungen haben ergeben, dass börsennotierte Unternehmen häufig höher bewertet werden als nicht börsennotierte Unternehmen. Damit gelten sie auch als kreditwürdiger.^[51] Eine Börsennotierung dient auch der Motivation der Mitarbeiter z.B. durch Stock-Option-Programme. Reverse Merger bietet auch Vorteile für das bereits börsennotierte Unternehmen. Bei einer Börsennotierung müssen zahlreiche Publizitätspflichten erfüllt werden. Deshalb sind die Kosten einer Börsennotierung für viele Unternehmen mittlerweile höher als der Nutzen, den sie am Kapitalmarkt erzielen können. Sie sind daher nicht mehr an einer Notierung interessiert. Durch Verschmelzung mit einem großen liquiden Unternehmen ist es meist die letzte Möglichkeit das Überleben zu sichern und so auch die volkswirtschaftlichen Ressourcen Humankapital, Markennamen oder technische Infrastruktur zu erhalten.^[52] Das bereits börsennotierte Unternehmen könnte Reverse Merger demnach auch für ein Delisting nutzen.

Es müssen aber auch Nachteile benannt werden. Wie bereits erwähnt, ist eine Börsennotierung mit vielen Pflichten verbunden. Alle Anforderungen an Transparenz und Publizität der entsprechenden Marktsegmente müssen schlagartig erfüllt werden. Dies sind Ad-hoc- und Regelpublizität, Mitteilungspflichten und Insiderrecht aus dem Aktien-, Börsen- und Wertpapierhandelsgesetz sowie die Anforderungen der Marktsegmente, insbesondere des Neuen Marktes, wie Rechnungslegung nach IAS oder US-GAAP, Quartalsberichte, Analystenveranstaltungen. Diesen, besonders am Neuen Markt sehr strengen Anforderungen können mittelständisch geprägte Unternehmen oft nicht entsprechen.^[53] Auch sind diese Pflichten mit einem hohen administrativen Aufwand verbunden, dessen Kosten nicht zu vernachlässigen sind.^[54] Ein weiterer Nachteil ist, dass bei einem solchen Börsengang keine neuen Finanzmittel zugeführt werden, da das Unternehmen direkt in den Sekundärmarkt eingeführt wird. Dies kann nach der Fusion durch eine Kapitalerhöhung erreicht werden, die jedoch regelmäßig nur möglich sein wird, wenn bereits ein liquider Handel der Aktien eingetreten ist. Das erfordert wiederum Marketingaktivitäten, die denen einer regulären Erstemission gleichkommen.^[55] So muß auch ein solches Unternehmen letztlich seine Börsenreife belegen^[56] und die Anleger zu einer Investition überzeugen.

B. Merkmale der Mantelverwendung

In der Entscheidung, ob letztlich ein Mantelkauf vorliegt, sind alle Merkmale in ihrer Gesamtheit zu würdigen. Aus diesem Grund hat sich auch eine exakte Definition des Begriffes bis heute nicht durchgesetzt.^[57] Ganz im Gegenteil. In der Literatur wird noch immer kontrovers diskutiert, welche Anforderungen an den Begriff, also den Tatbestand der Mantelverwendung im einzelnen zu stellen sind.^[58] Hier muß die Frage gestellt werden, ob der jeweilige Tatbestand einer Neugründung oder einer Mantelverwendung zuzurechnen ist.

I. Gesellschafterwechsel und Geschäftsführerwechsel

Im geltenden Gesellschaftsrecht gibt es keine Norm, die von den bisherigen Gesellschaftern eine erneute Stammkapitalaufbringung, aus welchen Gründen auch immer, verlangt. Es ist daher nur allzu verständlich, dass auf das Kriterium des Gesellschafterwechsels abgestellt wird. Die bisherigen Gesellschafter sind nämlich ihrer Kapitalaufbringungspflicht schon einmal nachgekommen und haben damit ihre Haftungsbeschränkung ordnungsgemäß legitimiert.^[59] Bei einer rechtlichen Neugründung knüpft das Gesetz die Kapitalaufbringungsvorschriften bewußt an die Erlangung der Haftungsbeschränkung an. Die Mantelverwendung entspricht wertungsmäßig nur dann einer rechtlichen Neugründung, wenn es neue Gesellschafter sind, die eine Haftungsbeschränkung erlangen. Fraglich ist jedoch, ob das Merkmal allein ausreicht, um eine so große Vergleichbarkeit mit einer rechtlichen Neugründung herzustellen, dass eine analoge Anwendung der Kapitalaufbringungsvorschriften bejaht werden kann.^[60] Die herrschende Meinung sieht weder im Gesellschafterwechsel noch im Austausch der Geschäftsführung ein erforderliches Merkmal.^[61] Die Mindestkapitalausstattung dient als Ausgleich für die haftungsbeschränkte Rechtsform. Dabei sei von Bedeutung, ob die Erlangung der bloßen Rechtsform beabsichtigt ist.^[62] Auch können die Inhaber einer Vorratsgesellschaft den Mantel selbst verwenden.^[63] Schon allein diese einfache Konstellation zeigt, dass auf einen Gesellschafter- oder Geschäftsführerwechsel allein nicht abgestellt werden kann. Es sind lediglich Indizien, die jedoch auch bei Sanierung und Umstrukturierung vorkommen können. Hinsichtlich der Rechtsfolge darf nach der hier vertretenen Auffassung kein Unterschied gemacht werden zwischen der Verwendung des Mantels durch die bisherigen Gesellschafter oder durch neue Gesellschafter.

II. Ausschließliche Verwendung der Rechtsform

Das OLG Hamburg^[64] hatte seinerzeit in einer Einzelentscheidung eine Mantelverwendung für nichtig erklärt, weil davon auszugehen war, dass die Erwerber durch Umgehung der Gründungsvorschriften nur den leeren GmbH-Mantel erwerben wollten. So auch in einem Urteil des AmtsG Erfurt.^[65] Die Erwerber konnten den Anschein nicht entkräften, dass es sich um den Erwerb der bloßen Rechtsform handelte. Deshalb sind insbesondere die §§ 5 I III IV, 7 II III, 8 II GmbHG einzuhalten.

Tatsächlich ist fraglich, ob die Satzungsautonomie die Gesellschafter dazu berechtigt, auf eine bloße Rechtsform zuzugreifen. An diesem Merkmal wird der Zweck der Kapitalaufbringungspflichten bei Neugründung ganz besonders deutlich. Eine neue unternehmerische Tätigkeit ist immer mit einem Risiko verbunden, deshalb bildet die Haftungsmasse einen Ausgleich für die Erlangung der Haftungsbeschränkung. Die ausschließliche Verwendung der Rechtsform kommt einer Neugründung schon bedenklich nahe.

Die Mantelverwendung wird wie eine rechtliche Neugründung behandelt, wenn durch Dritte ein bloßer Rechtsträger erlangt wird, um ohne Haftungsrisiko einer neuen unternehmerischen Tätigkeit nachzugehen. Dieser Tatbestand liegt vor, wenn der Geschäftsanteil nicht gezielt auf eine best. unternehmerische Tätigkeit erworben wird, sondern der Anteil irgendeiner Gesellschaft, die keinerlei Basis zum geplanten Unternehmenszweck aufweist.^[66] Dies ist daran zu erkennen, dass zumindest weitere Merkmale kumulativ vorliegen müßten.

III. Wechsel der Branche und des Unternehmensgegenstandes

Eine GmbH kann nach § 1 GmbHG zu jedem gesetzlich erlaubten Zweck errichtet werden. Nach § 53 GmbHG bedarf es zu einer Satzungsänderung des Beschlusses der Gesellschafter, ihnen steht Satzungsautonomie zu.^[67] Die Gesellschafter können also jederzeit eine Zweckänderung beschließen. Sie sind nicht auf ein best. Erscheinungsbild festgelegt. Diese Freiheit besteht auch noch bei gleichzeitiger Unternehmens- und Vermögenslosigkeit.^[68] Bildet das bisherige Unternehmen keine Basis mehr, um an eine neue unternehmerische Tätigkeit anzuknüpfen, etwa weil sich die marktwirtschaftlichen Rahmenbedingungen geändert haben, sind die Gesellschafter gezwungen, mit einem anderen Unternehmenszweck in einer anderen Branche tätig zu werden. Außerdem sind auch Mantelkäufe denkbar, in denen eine Änderung des Unternehmensgegenstandes und der Branche nicht erforderlich ist, weil der Unternehmensgegenstand bereits so weit gefasst ist, dass eine Satzungsänderung entbehrlich ist.

Die Einstellung des Geschäftsbetriebes stellt jedenfalls nicht schon eine Unternehmensgegenstandsänderung dar. Branchenwechsel und Wechsel des Unternehmensgegenstandes sind demnach nicht begriffsbestimmend für einen Mantelkauf.^[69] Zusammen mit dem Gesellschafterwechsel ist der Branchenwechsel ein sicheres Indiz für das Vorliegen eines Mantelkaufs, dies muß, wie die obigen Ausführungen zeigen, jedoch nicht zwingend so sein.

IV. Unternehmenslosigkeit

Unternehmenslosigkeit wird in der Literatur vielfach als wesentliches Merkmal für eine Mantelverwendung angesehen.^[70] Sie liegt vor, wenn sämtliche unternehmerischen, insbesondere organisatorische Grundlagen weggefallen sind, die zur Wiederaufnahme irgendeiner Tätigkeit erforderlich sind. Ansonsten liegt lediglich Umorganisation oder eine Betriebsunterbrechung vor.^[71] Die Untätigkeit an sich führt nicht zum Erlöschen der juristischen Person. Aus Gründen der Rechtssicherheit erlischt eine juristische Person erst durch Löschung im Handelsregister. Auch die Erreichung des vereinbarten Zwecks führt nicht zum Wegfall der Rechtspersönlichkeit. Fraglich ist, wann überhaupt von einer Zweckerreichung gesprochen werden kann.^[72]

Es ist nicht erforderlich, dass die Organe der Mantelgesellschaft tatsächlich für die Gesellschaft handeln,^[73] es gibt keine Betriebspflicht.^[74] Eine Gesellschaft kann nach vollständiger Unternehmenslosigkeit problemlos auch von neuen Gesellschaftern fortgeführt werden. Auch Gläubigerschutzgründe sprechen gegen die Unternehmenslosigkeit als notwendiges Merkmal. Die Wahrscheinlichkeit ist groß, dass die Gesellschaft bei längerer Unternehmenslosigkeit schuldenfrei ist. Ist die Gesellschaft, die als Mantel dienen soll, jedoch noch unternehmerisch tätig, ist die Wahrscheinlichkeit hoch, dass noch Verbindlichkeiten bestehen.^[75] Die Unternehmenslosigkeit als alleiniges Merkmal indiziert demnach keine weiteren Rechtsfolgen und ist mithin auch kein zwingendes Merkmal der Mantelverwendung.^[76]

V. Vermögenslosigkeit

1. Begriffsbestimmung

Vermögenslosigkeit liegt vor, wenn überhaupt keine Vermögenswerte für eine Gläubigerbefriedigung mehr vorhanden sind. Selbst geringfügiges Vermögen verhindert Vermögenslosigkeit.^[77] Die Gesellschaft besitzt keine bilanzfähigen Aktiva mehr, was ein Liquidationsverfahren obsolet macht.^[78] Vermögenslosigkeit ist i.d.R. der Grund für eine Unternehmenslosigkeit. Nennenswertes Vermögen ist daher auch nicht mehr vorhanden und auch von den Mantelerwerbern nicht erwünscht, da dies den Kaufpreis erhöhen würde. Dieses aus praktischen Gründen entstandene Kriterium wird häufig als Tatbestandsmerkmal der Mantelverwendung genannt.^[79]

2. Verwertbare Aktiva

Sind sämtliche verwertbare Aktiva einer Gesellschaft verbraucht, sind die Gläubiger bei einer Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit wie bei einer Neugründung gleichermaßen gefährdet. Trotzdem werden Neugründung und Wiederaufnahme nicht gleich behandelt, denn es gibt keine erneute Kapitalaufbringungspflicht bei Vermögenslosigkeit.^[80] In bestehenden Gesellschaften greifen dagegen die Regeln zur Erhaltung des Stammkapitals. Dies kennzeichnet sich im Gesetz z.B. durch die Vorschriften der §§ 30 I GmbHG, keine Auszahlung des zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens, und 43a GmbHG, keine Kreditgewährung an Geschäftsführer. Zum Schutz der Gläubiger trifft die Geschäftsführer darüber hinaus bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung eine Insolvenzantragspflicht lt. § 64 I GmbHG. Wird das Verfahren mangels Masse abgelehnt, kann die Gesellschaft lt. § 60 I Nr. 5 GmbHG gelöscht werden. Die Vorschrift nennt aber auch noch weitere Auflösungsgründe.

3. Löschung der Gesellschaft wegen Vermögenslosigkeit

Lt. § 60 I Nr. 7 GmbHG wird die GmbH aufgelöst durch Löschung wegen Vermögenslosigkeit nach § 141a FGG. An sich ist Vermögenslosigkeit kein Auflösungsgrund, die Vorschrift ermöglicht aber dem Registergericht einen gestaltenden Eingriff.^[81] Die Löschung kann lt. § 141a I FGG von Amts wegen oder auf Antrag der Steuerbehörde oder einer amtlichen Berufsvertretung des Handelsstandes erfolgen. Danach gilt die Gesellschaft als aufgelöst und kann nicht mehr als Mantelgesellschaft verwendet werden. Das Prinzip der Amtsermittlung lt. § 12 FGG zwingt die Behörde zu gewissenhaftem Vorgehen. Das Vorliegen der Vermögenslosigkeit muß eingehend geprüft werden.^[82] Die Gesellschaft verliert nicht schon durch die Vermögenslosigkeit ihre Rechts- und Parteifähigkeit, vielmehr erst durch den Eintrag der Löschung ins Handelsregister.^[83] Dieser hat also konstitutive Wirkung für die Anerkennung der juristischen Person.^[84]

Zweck der Amtslöschung ist, den Geschäftsverkehr vor lebensunfähigen Gesellschaften zu schützen.^[85] Diese können durch ihre Fortexistenz die Interessen Dritter schädigen und belasten das Handelsregister. Die Vorschrift wird heute oft in Zusammenhang mit der Mantelverwendung genannt und als Mittel zur Verhinderung von Mantelkäufen bezeichnet.^[86] Die Löschung wird jedoch nicht immer durchgeführt. Oftmals bleiben Mantelgesellschaften zurück, die bei Bedarf wieder aktiviert werden.^[87] Die Vermögenslosigkeit ist mithin kein erforderliches Merkmal der Mantelverwendung ist, da das Rechtssubjekt durch Vermögenslosigkeit nicht beeinträchtigt wird.^[88]

VI. Veräußerung sämtlicher Geschäftsanteile und Verlegung des satzungsmäßigen Sitzes

In der Literatur besteht noch immer Streit darüber, in welchem Umfang ein Anteilserwerb vorliegen muß, um einen Mantelkauf zu definieren.^[89] Bei der Veräußerung sämtlicher Geschäftsanteile wird jedoch nicht davon ausgegangen, dass sich die Mehrheit der Geschäftsanteile in einer Hand befinden. Um eine satzungsändernde Mehrheit lt. § 53 II GmbHG bzw. § 179 II AktG zu erreichen genügt es, wenn sich die Gesellschafter untereinander einig sind.^[90] Dies wird bei einer bewußten Mantelverwendung i.d.R. auch der Fall sein. Es kann jedoch nicht auf eine best. Beteiligungshöhe abgestellt werden, denn auch mit einem Zuerwerb von 10% wird ein Gesellschafter die erforderliche Mehrheit für eine Satzungsänderung erreichen, wenn er zuvor bereits ausreichend Anteile besitzt. Es ist also entscheidend, dass der Erwerber oder eine Mehrheit von Erwerbern mit gleichgerichtetem Interesse so viele Anteile erwirbt, dass dadurch satzungsändernde Beschlüsse möglich sind.^[91] Da eine Satzungsänderung jedoch nicht immer erforderlich ist, kommt es nicht auf eine Mehrheit an. Die Veräußerung sämtlicher Geschäftsanteile ist für sich allein kein qualifizierendes Merkmal der Mantelverwendung. Wie schon erwähnt, ist es auch möglich, dass der leere Mantel von den bisherigen Gesellschaftern wiederbelebt wird. Bei dieser Mantelverwendung in sonstiger Weise kommt es nicht zu einem Verkauf der Anteile, trotzdem ist es aus Gründen der Rechtssicherheit erforderlich, beide Sachverhalte gleich zu behandeln.

Ein weiteres Merkmal ist die Verlegung des satzungsmäßigen Sitzes. Es tritt häufig im Zusammenhang mit der Mantelverwendung auf, kommt aber auch im normalen Geschäftsverkehr vor, so dass auch auf dieses Merkmal nicht verlässlich abgestellt werden kann.

VII. Abgrenzung zwischen Unternehmensfortführung und Mantelverwendung

Wie die obigen Ausführungen gezeigt haben, führt der Versuch, die Mantelverwendung an best. Merkmalen zu definieren, zu Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen der Veräußerung und späteren Umstrukturierung einer aktiven Gesellschaft einerseits und der Veräußerung eines inaktiven Mantels andererseits.^[92] Auch ist bei einer Sanierung oder Reorganisation nicht immer eindeutig zu erkennen, ob es sich um eine Fortführung der alten Firma handelt. Mitunter müssen sich auch bestehende Unternehmen, auch zwischenzeitlich schon inaktive, am Markt neu orientieren. In diesem Zusammenhang kommt es nicht selten zum Geschäftsführerwechsel und Änderung des Unternehmenszwecks.

So sind viele weitere Gestaltungsvarianten denkbar, insbesondere auch solche, in denen ein wirtschaftlicher Neuanfang ohne Personenwechsel einher geht.^[93] Sind noch unternehmerische Mittel, z.B. Maschinen, Produktionsstätten, vorhanden, besteht auch kein Zweifel daran, dass das Unternehmen fortgeführt wird. Selbst wenn diese Mittel nicht ausreichend sind, kann doch an diese Basis angeknüpft werden. Eine Mantelverwendung liegt bei gleichbleibendem Unternehmensgegenstand erst dann vor, wenn keine unternehmerische Basis mehr vorhanden ist und es einen bloßen Zufall darstellt, dass keine Satzungsänderungen erforderlich sind. Der Verwender will mithin nur die Haftungsbeschränkung erwerben, was auch durch den Erwerb einer beliebigen anderen Gesellschaft erreicht worden wäre. Ist also nichts mehr vorhanden, woran eine unternehmerische Tätigkeit anknüpfen könnte, liegt eine Mantelverwendung vor.^[94] Mantelverwender benutzen mit Vorliebe Gesellschaften, bei denen keine Änderung des Unternehmensgegenstandes erforderlich ist. Hier ist es für das Registergericht schwerlich zu erkennen, ob es sich um eine Fortführung oder Mantelverwendung handelt, denn es täuscht darüber hinweg, dass nur der bloße Rechtsträger erlangt wurde.

Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass die Gesellschaft durch vielfältige Satzungsänderungen ein völlig neues Gesicht erhalten kann. Die einzelnen Merkmale für sich allein sind nicht ausreichend, um eine Mantelverwendung zu definieren. Erst wenn im Zusammenspiel mehrerer Merkmale erkennbar wird, dass die Gesellschafter nur auf die bloße Rechtsform zurückgreifen wollen, kann eine Mantelverwendung bejaht werden. In diesem Fall steht die Mantelverwendung einer rechtlichen Neugründung gleich.

[...]

---

^[1] Ulmer, in: Hachenburg/Ulmer, § 3, Rn. 27

^[2] Klunzinger: Grundzüge des Gesellschaftsrechts, S. 247

^[3] Kober, S. 15; Meller-Hannich, ZIP 2000, 345, 346

^[4] Heerma, S. 159

^[5] Lutter/Hommelhoff, § 3, Rn. 8

^[6] Grunewald: Gesellschaftsrecht, S. 327

^[7] Kantak, S. 18; Peters, S. 1; Heerma, S. 3

^[8] Kraft, S. 322; Hüffer: AktG, § 23, Rn. 26

^[9] Ahrens, DB 1998, 1069, 1070

^[10] Ulmer, in: Hachenburg/Ulmer, § 3, Rn. 30

^[11] Emmerich, in: Scholz, § 3, Rn. 18

^[12] Emmerich, in: Scholz, § 3, Rn. 20

^[13] BGH, Urt. v. 16.3.1992, in: BGHZ 117, 323, 336

^[14] Emmerich, in: Scholz, § 3, Rn. 20

^[15] u.a. Lutter/Hommelhoff, § 3, Rn. 8; Kober, S. 11; Meyding, S. 5

^[16] Heerma, S. 9 f.

^[17] Nadler, FB 2001, 38, 40

^[18] Zwissler, GmbHR 1999, 856, 857

^[19] Keller, DZWiR 1998, 230, 231

^[20] Kober, S. 9 f.

^[21] Mayer, NJW 2000, 175, 178

^[22] Keller, DZWiR 1998, 230, 232 f.

^[23] u.a. Roser, GmbHR 2001, 1153, 1153; Heerma, S. 14 ff;

^[24] Keller, DZWiR 1998, 230, 233

^[25] Dötsch, in: Dötsch/Eversberg/Jost/Witt, § 8, Rn. 582

^[26] Olbrich, WPg 2001, 1326, 1326 ff.

^[27] Rödder, in: Müller/Hoffmann, § 23, Rn. 28

^[28] Auernhammer, MittRhNotK 2000, S. 138; Keller, DZWiR 1998, 230, 231

^[29] Heerma, S. 12

^[30] Kantak, S. 30; Ulmer, in: Hachenburg/Ulmer, § 3, Rn. 30; Schmidt, S. 71

^[31] Lösler, NotBZ 2002, 15, 16

^[32] Mayer, NJW 2000, 175, 175

^[33] u.a. Emmerich, in: Scholz, § 3, Rn. 18; Dötsch, in: Dötsch/Eversberg/Jost/Witt, § 8, Rn. 582 ff.

^[34] Kantak, S. 2; Keller, DZWiR 1998, 230, 230; Schmidt, S. 70

^[35] Auernhammer, MittRhNotK 2000, 137, 138

^[36] Kober, S. 28

^[37] Stehle, S. 38 f., 146; Rödder, in: Müller/Hoffmann, § 23, Rn. 21

^[38] Kober, S. 17

^[39] Sauter, in: Müller/Hoffmann, § 2, Rn. 150

^[40] Penny Stocks sind an der Börse notierte Aktiengesellschaften, deren Aktienwert pro Aktie unter einem Euro liegt.

^[41] Schanz, S. 457

^[42] Lenz/Hasselbring, Die Bank 2001, 872, 872 f.

^[43] Seppelfricke, FB 2001, 581, 581

^[44] Schanz, S. 458

^[45] Nadler, FB 2001, 38, 39 f.

^[46] Lenz/Hasselbring, Die Bank 2001, 872, 874

^[47] Seppelfricke, FB 2001, 581, 581

^[48] Schanz, S. 459

^[49] Seppelfricke, FB 2001, 581, 582; Schanz, S. 459

^[50] Lenz/Hasselbring, Die Bank 2001, 872, 873

^[51] Nowak, S. 167 f.

^[52] Seppelfricke, FB 2001, 581, 583; Bereits PwC und Creditreform haben in Studien sehr frühzeitig auf die erhöhte Insolvenzgefahr am Neuen Markt hingwiesen. Erstes Beispiel: Gigabell

^[53] Seppelfricke, FB 2001, 581, 583

^[54] Blättchen/Jasper, S. 20

^[55] Lenz/Hasselbring, Die Bank 2001, 872, 874; Seppelfricke, FB 2001, 581, 584

^[56] Nadler, FB 2001, 38, 41 f.

^[57] Keller, DZWiR 1998, 230, 231

^[58] Meller-Hannich, ZIP 2000, 345, 345

^[59] Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 3, Rn. 16

^[60] Peters, S. 53

^[61] Ulmer, in: Hachenburg/Ulmer § 3, Rn. 35; Schmidt, S. 75; Kober, S. 50

^[62] Ulmer, in: Hachenburg/Ulmer, § 3, Rn. 35

^[63] Schmidt, S. 75

^[64] OLG Hamburg, Urt. v. 15.4.1983, ZIP 1983, 570, 571

^[65] AmtsG Erfurt, Beschl. v. 27.6.1996, GmbHR 1997, 74, 74

^[66] Peters, S. 54 f.

^[67] Lutter/Hommelhoff, § 53, Rn. 7

^[68] Auernhammer, MittRhNotK 2000, 137, 145

^[69] Kober, S. 31 ff.

^[70] Meyding, S. 16 ff.; Kober, S. 45; Kantak, S. 16 f.; Ulmer, in: Hachenburg/Ulmer, § 3, Rn. 35; Pentz, in: MüKo AktG, § 23, Rn. 97 f.

^[71] Kober, S. 41

^[72] Heerma, S. 37 f.

^[73] Heerma, S. 62

^[74] Kantak, S. 44; Auernhammer, MittRhNotK 2000, 137, 138; Kober, S. 58

^[75] Banerjea, GmbHR 1998, 814, 816

^[76] Banerjea, GmbHR 1998, 814, 816; a. A. Kober, S. 45

^[77] Hüffer, in: MüKo AktG, § 262, Rn. 76

^[78] Lutter/Hommelhoff, § 60, Rn. 16

^[79] Kober, S. 46; Heerma, S. 38; Peters, S. 34

^[80] Peters, S. 35

^[81] Lutter/Hommelhoff, § 60, Rn. 15

^[82] Hüffer, in: MüKo AktG, § 262, Rn. 97

^[83] Winkler, in: Keidel/Kuntze/Winkler, § 141a, Rn. 14

^[84] Raiser, § 22, Rn. 2

^[85] Hüffer, in: MüKo AktG, § 262, Rn. 73

^[86] Winkler, in: Keidel/Kuntze/Winkler, § 141a, Rn. 9

^[87] Raiser, § 41, Rn. 14

^[88] Peters, S. 7, 65; Kantak, S. 11, Heerma, S. 44; a. A. Kober, S. 47, 49

^[89] Mayer, NJW 2000, 175, 178; Kober, S. 19

^[90] Heerma, S. 4

^[91] Kober, S. 20, 23

^[92] Hasselbach, EwiR 2000, 821, 822

^[93] Schwarz, GmbHR 2000, 1151, 1153

^[94] Peters, S. 60 ff.