Cum-Ex-Geschäfte. Sind sie Steuerhinterziehung gemäß § 370 AO?

Inhaltsverzeichnis

I Abbildungsverzeichnis

II Abkürzungsverzeichnis

1 Einleitung
1.1 Fragestellung
1.2 Gang der Arbeit

2 Grundlagen
2.1 Definition der Cum-Ex-Geschäfte
2.1.1 Definition der Aktien und deren Dividende
2.1.2 Voraussetzungen der Anrechnung der Kapitalertragsteuer
2.1.3 Klassisches Dividendenstripping
2.1.4 Cum-Ex-Geschäfte
2.1.5 Ablauf der Cum-Ex-Geschäfte
2.1.6 Problematik des wirtschaftlichen Eigentums
2.2 Abgrenzung der Steuerhinterziehung, Steuerumgehung und Steuervermeidung
2.2.1 Steuervermeidung
2.2.2 Steuerumgehung
2.2.3 Steuerhinterziehung
2.3 Verjährung von Steuerforderungen

3 Würdigung des Verfassungsrechts
3.1 Verfassungsrechtliche Änderungen
3.1.1 Maßnahmen der Gesetzgebung
3.1.2 Maßnahmen der Finanzverwaltung
3.2 Schließung potenzieller Gesetzeslücken

4 Maßnahmen zur Verhinderung strafrelevanter Modelle
4.1 Faktoren zur Etablierung ähnlicher Modelle
4.2 Potenzielle Änderung des Kapitalertragsteuersystems
4.2.1 Rückwirkende Gesetzesänderung
4.2.2 Internationale Kompetenzübertragung
4.2.3 Implementierung einer Anzeigepflicht
4.2.4 Abänderung Doppelbesteuerungsabkommen
4.2.5 Kumulierung weiterer Möglichkeiten
4.3 Erlaubte Abstufungen

5 Fazit

III Literaturverzeichnis

IV Rechtsprechungsverzeichnis

V Verzeichnis der Verwaltungsanweisungen

I Abbildungsverzeichnis

Abbildung 1:

Reihenfolge des börslichen Aktienverkaufs

Abbildung 2:

Vereinfachte Struktur „Klassisches Dividendenstripping“

Abbildung 3:

Vereinfachte Struktur von Cum-Ex

Abbildung 4:

Multinationales Kapitalertragsteuersystem

II Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1 Einleitung

1.1 Fragestellung

Der Begriff der Cum-Ex-Geschäfte gewann in den letzten Monaten an öffentlicher Wahrnehmung und führte zu einer medialen Empörungswelle¹. Neben der Verwicklung des Bundesfinanzministers Olaf Scholz, der zudem die Kandidatur des Bundeskanzleramtes während der Wahlperiode 2021 einnahm², wurde die Öffentlichkeit zudem durch zwei Urteile der Justiz auf die Geschäfte aufmerksam. Trotz des ersten Urteils des Landgericht Bonn war weiterhin unklar, ob Cum-Ex­Geschäfte nur steuerrechtlich unzulässig oder auch strafbar seien, sodass rechtlicher Handlungsbedarf gegeben war.³ Im Juli 2021 wurde der bisher richtungsweisendste Urteilsspruch in der Historie der Cum-Ex-Fälle vom Bundesgerichtshof veröffentlicht.⁴ Die Richter bestätigten den erfüllten Tatbestand der Steuerhinterziehung, sodass die Revision, welche vom Landgericht Bonn an das oberste Gericht der Bundesrepublik Deutschlands weitergeleitet wurde, ohne Erfolg blieb. Mit dieser Entscheidung wurde zudem die Auffassung der Vorinstanz anerkannt und die strafrelevanten Konsequenzen der Beteiligten bekräftigt.

Insgesamt soll dem deutschen Fiskus ein geschätzter Steuerschaden von über 30 Milliarden Euro entstanden sein.⁵ Schon im November 2012 wurde der Verdacht geäußert, dass mehr Kapitalertragsteuer durch den deutschen Staat erstattet und zu wenig von den verantwortlichen Steuerpflichten abgeführt wurde.⁶ Die lebhafte Diskussion über das Thema Cum-Ex wurde nicht nur aus rechtlicher und wirtschaftlicher, sondern auch aus politischer und moralischer Sicht geführt. Bereits in der Vergangenheit sorgte die Beurteilung der Geltendmachung von tatsächlich nicht einbehaltender Kapitalertragsteuer gegenüber den Finanzbehörden für strittige Auffassungen und Dialoge. Aufgrund der vergangenen Urteile und der damit einhergehenden Konsequenzen für die Initiatoren der Geschäfte, erhielten diese ebenfalls mehr Präsenz. Die Aussagen des Bundesfinanzministers, welcher als Zeuge zu den Gerichtsanhörungen geladen wurde, trugen ebenfalls zur öffentlichen Resonanz und Debatte bei. Die juristische Aufarbeitung ist geprägt von einer enormen Komplexität sowie verschiedenen Wirkungen, die neben dem Steuer- und Strafrecht auch die rechtlichen Haftungen und das Zivilrecht beeinflussen.⁷ Durch die erfolgten Urteile ergeben sich neben den rechtlichen Konsequenzen ebenfalls weitere Problematiken und ungeklärte Steuerschäden aufgrund der Cum-Ex­Geschäfte, deren Ausübung einen engen Bezug zu unterschiedlichen Verfassungsprinzipien aufweisen. Das Verfassungsrecht, dass das Gesetz­gebungsverfahren und die Grundsätze des wirtschaftlichen Lebens dekretiert,⁸ um die Geschäfte zu limitieren und zu annullieren, legt nicht nur die staatlichen Grundlagen fest, sondern prägt auch die Konsequenzen für zukünftige Modelle.

Neben dem richtungsweisenden Urteil des Bundesgerichtshofs sind zudem in den letzten Jahren zunehmend Regress- und Schadensersatzklagen zu beobachten in Zusammenhang mit Banken, Investmentberatern, Rechtsberatern sowie gegen Geschäftspartner der Initiatoren und Organmitglieder. Die Verschleierung von Leerverkäufen durch diese Geschäfte, welche in den Darstellungen der Arbeit konkretisiert wird, löste zahlreiche Diskussionen in der Vergangenheit aus zur Lösung der Verwicklungen.

Die Analyse der Verhinderung der Gestaltung ähnlicher Modelle und anderer Steuererstattungsvarianten durch gesetzgeberische Maßnahmen soll ebenso im Fokus stehen, wie der verfassungsrechtliche Kontext inklusive der Anforderungen.

1.2 Gang der Arbeit

Die vorliegende Arbeit versucht neben der Darstellung der Grundlagen der steuervermeidenden Modelle auch die Verbindung zum Verfassungsrecht herzustellen. Zunächst wird im ersten Teil ein grundlegender Überblick über die Definition der Cum-Ex-Geschäfte und deren Voraussetzungen im System der Kapitalertragsteuer dargestellt. Außerdem erfolgt gleichzeitig eine Differenzierung der Begriffe der Steuervermeidung bis hin zur Steuerumgehung und der strafbaren Steuerhinterziehung. Die Rechtswissenschaft beschäftigt sich schon seit vielen Jahrzehnten ausgiebig mit der Definitionsabgrenzung. Nach der terminologischen Klärung vollzieht der dritte Teil der Arbeit die Auseinandersetzung mit dem deutschen Verfassungsrecht und die Maßnahmen der Legislative in Bezug auf die Anforderungen an Gesetze. Zudem wird der Versuch unternommen abzubilden, in welchem Umfang die Maßnahmen zur Verhinderung anderer strafrelevanter Modelle möglich sind und welche durch die Grenzen des Verfassungsrechts limitiert sind. Im Fokus der Ausführungen stehen die Verfassungsprinzipien der Besteuerung sowie die Vermeidung der Etablierung ähnlicher Modelle im Aktien­handel, die an die Cum-Ex-Variante anknüpfen. Abschließend folgen fünf Optionen, welche der Reform der Kapitalertragsteuer dienen können. Ein Fazit auf die dargestellten Thematiken beschließen die Konkretisierungen potenzieller Neuregelungen der Gesetzgebung. Die Darstellung kann hier keinerlei Anspruch auf Vollständigkeit der umfassenden Systematik erheben, sondern beschränkt sich auf die wichtigsten Vertiefungen.

In dieser Arbeit wird aus Gründen der besseren Lesbarkeit das generische Maskulin verwendet. Weibliche und anderweitige Geschlechtsidentitäten werden dabei ausdrücklich mitgemeint, soweit es für die Aussage erforderlich ist.

2 Grundlagen

2.1 Definition der Cum-Ex-Geschäfte

2.1.1 Definition der Aktien und deren Dividende

Aktien werden durch Aktiengesellschaften ausgegeben, welche im § 1 AktG definiert sind. Die Gesellschaft mit eigener rechtlicher Persönlichkeit teilt das begründende Kapital in einzeln zerlegte Teile ein, die Aktien genannt werden. Das Eigentum der Gesellschaft als juristische Person kann auf Aktionäre verteilt werden, sodass diese als Anteilseigner (Mit-) Eigentum erlangen, wenn die erforderliche Einlage in das Gesellschaftsvermögen geleistet oder die Beteiligung eines anderen erworben wurde. Die Gesellschafter einer AG können natürliche Personen und rechtsfähige Gesellschaften sein.⁹ Jede einzelne Aktie weist dem Anteilsinhaber Rechten und Pflichten aus, die ihm in Bezug zur beteiligten Gesellschaft zustehen.¹⁰ Ein Recht, welches dem Gesellschafter zusteht, ist die offene Ausschüttung der Gewinnanteile und fließt jenem als Geldzahlung zu.¹¹

Dividenden hingegen stellen die Ausschüttung des Gewinns von Aktien­gesellschaften dar, die durch eine Beschlussfassung der Hauptversammlung an die einzelnen Aktionäre ausgezahlt werden. Der einzelne Anteil am Gewinn richtet sich dabei nach den Anteilen am Grundkapital, welches die Gesellschaft besitzt (§ 60 Abs. 1 AktG). Die gesetzliche Rahmenbedingung für die Auszahlung wird durch § 174 Abs. 2 Nr. 2 AktG definiert, bildet den Dividendenstichtag und ist seit der Steuerreform 2009 für einen privaten Anleger voll steuerpflichtig. Um eine Dividende zu erhalten, muss ein handelsrechtlicher Gewinnverwendungsbeschluss der Gesellschaft gemäß §§ 58, 174 AktG zugrunde liegen, um das Recht auf Liquidationserlös und Gewinnbeteiligung zu attestieren. Die wertpapiermäßige Verbriefung einer Aktie, um durch diese Methode das Miteigentum zu dokumentieren, ist nach h. M. nicht zwingend notwendig, obwohl der Aktionär zumindest einen mitgliedschaftlichen Anspruch auf Verbriefung besitzt.¹² Die Ausfertigung und Aushändigung von den Urkunden haben zwar lediglich deklaratorische Relevanz, sodass eine Verbriefung durch eine Aktienurkunde der Beteiligung redundant ist.¹³ Die Dividende stellt einen periodischen Beteiligungsertrag dar, die auf die Vorschrift des § 8b KStG zurückzuführen ist, der jedoch keine explizite Definition enthält. Stattdessen wird auf das Verständnis des Einkommensteuergesetzes zurückgegriffen und auf die Bezüge aus Kapitalvermögen gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 EStG verwiesen. Gleichzeitig verwendet das Sekundärrecht in Form der Mutter-Tochter-Richtlinie den Begriff der Dividende in Nr. 4 der Präambel, aber auch dort wird keine Legaldefinition genannt.¹⁴ Diese soll eine Doppelbesteuerung vermeiden und das Geschehen am Markt erleichtern.

Die Investition in Aktien kann aufgrund vieler Motivationen geschehen. Neben der Mitentscheidung der Aktionäre über die Geschicke des Unternehmens, können diese von der Gewinnausschüttung und Dividende profitieren. Zudem stellt die Realisierung von Kursgewinnen einer der wichtigsten Gründe dar. Dies wird oftmals als Grund angeführt für die Entstehung und spätere Weiterentwicklung der Cum- Ex-Problematik. Jedoch handelte es sich bei diesen nicht um dauerhafte Investitionen, sondern um kurzfristig ausgestellte Bescheinigungen der Depotbank. Die Börse ermöglicht als Zentrum diesen Kauf bzw. Verkauf von Aktien und der Ablauf erfolgt in vier Schritten.

Der erste Schritt, welcher in der nachfolgenden Grafik dargestellt wird, nennt sich Order und begründet das schuldrechtliche Verhältnis, das Matching repräsentiert den Transaktionsabgleich. Daraufhin folgt das Clearing, welches die einzelnen Geschäfte verrechnet und im letzten Schritt folgt das Settlement und schließt somit am Ende mit dem dinglichen Erfüllungsgeschäft ab.¹⁵ Zwischen den Schritten Order und Settlement liegen i. d. R. zwei Börsentage.¹⁶ Gleichzeitig können Kauf und Verkauf von Wertpapieren auch außerbörslich getätigt werden. Dieses Tool wird insbesondere zwischen Banken und Finanzunternehmen verwendet. Die Geschäfte, welche von beiden Akteuren außerbörslich getätigt werden,¹⁷ nennt man „Over-The-Counter“-Geschäfte. Ebenso ist zu verdeutlichen, dass dadurch keine Börsengebühren anfallen und eine schnellere Abwicklung der Geschäfte stattfindet aufgrund des Handels außerhalb der Börsenöffnung. Eine Abwicklungsfrist ist ebenfalls redundant.

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildung 1: Reihenfolge des börslichen Aktienverkaufs

2.1.2 Voraussetzung der Anrechnung der Kapitalertragsteuer

Bei der Kapitalertragsteuer handelt es sich um eine Quellensteuer, die die Sicherung von Steuereinnahmen bezweckt und daher im Voraus der zu entrichtenden Einkommen- oder Körperschaftsteuer zu zahlen ist.¹⁸ Die Anrechnung und anschließend folgende Erstattung hat das Ziel der Vermeidung einer Doppelbelastung bzw. eine vom deutschen Gesetzgeber nicht gewünschte Besteuerung. Natürliche Personen müssen seit Beginn des Jahres 2009 Kapitalerträge durch Einführung des Teileinkünfteverfahrens¹⁹ mit 60 % versteuern (§ 3c Nr. 40 S. 1 EStG), während juristische Personen seit 2004 unter bestimmten Voraussetzungen zu saldierten 95 % von der Körperschaftsteuer befreit sind (§ 8b Abs. 5 KStG)²⁰. Sie wird unmittelbar von der die Dividende auszahlenden Stelle einbehalten und gibt diese an das Finanzamt weiter. Seit Inkrafttreten des OGAW-IV-Umsetzungsgesetz muss die Kapitalgesellschaft, die die Dividende ausschüttet, diese nicht mehr an das Finanzamt abführen. Das Gesetz diente der Umsetzung der EU-Richtlinie 2009/65/EG. Steuerrechtlich gesehen gibt es ein Kapitalertragsteuersystem in Deutschland, welches an drei Punkte anknüpft: der Einbehalt, die Steuerabführung und die Anrechnung, welche an Voraussetzungen geknüpft ist. Im ersten Schritt wird die Dividende an den Eigentümer der Aktie ausgezahlt in Höhe des Nettobetrages, da der Bruttoteil von der Aktiengesellschaft zurückbehalten wird. Dies nennt man Einbehalt. Die Steuerabführung beschreibt den Vorgang der Abführung des Bruttoteils der Gesellschaft an den Fiskus. Anschließend folgt die Anrechnung, welche nach § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG die Reduzierung der Steuerlast mittels Anrechnung auf die eigene Steuererklärung bedeutet. Die Voraussetzungen der Anrechnung werden ebenfalls im § 36 EStG deutlich. Neben der erstellten Steuerbescheinigung muss eine Dividende zugeflossen und die Steuer muss abgeführt worden sein.

Die Gewinnanteile von Aktien fallen unter die Definition der Kapitalerträge gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 EStG, da sie als Dividenden zu kategorisieren sind. Gemäß der Beschreibung des Paragraphs im Einkommensteuergesetz ist damit das Recht am Gewinn und des Liquidationserlöses an einer Kapitalgesellschaft betroffen. Die Höhe der Besteuerung richtet sich nach § 43a Abs. 1 Nr. 1 EStG, welcher einen Steuersatz von 25 % vorsieht. Zusätzlich werden auf diese Steuer noch gegebenenfalls Kirchensteuer und 5,5 % Solidaritätszuschlag erhoben, welcher sich nach § 3 Abs. 1 Nr. 5 SolZG bestimmt. Diese pauschalisierte Abgeltungsteuer auf Dividenden, welche als Kapitalertragsteuer erfolgt, wird als Quellensteuer einbehalten und an das zuständige Finanzamt abgeführt. Zudem bestimmen §§ 43, 44 EStG, dass die Quellensteuer von der auszahlenden Stelle, vom Schuldner der Kapitalerträge oder von der den Verkaufsauftrag für Wertpapiere ausführenden Stelle abgeführt wird.²¹ Zweifelsohne gibt es auch Ausnahmen der Regelungen, die dargestellt wurden. Im Falle einer Beteiligung an der Kapital­gesellschaft von mindestens 25 % oder einer Beteiligung von minimalen 1 % und beruflicher Tätigkeit für die Gesellschaft kann ein Antrag für Anwendung des tariflichen Steuersatzes gestellt werden gemäß § 32d Abs. 2 S. 1 Nr. 3 EStG. Diese Regelung, die der deutsche Gesetzgeber für beide Anwendungsfälle in das Einkommensteuergesetz aufnahm, ermöglichen dem Steuerpflichtigen ein Wahlrecht. Wie bereits zuvor dargestellt, wird die Steuer von der auszahlenden Stelle einbehalten, um so den Bruttoteil der Dividende abführen zu können, „da diese grundsätzlich zum Abzug der Kapitalertragsteuer bei Auszahlung der Kapitalerträge an den Anleger verpflichtet ist [gemäß § 44 Abs. 1 S. 3 EStG]“.²² Gesetzlich geregelt ist zudem die Anmeldung und Abführung zur Entrichtung gemäß §§ 44 Abs. 1 S. 5 i. V. m. 45a Abs. 1 EStG, sodass die Steuer vom Abzugs­verpflichteten neben der Einbehaltung spätestens am zehnten Tag des Folgemonats beim zuständigen Finanzamt für Betriebsstätten zu entrichten ist.

Die KapESt ist als eine Vorauszahlung der Einkommen- und Körperschaftsteuer zu kategorisieren. Die Pflicht, die aus Entrichtung jener Abgaben besteht, wird gemäß der Prinzipien der § 1 EStG und § 1 KStG bestimmt. Im Einkommensteuerrecht wird eine Unterscheidung zwischen der unbeschränkten und beschränkten Steuerpflicht vollzogen als Personensteuer, die jeweils auf den Wohnsitz oder den gewöhnlichen Aufenthaltsort der Steuerschuldner abzielt. Die unbeschränkte Steuerpflicht richtet sich nach allen steuerbaren Einkünften gemäß des Welteinkünfteprinzips, das den Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland voraussetzt. Falls lediglich inländische Einkünfte gegeben sind, resultiert daraus die beschränkte Steuerpflicht. Der Kreis der Steuerpflichtigen wird weiter durch das Einkommensteuergesetz begrenzt, da ausschließlich natürliche Personen unter die Einkommensteuerpflicht fallen, während juristische Personen an das KStG gebunden sind.²³

Ferner ist die Besteuerung von Dividenden zwischen inländischen und ausländischen Dividenden zu unterscheiden, sodass bei letzterer neben der deutschen Kapitalertragsteuer oftmals auch ausländische Quellensteuer einzubeziehen ist.²⁴

[...]

¹ Vgl. Rieks/Schneider, NZWiSt 2021, 115.

² Vgl. Greive/Hildegrand/Stratmann, 2020, S. 1 ff.

³ LG Bonn, Urteil v. 18.03.2020, 62 KLs 213 Js 41/19 - 1/19, LSK 2020, 13619.

⁴ BGH, Urteil v. 28.07.2021, 1 StR 519/20, NZWiSt 2021, 425.

⁵ Vgl. Albrecht, 2021, S. 1 ff.

⁶ Vgl. Scheidt, BRJ 01/2019, S. 26.

⁷ Vgl. Zapf, BB Heft 21, 2019, 1182 (1188).

⁸ Vgl. Weber, 2021, Kapitel „Verfassung“.

⁹ Vgl. Wilhelm, 2020, S. 102, Rn. 210.

¹⁰ Vgl. MüKo AktG/ Heider, § 10 Rn. 5.

¹¹ Vgl. Brandis/Heuermann, 2021, § 20 Rn. 65.

¹² Vgl. MüKo AktG/ Heider, § 10 Rn. 11.

¹³ Vgl. Schaper, AG 2016, 889; Großkomm AktG/ Mock, § 17 Rn. 54.

¹⁴ Vgl. Eberhardt, 2016, S. 11.

¹⁵ Vgl. Scheidt, BRJ, 01/2019, S. 28.

¹⁶ Vgl. Seer/Krumm, DStR 2013,1757(1758).

¹⁷ Vgl. Bley, 1971, S. 288.

¹⁸ Vgl. Nickel, 2021, S. 4.

¹⁹ UStRG v. 17.08.2007, Bundesgesetzblatt BGBI. 2007, 1912 ff. Nr. 4a.

²⁰ Eingeführt durch das Gesetz zur Umsetzung der Protokollerklärung der Bundesregierung zur Vermittlungsempfehlung zum Steuervergünstigungsabbaugesetz, BGBI. 2003, 2840 ff., Bundesgesetzblatt 2003, Teil I Nr. 65, 27.12.2003.

²¹ Vgl. Rhodius/Lofing, 2019, S. 2.

²² Rhodius/Lofing, 2019, S. 11.

²³ Vgl. Schmidt/Heinicke, 2021, § 1 Rz. 11, 12.

²⁴ Vgl. Rhodius/Lofing, 2019, S. 28.