Share Deal beim Unternehmenskauf. Rechtliche Betrachtung


Wissenschaftlicher Aufsatz, 2021

23 Seiten, Note: 1,0


Leseprobe

Inhaltsverzeichnis

I. Einleitung

II. Share Deal

1. Abgrenzung zum Asset Deal

III. Vertragliche Vereinbarungen zwischen Verkäufer und Käufer bei der Transaktionsform des Share Deal
1. Rechts- oder Unternehmenskauf und die Folgen für die Gewährleistung
2. Ausschluss der gesetzlichen Gewährleistung
3. Garantien und Freistellungen

III. Besonderheiten in der Insolvenz des Targets

Fazit

Literaturverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

cic. – Culpa in contrahendo

ESUG - Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen

Kap. – Kapitel

krit. – kritisch

MAC-Klausel - Material Adverse Change Klausel

M&A – Mergers & Acquisitions

Reps & Warranties – Representations & Warranties

s.o. – siehe oben

SPA- Share Purchase Agreement

W & I-Versicherung – Warranty & Indemnity Versicherung

Ziff. – Ziffer

I. Einleitung

Nach Ausbruch der Covid-19 Pandemie fällt das Transaktionsvolumen weltweiter M&A-Deals in 2020 (insg. 2.817 Mrd. US-Dollar) nahezu auf den Stand von 2013 zurück1, was sich gleichermaßen im zahlenmäßigen Rückgang deutscher M&A-Deals in 2020 (insg. 1.880) widerspiegelt.2 Unter Berücksichtigung der zurückliegenden wirtschaftlichen Situation in 2020, muss die im Verkehr gebotene Sorgfalt verschärft und eine intensive Analyse verkaufsauslösender Faktoren der Zielgesellschaft vor Transaktionsabschluss betrieben werden, da beim Share Deal sämtliche Assets & Liabilities miterworben werden.3

Auf die wirtschaftliche Situation zurückzuführende, temporär gesunkene Unternehmensbewertungen sind mitunter positiv zu verzeichnen, sollten diese in steuerlich begünstigenden Effekten bei der familieninternen Unternehmensnachfolge resultieren, was gegenwärtig bei der zunehmend in den Fokus rückenden Nachfolgeregelung der Babyboomer-Generation4 relevant wird. Indessen scheinen die wirtschaftlichen Auswirkungen des Jahres 2020 auf Unternehmenstransaktionen aufgrund des sich erholenden M&A Markts überwunden5, gleichwohl stehen Unternehmenstransaktionen vor einer bewegten Zukunft. Insofern könnten Gewinnentwicklungen des Zielunternehmens schwieriger zu ermessen sein, worauf die Zunahme erfolgsabhängiger Long-Earn-Out-Klauseln (17% in 2019 auf 26% in 20206 ), wodurch ein variabler Kaufpreisanteil erst gezahlt wird, wenn im Vertrag festgelegte Bedingungen in der Zukunft tatsächlich eintreten7, jetzt schon hindeutet. Dies zeigt sich beispielhaft in der Automobilbranche, welche pandemiebedingt und aufgrund des Chipmangels nicht produzierte Fahrzeuge im Wert von 210 Milliarden US-Dollar auflaufen lassen muss.8

Mangelnde Post-Corona Akquisitionsbereitschaft zeigt sich primär in der Old Economy (Textil, Automotive)9, sodass die Pandemie beiläufig als Motor einer grüneren, technologisierteren New Economy fungiert, in welcher primäre Akquisitionsziele die Restrukturierung zum Aufbau größerer Widerstandsfähigkeit, Kostensenkung, strategische Neupositionierungen und die Expansion neuer Märkte sind.10 Ein Trend zu digitalisierungsbedingten Unternehmensakquisitionen (2% in 2020)11 zeichnet sich jedoch nicht ab. Beschleunigt wird der Markt durch schnellere Dekarbonisierung, die Unternehmen zu einer umfassenden Transformation und niedrigeren CO2-Ausstößen zwingt.12

II. Share Deal

Der Unternehmens(-ver)kauf bietet grundsätzlich zwei Transaktionsformen. Zum einen durch den Erwerb einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung, bis hin zum Erwerb des gesamten Unternehmensträgers (Share Deal)13 oder durch den Erwerb nicht lediglich einzelner Wirtschaftsgüter, sondern eines Inbegriffs von Sachen, Rechten und sonstigen Vermögenswerten (Asset Deal).14 Kaufgegenstand beim Share Deal ist der gesellschaftsrechtliche Anteil des Verkäufers an einer GmbH15, KG-Anteile, BGB-Gesellschafts-anteile oder Aktien16, wobei die Transaktion nichts an der Identität des Unternehmens ändert.17

1. Abgrenzung zum Asset Deal

Ein Asset Deal setzt einen Vertragsinhalt voraus, welcher den Erwerber durch die Übertragung der dem Unternehmen zugehörigen Sachen und Vermögensgegenstände in die Lage versetzt, das Unternehmen als solches weiterzuführen, was anhand einer wirtschaftlichen Gesamtbetrachtung und nicht abstrakt-formelhaft zu beurteilen ist.18 Da ein Unternehmen als Sach- und Rechtsgesamtheit Teil eines schuldrechtlichen Unternehmenskaufvertrages sein kann, das Unternehmen als solches nicht Gegenstand eines dinglichen Übertragungsvorganges, bedarf es einer aufwendigen Einzelübertragung (§§ 873 ff., 929 ff. BGB),19 mittels dieser der Käufer die Einzelrechtsnachfolge (Singularsukzession) antritt.20 Unter weiterer Beachtung des zur Individualisierung der Gegenstände verpflichtenden sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatzes21, erlangt der Asset Deal-Kaufvertrag eine weitreichendere Komplexität als der Erwerb der Zielgesellschaft durch den Share Deal, ist jedoch durch selektiv zu übertragende Wirtschaftsgüter einem „cherry-picking“22 zuträglich.

III. Vertragliche Vereinbarungen zwischen Verkäufer und Käufer bei der Transaktionsform des Share Deal

1. Rechts- oder Unternehmenskauf und die Folgen für die Gewährleistung

a. Unternehmenskauf

Beim Kauf sämtlicher Anteile handelt es sich um einen Unternehmenskauf, wobei der Erwerb nahezu sämtlicher Anteile einem solchen gleichgestellt ist.23 Die Rechtsprechung setzt eine Grenzlinie24 für den Unternehmenskauf bei 75% (§ 53 II GmbHG), jedenfalls bei 90% (§ 50 I GmbHG) der Anteile.25 Der Verbleib einer unbedeutenden Restbeteiligung beim Veräußerer oder einem Dritten, 0,25 % gelten als unbedeutend, ist dem Kauf des Unternehmens nicht abträglich.26 Der Erwerb von 60% genügt den Anforderungen eines Unternehmenskaufs nicht, da es an der für satzungsändernde Beschlüsse erforderlichen Dreiviertelmehrheit (§ 53 II GmbHG) mangelt.27 Voraussetzung ist der Erhalt voller Verfügungsmacht über die im Unternehmen zu treffenden Entscheidungen.28 Mithin muss die unternehmerische Leitungsmacht erlangt werden, was angenommen wird, wenn eine Beteiligungs- oder Stimmrechtsquote erworben wird, die eine Änderung des Gesellschaftsvertrags oder der Satzung erlauben würde29, sodass der BGH für seine maßgebliche Grenzziehung auf den Erhalt voller Verfügungs- und Leitungsmacht im Unternehmen abstellt.

b. Rechtskauf

Unter dieser Grenzlinie siedelt der Rechtskauf an. Der BGH fasst den Kauf von 50% der Anteile als Rechtskauf auf, obwohl die restlichen 50% der Anteile schon vom Erwerber gehalten werden.30 Diese isolierte Betrachtung des BGH ist unter Berufung auf den Parteiwillen31 zu kritisieren, da der Erwerb der restlichen 50% den Erwerb des gesamten Unternehmens avisiert und mit voller Verfügungs- und Leitungsmacht einhergeht.

c. Mangelhaftes Unternehmen

Die Gewährleistungsrechte der §§ 434 ff. BGB werden nur dann ausgelöst, wenn sämtliche oder nahezu sämtliche Anteile an einem Unternehmen erworben werden, sodass nach Vorstellung der Vertragsparteien, als auch bei objektiv wirtschaftlicher Betrachtungsweise, ein Unternehmenskauf vorliegt.32 Sodann besteht auch für die Beschaffenheit des Unternehmens eine Mängelhaftung.33 Liegt ein Rechtskauf vor, haftet der Verkäufer nicht für ein mangelhaftes Unternehmen.

d. Mangelhafte Einzelgegenstände

Das OLG Köln folgt in einer Entscheidung34 einer Literaturmeinung, wonach eine Gewährleistung nur dann eingreift, wenn ein Mangel eines Einzelgegenstandes auf das Unternehmen durchschlägt, indem er z.B. dessen wirtschaftliche Grundlage erschüttert, seine Marktstellung gefährdet oder sonst seine Tauglichkeit als Unternehmen beeinträchtigt.35 Mithin ist das Gesamtunternehmen maßgeblich, sodass Mängel nicht isoliert in Bezug auf den Einzelgegenstand festgestellt werden können, da nicht nur eine Ansammlung einzelner Gegenstände veräußert wird, sondern eine funktionierende Wirtschaftseinheit, in der diese Gegenstände aufeinander bezogen sind.36 Gegensätzliche Ansichten halten Nacherfüllung, Rücktritt und Minderung in Bezug auf das Einzelstück jedoch für möglich.37

e. Überschuldung und Insolvenzreife - ein Rechtsmangel?

Die in der Literatur vertretenen Ansichten, bereits die Insolvenzreife der Gesellschaft löse eine Haftung des Verkäufers aus, denn der Bestand der Geschäftsanteile sei gefährdet38 und die Ablehnung von Gewährleistungsansprüchen könne nicht interessengerecht sein, da der Käufer einen Geschäftsanteil an einem Unternehmensträger erwerben wolle, der rechtlich noch dazu in der Lage ist, seinen Unternehmensgegenstand werbend zu betreiben, was bei Insolvenzreife und hinsichtlich § 15a InsO nicht mehr der Fall sei39, folgt der BGH nicht.

Der BGH konstatiert, dass die Überschuldung und daraus resultierende Insolvenzreife keinen Rechtsmangel der erworbenen Anteile selbst zu begründen vermag, da der rechtliche Bestand des Geschäftsanteils (noch) nicht beeinträchtigt ist.40 Der BGH folgt einer Literaturmeinung, die darauf abstellt, dass die geschuldete Rechtsstellung auch bei Überschuldung und Insolvenzreife der Gesellschaft mangelfrei übertragen wird41 und Stimmrechte sowie Gewinnansprüche wie vor Eintritt der Überschuldung bestehen.42 Auch die Gefährdung der zukünftigen Rechtsstellung durch Eröffnung eines Insolvenzverfahrens kann nicht ausreichend sein, da jeder Einzelfall die Frage anschließen würde, ab welcher Vermögenslage der Gesellschaft von einer rechtsmängelbegründenden Gefährdung auszugehen wäre.43 Die Annahme einer Gefährdung des Bestands der Rechtsstellung hätte hier zu Rechtsunsicherheit geführt, da eine Grenzlinie, ab welcher eine wirtschaftliche Situation die Rechtsstellung gefährdet, nicht eindeutig zu bestimmen ist.

f. Zwischenfazit Ziff. 1. a.-e.

Ein mangelhaftes Unternehmen löst die gesetzlichen Gewährleistungsrechte nur aus, wenn der Anteilskauf auch ein Unternehmenskauf ist. Mithin sollte der Anteilskäufer diesbezüglich weitergehenden Garantieabreden aushandeln und vertraglich festhalten. Die Mangelhaftigkeit einzelner, zum Unternehmen gehörender Gegenstände, im Fall des OLG Köln die der Bedachung, könnten für ein Nachbesserungsbegehr des Käufers unzureichend sein, sodass im Unternehmenskaufvertrag diesbezüglich besondere Vereinbarungen getroffen werden sollten. Grundsätzlich sollte sich der Käufer nicht auf die Reichweite des Sachmängelgewährleistungsrechts verlassen, denn der BGH stellt auf den Kaufgegenstand und nicht auf den Parteiwillen oder die zukünftige Rechtsposition ab. Mithin sollten insbesondere beim Rechtskauf Garantien über die Beschaffenheit des Unternehmens vereinbart werden, da ein mangelhaftes Unternehmen von den erworbenen Anteilen losgelöst zu betrachten ist und keinen Rechtsmangel zu begründen vermag. Beachtlich der pandemiebedingten Belastung der Wirtschaft und staatlicher „Zombifizierung“44 der Unternehmen, sollten Garantien auch über das Nichtvorliegen einer Überschuldung und Insolvenzreife der Gesellschaft vereinbart werden.

2. Ausschluss der gesetzlichen Gewährleistung

Mit der Einführung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes gelten im Zuge des § 453 I BGB die kaufrechtlichen Gewährleistungsvorschriften für den Rechts- und den Unternehmenskauf.45

Für eine privatautonome Ausgestaltung der Gewährleistung unter Ausschluss des gesetzlichen Gewährleistungsrechts, spricht die für Unternehmenstransaktionen unanwendbare Nacherfüllung oder Lieferung einer mangelfreien Sache (§ 437 Nr. 1, 439 BGB), ebenso einer schwer zu berechnender Minderung (§§ 437 Nr. 2, 441 BGB) oder ein impraktikabler Rücktritt vom Vertrag (§§ 437 Nr. 2, 440, 323, 326 V BGB). Gleichermaßen zeigt ein Schadensersatzanspruch neben der Leistung (§ 280 BGB) und das scharfe Schwert eines Rücktritts mit Schadensersatz statt der Leistung (§§ 281 ff., 325 BGB), dass eine Limitierung, bis hin zu einem Ausschluss des in der Praxis untauglichen gesetzlichen Mängelhaftungssystems, unter Einführung eines individualvertraglichen Haftungssystems, einen beiderseitigen Transaktionsvorteil darstellt.

a. MAC-Klausel

Darüber hinaus bietet die vertragliche Mitaufnahme von unternehmensspezifischen sowie branchenspezifischen MAC-Klauseln ein Rücktrittsrecht oder Möglichkeiten zur Kaufpreisanpassung bei einer Verschlechterung des Targets zwischen Signing und Closing. Im Unterschied zu § 313 BGB, welcher lediglich auf eine Anpassung verweist, kann eine direkte Lösung vom Vertrag verlangt, beziehungsweise dessen dinglicher Vollzug verhindert46 und die Zahlung einer Reverse Break-up Fee abgewendet werden. 47 Trotz Covid-19 Pandemie ist kein Anstieg der Unternehmenstransaktionen mit MAC-Klauseln zu verzeichnen, vielmehr sind diese um 1% auf 15% (2020) gefallen48, was der wirtschaftlich unsicheren Situation der Zielgesellschaften im letzten Jahr entgegenläuft, aber auf zu erwartende Nachholeffekte des Jahres 2021 im Zuge eines sich erholenden M&A Markts hindeutet. Mittelfristig sollte ein dem anglo-amerikanischen Recht angepasster SPA mitsamt MAC-Klauseln (in 97% der Transaktionen bei US-Deals; 15% bei europäischen Deals49 ), häufiger in deutschen Transaktionen in Erwägung gezogen werden.

3. Garantien und Freistellungen

Die Ausgestaltung eines selbstständigen Garantiekatalogs (§ 311 I BGB) ist Spiegelbild der Due Diligence 50 und stellt einen wesentlichen Verhandlungspunkt vertragsschließender Parteien dar.51 Der Kreis der übernommenen Garantien und Freistellungen sollte genau definiert werden, um die angestrebte Haftungsbegrenzung auch zu verwirklichen. Verkäuferseitig sollte vertraglich festgehalten werden, dass Garantie- und Freistellungsansprüche im Bereich der festzulegenden Haftungsobergrenzen (caps), Haftungsuntergrenzen (de-minimis) und Haftungsaufgriffschwellen (baskets)52 liegen. Um die vertraglich zu schaffende Risikoallokation weiter abzusichern, sollten Begriffsproblematiken des angelsächsischen und deutschen Rechtsraums beachtet werden.

a. Reps & Warranties

Die vereinbarten Garantien werden entsprechend den Usancen in einem dem deutschen Recht unterliegenden Unternehmenskaufvertrag mit dem angelsächsischen Begriff Reps & Warranties bezeichnet.53 Vertragschließende Parteien vereinbaren in einer individualvertraglichen Ausgestaltung, Garantien über die rechtlichen und wirtschaftlichen Unternehmensgrundlagen54, die Höhe des Eigenkapitals, Vermögensgegenstände und Schuldposten, Dauerschuldverhältnisse, Umweltrisiken, Personalangelegenheiten, steuerliche Fragen, Compliance, bestimmte Besonderheiten des Unternehmens55 oder die Richtigkeitsgewähr des Jahresabschlusses mittels Bilanzgarantie56, sowie Garantien über das Nichtvorliegen von Change of Control-Klauseln.57

Während im deutschen Recht das Begriffspaar weitestgehend als Garantie verstanden wird, könnte im bestimmten Fall die ursprüngliche Differenzierung relevant werden, beispielsweise, wenn der Vertrag keine deutschen Klammerzusätze enthält und erst durch Auslegung der Erklärung ermittelt werden muss, welche konkrete Bedeutung gewünscht ist.58

Überlagern sich im englischen Recht die Begriffe auf der Tatbestandsseite, denn beide implizieren als Rechtsfolgenvoraussetzung die Behauptung einer Tatsache, die zum Vertragsabschluss bewegt, spalten sich beide Begriffe auf der Rechtsfolgenseite in der Konsequenz des verwirklichten Tatbestandes auf.59 Bei einer Representation wird dem Käufer eine Zusicherung über den gegenwärtigen Zustand des Unternehmens gegeben und im Schadensfall wird dieser wie vor dem Abschluss des Vertrags gestellt, dergestalt als habe der Vertrag niemals existiert.60 Dahingegen stellt eine Warranty den Käufer so als wäre der Vertrag korrekt durchgeführt worden.61 Folglich sollte ein dem englischen Wort nachfolgender deutscher Begriff in Klammern gesetzt werden und auf dessen Maßgeblichkeit hingewiesen werden.62 Dies verhindert eine im Ausgang ungewisse Auslegung, die eine Bedeutung der Begriffe in den internationalen Kontext setzt.

Über die Ausgestaltung eines weiten oder engen Garantiekatalogs besitzen die Parteien unterschiedliche Motivationen. Der Verkäufer strebt einen möglichst geringen Umfang der von ihm abzugebenden Gewährleistungen an, wohingegen der Käufer verlangt, dass der Verkäufer für wertbildende Umstände des Zielunternehmens in vollem Umfang einsteht und der Käufer sich hinsichtlich aller ihm nicht offengelegten Risiken beim Verkäufer schadlos halten kann.63 Dieser Interessenskonflikt hat Einfluss auf die Kaufpreisgestaltung, denn je extensiver der Garantiekatalog, desto höher ist der Kaufpreis. Schlussendlich dienen Reps & Warranties dazu, die Vertragsparteien bei einem gestörten Äquivalenzverhältnis, welches zwischen dem Unternehmen als Kaufgegenstand und der zu erbringenden Gegenleistung besteht, zurück in das vertraglich vereinbarte Gleichgewicht zu führen64, sodass von einem Risikoverteilungsinstrument gesprochen werden kann, welches gleichzeitig als ein notwendiges Austauschmedium des gesetzlichen Gewährleistungsrechts fungiert.

b. Indemnities

Über Risiken des Zielunternehmens die dem Käufer dem Grunde nach bekannt sind, hinsichtlich derer aber eine Unsicherheit besteht, ob, und wenn ja, in welcher Höhe das Zielunternehmen eine Zahlung zu leisten hat oder ein Schaden eintreten wird, können im SPA Freistellungsverpflichtungen vereinbart werden.65

Regelmäßig werden Umweltfreistellungen vereinbart, wenn das Zielunternehmen über erhebliche Umweltrisiken verfügt, beispielsweise bei Chemieunternehmen.66 Vertraglich kann sich der Käufer bis zum maßgeblichen Stichtag (Effective Time)67 zum Beispiel von Asbest, Giftstoffen, Öl oder Schadstoffen, die sich auf Grundstücken des Zielunternehmens befunden haben und eine Kontamination des Bodens oder Grundwassers herbeiführen könnten, freistellen lassen.68 Auch kann ein Freistellungsanspruch, der auf Naturalrestitution mittels Schadensersatz abzielt und auf die Befreiung von der Erfüllung der durch die Umweltbehörde auferlegten öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen zur Beseitigung von Umweltschäden auf einem Betriebsgelände gerichtet ist69, vereinbart werden. Hierneben können Freistellungen über Steuernachzahlungen für Veranlagungszeiträume, in denen das Unternehmen noch vom Verkäufer geführt wurde70, geschlossen werden. Freistellungsverpflichtungen bezüglich von Datenschutzproblematiken, beispielsweise der Kosten eines fehlenden Datenschutz-Implementierungsprojekts71, wären ebenfalls denkbar. Insbesondere bei einem Share Deal über stark DSGVO-gebundene Legal-Tech Unternehmen, könnte dies relevant werden.

Ein besonderes Augenmerk trifft die im Vertrag verwendete Wortwahl. Im angelsächsischem Rechtsraum unterliegt der Begriff indemnification einer Zweifachverwendung. Er gilt einerseits für Freistellungen, als auch für Schadensersatz bei der Verletzung von Gewährleistungen.72 Dies kann zu Überraschungen betreffend die Darlegungs- und Beweislast führen. Während der Käufer bei einem Anspruch auf Freistellung nicht darlegen und beweisen muss, dass ihm oder dem Zielunternehmen infolge der Vertragsverletzung ein erstattungsfähiger Schaden entstanden ist und der Nachweis des Eintritts des die Freistellungsverpflichtung auslösenden Ereignisses genügt, trifft ihn eine Darlegungs- und Beweislast beim Schadensersatz.73

Die Uneindeutigkeit der indemnification wäre ohne eine in deutschen Worten erklärende Zuweisung unglücklich und behindert einen rechtssicheren, ohne nachfolgende Auslegungsproblematiken geschlossenen SPA. Folglich sollte ein dem englischen Wort nachfolgender deutscher Begriff in Klammern gesetzt und auf dessen Maßgeblichkeit hingewiesen werden.74 Dies verhindert eine im Ausgang ungewisse Auslegung, die eine Bedeutung der Begriffe in den internationalen Kontext setzt und eine zukünftige Schadloshaltung des Käufers gegebenenfalls verhindert.

c. Arglistige Täuschung und cic. im Zuge von Covid-19

Eine arglistige Täuschung kann die vertragliche Risikoallokation zunichte machen. Dieses Risiko erhöht sich in wirtschaftlich unsicheren Zeiten. Die pandemiebedingte Situation birgt Unsicherheiten hinsichtlich der wirtschaftlichen Unternehmensplanung. Dies spitzt sich weiter zu, da ein wirksamer vertraglicher Ausschluss einer arglistigen Täuschung oder der Haftung wegen vorsätzlichen Verhaltens nicht möglich ist.75 Dies gewinnt insofern an Bedeutung, da unternehmensbezogene Prognosen in einer wirtschaftlich unsicheren Situation mitunter nur vage und unpräzise zu treffen sind und gegebenenfalls schnell zu der Annahme eines verkäuferseitigen arglistigen Verhaltens führen.

Die Rechtsprechung bezieht eine dem Unternehmenskäufer zugetane Position. Der Verkäufer hat aufgrund der wirtschaftlichen Tragweite des Geschäfts und einer regelmäßig erschwerten Bewertung des Kaufobjekts, gegenüber dem Käufer gesteigerte Aufklärungs- und Sorgfaltspflichten.76 Die verkäuferseitigen Aufklärungspflichten gehen soweit, dass dieser auch ungefragt über konkrete Vorkommnisse zu informieren hat, die gewichtige Anzeichen für eine anhaltende Krise der Gesellschaft sind, zum Beispiel erhebliche Zahlungsrückstände, mehrfache Mahnungen und Liquiditätsengpässe.77 Eine Aufklärungspflicht besteht auch darin, dass und in welcher Höhe die Gesellschaft bislang nur negative Ergebnisse erzielt hat.78

Der Verkäufer muss folglich über die tatsächliche finanzielle Lage des Targets informieren, da ihn sonst eine Haftung für schuldhafte Aufklärungspflichtverletzungen aus cic. entgegentreten könnte. F ür eine Haftung aus cic. genügt schon eine fahrlässige Verletzung der vorvertraglichen Aufklärungspflichten.79 Hierbei gilt es jedoch zu beachten, dass der Anspruch aus cic. durch ein Mitverschulden des Käufers wiederum gemindert sein kann.80 Aufklärungspflichten des Käufers betreffen auch Umstände, welche die Überlebensfähigkeit der Gesellschaft ernsthaft gefährden, insbesondere eine drohende oder bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung81, was angesichts der Pandemie und damit einhergehender wirtschaftlicher Folgen besonders relevant ist.

Der Verkäufer muss das Zielunternehmen betreffende Aussagen mit Bedacht wählen. So entbehrt die Prognose eines sehr schnellen „return of invest“ bei wirtschaftlich negativen Betriebsergebnissen des Zielunternehmens und mangelnder Aussicht, dass die Gesellschaft auf einmal renditeträchtig hätte werden können, jeglicher tatsächlicher Grundlage und gilt als „ins Blaue hinein“ behauptet.82 Eine solche Aussage genügt für die Annahme bedingten Vorsatzes, da mit der möglichen Unrichtigkeit der Angaben gerechnet wird.83

Hat die Zielgesellschaft zuvor noch niemals ein positives Ergebnis erzielt, entbehrt die Aussage, dass das „Ganze jetzt wieder erheblich ins Plus gehe“, jeglicher Grundlage und impliziert eine in unwahren, irreführenden Angaben des Verkäufers liegende Täuschung.84 Auch auf Antworten des Verkäufers oder dessen Vertreters im Rahmen der Due Diligence-Prüfung, kann sich der Käufer berufen.85

In Anbetracht ansteigender Covid-Fallzahlen seit August 202186 und einer andauernden Unsicherheit am Markt, befinden sich viele Unternehmen weiterhin abseits eines Normalzustands, sodass unternehmensbezogene Prognosen mit Bedacht gewählt werden sollten. Ist die unternehmensbezogene Aussage des Verkäufers als arglistige Täuschung zu werten, sodass der Unternehmenskaufvertrag angefochten werden kann, würde ein käuferseitiger Schadensersatzanspruch die durch die Garantien angestrebte Risikoallokation gänzlich zunichte machen.

d. W&I-Versicherung

Für einen Ausgleich entgegenlaufender Interessen sollte eine W&I-Versicherung abgeschlossen werden, sodass das Risiko einer Teilrückzahlung aufgrund von Garantieverletzungen oder der Erfüllung von Freistellungstatbeständen verringert wird, keine/geringe Rückstellungen für nachlaufende Verbindlichkeiten gebildet werden müssen und bestenfalls ein Clear Exit möglich ist.87 Zudem erübrigen sich Instrumente wie Bankbürgschaft, Sicherungseinbehalt oder Escrow-Lösungen, da Haftungsrisiken des Verkäufers auf den Versicherer verlagert werden.88

Für die optimale Risikoallokation sollten möglichst viele Gewährleistungen als voll versicherbar ausgestaltet werden. Welche Gewährleistungen voll versicherbar sind, benennt die zur Police angehängte Tabelle, in welcher der Umfang des Versicherungsschutzes genau geregelt ist.89 Beachtlich der unter 3. c. (s.o.) angesprochenen Problematik, sollte der Verkäufer Gewährleistungen im Hinblick auf durch die W&I-Versicherung eingeschränkte eigene Haftung, nicht dadurch leichter und sorgloser abgeben.90 Wähnt sich der Verkäufer durch die Policen sorglos, könnte die Vorsatzhaftung durch leichtfertig abgegebene Tatsachenbehauptungen und unpräzise unternehmensbezogene Prognosen, erneut die angestrebte Risikoallokation zunichte machen.

In den Fallzahlen der Absicherung von Transaktionsrisiken durch W&I-Versicherungen, lässt sich ein deutlicher Unterschied zwischen dem europäischen (17% in 2020)91 und dem amerikanischen (52% in 2020)92 Transaktionsmarkt feststellen. Indessen lässt sich eine deutsch-amerikanische Angleichung bezüglich der Risikoallokation mittels W&I-Versicherung feststellen, denn seit 2014 nimmt die Anzahl der versicherten Deals in Deutschland kontinuierlich zu93, was sich langfristig so fortsetzen und durch die Erholung des Post-Covid M&A-Marktes nochmals einen Schub erhalten könnte.

III. Besonderheiten in der Insolvenz des Targets

Beim Erwerb der Geschäftsanteile des insolventen Unternehmens übernimmt der Käufer auch die untrennbar mit dem Rechtsträger verbundenen Schulden, deren Befriedigung die Beseitigung der Insolvenz voraussetzt.94 Es bedarf demzufolge nicht lediglich des Erwerbs der Unternehmensanteile, vielmehr müsste neues Kapital zur Verfügung gestellt werden95, andernfalls würde der Insolvenzverwalter durch Verkauf der Assets die Gläubiger befriedigen und der Käufer die leere Hülle erwerben.

Zudem wird die Werthaltigkeit von Garantien durch die Eröffnung herabgesetzt, denn dem Käufer steht kein solventer Schuldner gegenüber, sodass sich der Haftungsumfang der Reps & Warranties erheblich verringert, was mit einer Distressed-M&A-Versicherung abgesichert werden könnte, welche das Risiko auf den Versicherer verschiebt und eine praxistaugliche Risikozuteilung in der Insolvenz gewährleistet. Weitere Sicherungsinstrumente für Gewährleistungen sind Bankbürgschaften, Treuhandkonten und Kaufpreiseinbehalte.96

Befindet sich das Zielunternehmen in der Insolvenz und ein Insolvenzplan wurde abgelehnt, sollte von einem Share Deal Abstand genommen und die in der Praxis häufig anzutreffende Transaktionsform einer übertragenden Sanierung gewählt werden, um die Schulden vom Rechtsträger zu trennen. Seit der Einführung des ESUG wächst in der Praxis die Bedeutung des Share Deal als wichtiges Sanierungsinstrument eines Insolvenzplans.

[...]


1 Vgl. https://de.statista.com/statistik/daten/studie/153735/umfrage/volumen-der-fusionen-und-uebernahmen-weltweit/, Zugriff am 20.10.2021.

2 Vgl. https://de.statista.com/statistik/daten/studie/233975/umfrage/anzahl-der-munda-deals-in-deutschland-nach-quartalen/, Zugriff am 20.10.2021.

3 Vgl. Engelhardt, C., M&A essentials, 2017, S. 5.

4 Vgl. https://www.handelsblatt.com/finanzen/banken-versicherungen/fusionen-und-uebernahmen-deals-im-mittelstand-stuetzen-den-munda-markt/25844490.html, Zugriff am 20.10.2021.

5 Vgl. https://www.willistowerswatson.com/de-DE/News/2021/07/weltweite-m-and-a-aktivitaten-erreichen-in-q2-2021-rekordhoch, Zugriff am 20.10.2021.

6 Vgl. https://cms.law/de/deu/publication/cms-european-m-a-study-2021, S. 6, Zugriff am 26.10.2021.

7 Vgl. Werner, DStR 2012, 1662, 1662.

8 Vgl. https://de.statista.com/statistik/daten/studie/1236458/umfrage/auswirkungen-des-mangels-an-halbleitern-auf-die-weltweite-automobilindustrie/, Zugriff am 20.10.2021.

9 Vgl. https://www.finance-magazin.de/deals/ma-deals/ma-markt-zieht-schlussstrich-unter-coronakrise-43540/, Zugriff am 20.10.2021.

10 Vgl. https://www.willistowerswatson.com/de-DE/News/2021/07/weltweite-m-and-a-aktivitaten-erreichen-in-q2-2021-rekordhoch, Zugriff am 20.10.2021.

11 Vgl. https://cms.law/de/deu/publication/cms-european-m-a-study-2021, S. 9, Zugriff am 26.10.2021.

12 Vgl. https://www.willistowerswatson.com/de-DE/News/2021/07/weltweite-m-and-a-aktivitaten-erreichen-in-q2-2021-rekordhoch, Zugriff am 20.10.2021.

13 Vgl. Frey, J., Fichtner, S., Personengesellschaften, 2020, § 27 Rn. 8 ff.

14 Vgl. BGH in NJW 2002, 1042, 1043.

15 Vgl. Picot, G., MAH, Teil J. § 21 Rn. 139.

16 Vgl. Engelhardt, C., M&A essentials, 2017, S. 5.

17 Vgl. Picot, G., MAH, Teil J. § 21 Rn. 139.

18 Vgl. BGH in NJW 2002, 1042, 1043.

19 Vgl. Picot, G., M&A, 2012, S. 302 f.

20 Vgl. Schulenburg, V., Unternehmensverkauf, 2015, S. 64.

21 Vgl. Kindl in BeckOK BGB, § 930 Rn. 8.

22 Vgl. Engelhardt, C., M&A essentials, 2017, S. 7.

23 Vgl. BGH in NJW 2001, 2163, 2164.

24 Krit. hierzu Servatius in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 15 Rn. 7.

25 Vgl. BGH in NJW 1976, 236, 237.

26 Vgl. BGH in BeckRS 1970, 31065606.

27 Vgl. BGH in NJW 1980, 2408, 2409.

28 Vgl. Westermann in MüKo, BGB, § 453 Rn. 21.

29 Vgl. Frey, J., Fichtner, S., Personengesellschaften, 2020, § 27 Rn. 10.

30 Vgl. BGH in ZIP 2018, 2112, 2112.

31 Vgl. Servatius in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 15 Rn. 7.

32 Vgl. BGH in ZIP 2018, 2112, 2112.

33 Vgl. Verse in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, GmbHG § 15 Rn. 22.

34 Vgl. OLG Köln in ZIP 2009, 2063, 2063.

35 Vgl. Faust in Hau/Poseck BeckOK, BGB, § 453 Rn. 29.

36 Vgl. Faust in Hau/Poseck BeckOK, BGB, § 453 Rn. 29.

37 Vgl. Grunewald in Erman, BGB, § 434 Rn. 44.

38 Vgl. Ebbing in Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, § 15 Rn. 177.

39 Vgl. Altmeppen, GmbHG, § 15 Rn. 10.

40 Vgl. BGH in ZIP 2018, 2112, 2116.

41 Vgl. Grunewald, NZG 2003, 372, 373.

42 Vgl. BGH in ZIP 2018, 2112, 2116; BGH in NJW 1980, 2408, 2409.

43 Vgl. BGH in ZIP 2018, 2112, 2116.

44 Vgl. https://www.welt.de/finanzen/article209783731/Zombifizierung-Die-Grenzen-des-Kapitalismus.html, Zugriff am 06.11.2021.

45 Vgl. von Gierke, Paschen, GmbHR 2002, 457, 459.

46 Vgl. Kuntz, DStR 2009, 377, 380.

47 Vgl. Kuntz, DStR 2009, 377, 377.

48 Vgl. https://cms.law/de/deu/publication/cms-european-m-a-study-2021, S. 6, Zugriff am 26.10.2021.

49 Vgl. https://cms.law/de/deu/publication/cms-european-m-a-study-2021, S. 13, Zugriff am 26.10.2021.

50 Vgl. Beisel, D., Unternehmenskauf, § 16 Rn. 87.

51 Vgl. Rotthege, K. M., Unternehmenskauf GmbH, 2020, 9. Kap. D. I. Rn. 158.

52 Vgl. Jaques, H., Unternehmenskauf Mittelstand, 2017, D 361.

53 Vgl. Kästle, F., Oberbracht, D., SPA, 2018, B. III. 7. S. 139.

54 Vgl. Beisel, D., Unternehmenskauf, § 16 Rn. 87.

55 Vgl. Frey, J., Fichtner, S., Personengesellschaften, 2020, § 27 Rn. 136.

56 Vgl. Widder, Koffka, NZG 2020, 1284, 1284.

57 Vgl. Bergau, T., PraxisHb. Unternehmenskauf, 2021, 10 B. III. Rn. 29.

58 Vgl. Ulrich, GmbHR 2016, R229, R230.

59 Vgl. Ulrich, GmbHR 2016, R229, R230.

60 Vgl. Ulrich, GmbHR 2016, R229, R229 f.

61 Vgl. Ulrich, GmbHR 2016, R229, R230.

62 Vgl. Ulrich, GmbHR 2016, R229, R230.

63 Vgl. Kästle, F., Oberbracht, D., SPA, 2018, B. III. 7. S. 139.

64 Vgl. Picot, G., M&A, 2012, S. 329.

65 Vgl. Kästle, F., Oberbracht, D., SPA, 2018, B. III. 10. S. 223.

66 Vgl. Kästle, F., Oberbracht, D., SPA, 2018, B. III. 10. S. 224.

67 Vgl. Kästle, F., Oberbracht, D., SPA, 2018, B. III. 5. S. 107.

68 Vgl. Kästle, F., Oberbracht, D., SPA, 2018, B. III. 10. S. 228.

69 Vgl. BGH in NJW 1996, 2725, 2726.

70 Vgl. Bisle, DStR 2013, 364, 367.

71 Vgl. Tribess, Spitz, GWR 2019, 261, 265.

72 Vgl. Kästle, F., Oberbracht, D., SPA, 2018, B. III. 10. S. 223.

73 Vgl. Kästle, F., Oberbracht, D., SPA, 2018, B. III. 10. S. 224.

74 Vgl. Ulrich, GmbHR 2016, R229, R230.

75 Vgl. Frey, J., Fichtner, S., Personengesellschaften, 2020, § 27 Rn. 135. 5. Aufl. 2020.

76 Vgl. BGH in NZG 2001, 751, 751.

77 Vgl. OLG München in NZG 2021, 423, 423.

78 Vgl. OLG München in NZG 2021, 423, 423.

79 Vgl. BGH in NZG 2001, 751, 752.

80 Vgl. Aderhold, DStR 1991, 844, 847.

81 Vgl. BGH in NZG 2001, 751, 752.

82 Vgl. OLG München in NZG 2021, 423, 425.

83 Vgl. OLG München in NZG 2021, 423, 427.

84 Vgl. OLG München in NZG 2021, 423, 423 ff.

85 Vgl. Frey, J., Fichtner, S., Personengesellschaften, 2020, § 27 Rn. 135. 5. Aufl. 2020.

86 Vgl. https://experience.arcgis.com/experience/478220a4c454480e823b17327b2bf1d4/page/page_1/, Zugriff am 03.11.2021.

87 Vgl. Rotthege, K. M., Unternehmenskauf GmbH, 2020, 9. Kap. D. I. Rn. 159.

88 Vgl. Rotthege, K. M., Unternehmenskauf GmbH, 2020, 9. Kap. D. I. Rn. 160.

89 Vgl. Hoger, Baumann, NZG 2017, 811, 812.

90 Vgl. Hoger, Baumann, NZG 2017, 811, 812.

91 Vgl. https://cms.law/de/deu/publication/cms-european-m-a-study-2021, S. 13, Zugriff am 04.11.2021.

92 Vgl. https://cms.law/de/deu/publication/cms-european-m-a-study-2021, S. 13, Zugriff am 04.11.2021.

93 Vgl. Boche, M., Versicherungsprozess, 2020, § 25 Rn. 2.

94 Vgl. Undritz, S.-H., Unternehmenssanierung, 2016, 9. Kap. IV. 1. 1.4.1 Rn. 279.

95 Vgl. Undritz, S.-H., Unternehmenssanierung, 2016, 9. Kap. IV. 1. 1.4.1 Rn. 279.

96 Vgl. Meyding, Grau, NZG 2011, 41, 42.

Ende der Leseprobe aus 23 Seiten

Details

Titel
Share Deal beim Unternehmenskauf. Rechtliche Betrachtung
Hochschule
FOM Hochschule für Oekonomie & Management gemeinnützige GmbH, Frankfurt früher Fachhochschule
Note
1,0
Autor
Jahr
2021
Seiten
23
Katalognummer
V1181186
ISBN (Buch)
9783346605771
Sprache
Deutsch
Schlagworte
Share Deal Unternehmenskauf Vertragsgestaltung Gesellschaftsrecht
Arbeit zitieren
Robin Steinwachs (Autor:in), 2021, Share Deal beim Unternehmenskauf. Rechtliche Betrachtung, München, GRIN Verlag, https://www.grin.com/document/1181186

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