Zivilrechtliche Fallstricke einer vermögensverwaltenden Kommanditgesellschaft zur Erbfolge von Privatvermögen

Inhaltsverzeichnis

I Literaturverzeichnis

II Abkürzungsverzeichnis

1. Einleitung

2. Problemstellung, Zielsetzung und Abgrenzung

3. Gesellschaftsrechtliche Lösungen der vorweggenommenen Erbfolge

4. Rechtsformwahl - steuerliche und rechtliche Betrachtungspunkte

5. Der Gesellschaftsvertrag
5.1. Stimmrechte
5.2. Ergebnisverwendung der Gesellschaft
5.3. Ehepartner der Gesellschafter – Güterstände und Güterstandsklauseln
5.4. Ausscheiden eines Gesellschafters
5.5. Nachfolgeregelungen bei Tod eines Gesellschafters
5.6. Abfindungsklauseln

6. Einbringung von Grundbesitz in die Gesellschaft
6.1. Rückforderungsrecht und Rückübertragungsverpflichtung
6.1.1. Ausgestaltung, Ausübung und Form des Rückforderungsrechts
6.1.2. Gesetzliche Rückforderungsrechte
6.1.3. Vertragliche Rückforderungsrechte
6.2. Anordnung zur Anrechnung auf den Pflichtteil

7. Resümee

III Anlagen: Kommentierungen Gesellschaftsvertrag und Einbringungsvertrag

a) Gesellschaftsvertrag

b) Einbringungsvertrag

I Literaturverzeichnis

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II Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1. Einleitung

Die Nachfolgegeneration der Wirtschaftswunderkinder in Deutschland wird oft als Erbengeneration bezeichnet - zurecht. Nie zuvor konnte eine Generation für einen derart langen Zeitraum, verschont von Krieg, (Hyper‑) Inflation und anderen Katastrophen am Vermögensaufbau arbeiten und dieses Vermögen an die Nachkömmlinge weitergeben. In der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts und in den ersten eineinhalb Dekaden des neuen Jahrtausends wurden erstaunliche Vermögenswerte geschaffen. So hat sich das Geldvermögen der Deutschen in letzten 30 Jahren um den Faktor Fünf vermehrt. Das Deutsche Institut für Altersvorsorge hat kürzlich ermittelt, dass in den kommenden zehn Jahren in Deutschland ein Nachlass in Höhe von rund 3.100 Mrd. Euro vererbt werden wird.¹

Viele Erblasser hegen den Wunsch, Teile ihres Vermögens mit „warmen Händen“, also zu Lebzeiten, an die nachfolgende Generation zu übergeben. Diesem Ansinnen trägt das Rechtsinstitut der vorweggenommenen Erbfolge Rechnung. Sie ermöglicht die lebzeitige Ordnung der Verhält-nisse und gibt den Erben beizeiten eine reizvolle Perspektive. Zugleich können die Übergeber zusehen, wie die Erben in ihre Verantwortung hineinwachsen und mit Rat und Tat zur Seite stehen.

Ursprünglich aus den Übergabeverträgen der Landwirtschaft entstanden und später als Vehikel, um die Weiterführung von Familienunternehmen durch die nächste Generation zu sichern, hat die Vorwegnahme der Erbfolge in den vergangenen Jahren auch für Privatvermögen enorm an Praxisrelevanz gewonnen.

Eine besonders attraktive Möglichkeit, die Erbfolge von größeren Vermögen vorwegzunehmen, ist die Konstruktion einer vermögensverwaltenden Familiengesellschaft. Aufgabe dieser Gesellschaft ist, wie der Name unweigerlich preisgibt, die zentrale Verwaltung des Familienvermögens. Ziel ist es dabei, das Vermögen sicher und gebündelt zu verwalten und so für kommende Generationen zu bewahren.

Das Risiko des in dieser Arbeit behandelten Rechtsinstituts liegt beim Erblasser. Er gibt sein Vermögen größtenteils zu Lebzeiten unter Umständen endgültig und vorbehaltlos aus der Hand und verliert die Verfügungsgewalt darüber. Ohne diesen lebzeitigen Übertragungsvorgang könnte er bis zu seinem Lebensende uneingeschränkt über sein Vermögen bestimmen. Da der Vermögens-übergang nicht kraft Gesetzes, sondern durch einzelvertragliche Regelungen geschieht, lässt die Freiheit in der Vertragsgestaltung auch Platz für Fallstricke, die es zu vermeiden gilt. In dieser Arbeit werden daher zunächst weitverbreitete Stolperfallen aufgezeigt und anschließend Möglichkeiten zu deren Vermeidung dargestellt.

Im folgenden Abschnitt werden Ausgangslage und Zielsetzung geklärt, bevor ein Einblick in die gesellschaftsrechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten gegeben wird. Anschließend werden zunächst die Problemfelder erläutert, die es im Gesellschaftsvertrag zu klären gilt. Daraufhin werden die relevanten Punkte samt Gestaltungsmöglichkeiten, die beim Einbringungs- und Übergabevorgang zu beachten sind, dargestellt. Nach einem Resümee werden im Anhang die Ausgangsversionen beider Verträge (Gesellschafts- und Einbringungsvertrag) in Auszügen dargestellt und jeweils an den wichtigsten Abschnitten mit Kommentaren versehen, welche die in dieser Arbeit gewonnenen Erkenntnisse widerspiegeln.

2. Problemstellung, Zielsetzung und Abgrenzung

Die folgenden Ausführungen untersuchen sowohl Herausforderungen als auch Intentionen, die sich bei der Gründung einer vermögensverwaltenden Gesellschaft zur Vorwegnahme der Erbfolge ergeben können. Ausgangsposition ist ein aus dem Jahr 2014 stammende Gesellschafts- und Einbringungsvertrag.² Auch wenn die Fachliteratur für das Rechtsinstitut der vorweggenommenen Erbfolge bereits zahlreiche Ausführungen, Ratgeber und Formulare bereithält, so ist doch jeder Vertrag stets ein Unikat, welches mit größter Sorgfalt unter juristischem und steuerlichem Beistand auf die individuellen Bedürfnisse der Familie „maßgeschneidert“ werden sollte. Die Gründe für eine Vermögensübertragung zu Lebzeiten sind zahlreich. Hauptintention des vorliegenden Vertrags war es jedoch, dass zu Lebzeiten durch die Erblasser geschaffene Vermögen zu bündeln und für die Nachfolgegenerationen dauerhaft zu bewahren. Um die Liquidität, die wirtschaftliche Prosperität und das langfristige Bestehen der Gesellschaft für die kommenden Generationen zu behüten, werden nachfolgend diejenigen Klauseln untersucht, die aufgrund des enormen Gestaltungsspielraums zahlreiche potentielle Fallstricke aufweisen. Ein „Stolpern“ könnte den Verlust großer Teile des Vermögens bedeuten, schlimmstenfalls wohl das Auseinanderbrechen der Gesellschaft mit sich bringen und so das über Generationen erwirtschaftete Vermögen in die Hände (fremder) Dritter fallen lassen. Die folgende Ausarbeitung beschränkt sich ausschließlich auf die Übertragung von Privatvermögen. Die speziellen Fragen, die sich bei der Übertragung von Betriebsvermögen ergeben, besonders durch die demnächst bevorstehenden, tiefgreifenden Gesetzesänderungen, bleiben daher außer Betracht. Sie würden nicht nur den Rahmen dieser Arbeit sprengen, sondern spielen im vorliegenden Übertragungsvorgang - der ausschließlich die Verwaltung von steuerlichem Privatvermögen in Form von fremdvermietetem Grundbesitz adressiert - keine Rolle.

3. Gesellschaftsrechtliche Lösungen der vorweggenommenen Erbfolge

Erblasser scheuen sich oftmals davor, bereits zu Lebzeiten erhebliche Vermögenswerte zu übertragen und damit gebenenfalls in die wirtschaftliche Abhängigkeit der Erben zu gelangen. Sie möchten durch die Erträge ihres geschaffenen Vermögens den Lebensabend gestalten und deshalb die Kontrolle über ihr Vermögen behalten. Gleichzeitig möchten sie jedoch auch ihre Abkömmlinge versorgt wissen. Familiengesellschaften sind für die Erreichung dieser Ziele ein probates Mittel und erfreuen sich wachsender Beliebtheit, weil sie „den Gedanken der familiären Solidarität verwirklichen, zu eigenständiger Vermögensverwaltung ungeeignete Familien-mitglieder auffangen und das Familienvermögen in der Blutlinie belassen.“³ Gerade bei mittleren und größeren Vermögen ist es daher zweckmäßig, die Wirtschaftsgüter gesellschaftsrechtlich zu organisieren, um die Vermögensverwaltung zentral zu regeln und nachkommende Familienmitglieder und generationen „gleitend“ die Eigentümerstellung einnehmen zu lassen.

Ein weiteres Motiv ist es, einer gegebenenfalls ungewollten Beteiligung von Schwiegerkindern am familiären Vermögen vorzubeugen, sowie eine Schmälerung des Vermögens durch Ehescheidung zu vermeiden.⁴ Auf Gesellschafterebene hat der Erblasser darüber hinaus die Möglichkeit, Einfluss auf die Erben zu nehmen, sie in gewünschte Bahnen zu lenken und durch die sukzessive Übertragung des Vermögens deren Verantwortungsbewusstsein und Geschäftssinn zu wecken und zu fördern.⁵ Gesellschaften mit dem Zweck der vorweggenommenen Erbfolge beteiligen die Nachfolger frühzeitig an der Vermögenssubstanz, gleichzeitig können über gesellschaftsrechtliche „Stellschrauben“ die Eltern weiterhin die Geschicke der Gesellschaft beeinflussen und die Nutzung ihres Vermögens weitgehend autonom gestalten. Auch die (wiederholte) Ausnutzung der schen-kungssteuerlichen Freibeträge gemäß § 14 ErbStG, die im Zeitraum von zehn Jahren stets neu aufleben, ist möglich.⁶ Einkommensteuerlich lassen sich durch die Aufteilung des Einkommens auf mehrere Personen enorme Vorteile erzielen, da durch eine Vorwegnahme der Erbfolge unter Umständen der Grenzsteuersatz des Veräußerers sinkt und die Ausnutzung mehrerer Grund-freibeträge ermöglicht wird.⁷ Bereits eingangs sei jedoch erwähnt, dass die ersehnte Steuer-ersparnis, insbesondere der Schenkungs- und/oder Erbschaftssteuer, niemals der alleinige Grund für eine vorweggenommene Vermögensübertragung sein sollte. Vorrang vor etwaigen Steuerersparnissen muss stets die Existenzsicherung des Erblassers haben.

Typische Herausforderungen einer losen Erbengemeinschaft, wie impraktikable Nachlass-verwaltung, Auseinanderbrechen und Zersplitterung des Vermögens durch Teilungsverkauf oder ‑versteigerung und ein generelles Gefühl der Ungleichbehandlung unter den Beteiligten, wenn die Erben nach dem Tod des Erblassers vor vollendete Tatsachen gestellt werden, können durch die Gründung einer Gesellschaft, die das Familienvermögen zentral verwaltet, souverän vermieden werden.⁸

4. Rechtsformwahl - steuerliche und rechtliche Betrachtungspunkte

Nach dem Gründungsvorgang der Gesellschaft wird das Vermögen übertragen, beziehungsweise durch die Erblasser in die Gesellschaft eingebracht. Bei der Wahl der Rechtsform für die Vorwegnahme der Erbfolge können die Beteiligten zwischen Personen- und Kapitalgesellschaften wählen, mittlerweile werden jedoch vermögensverwaltende Familiengesellschaften überwiegend als Personengesellschaften errichtet.⁹ In der Vergangenheit wurde das Familienvermögen oftmals in gewerblich geprägte Personengesellschaften (im Besonderen GmbH & Co. KG) eingebracht, um Privatvermögen in Betriebsvermögen umzuwandeln, für welches nach § 13 a ErbStG a. F. großzügige Vergünstigung durch weitreichende Bewertungsabschläge möglich waren. Durch die Reform der Erbschaftssteuer 2009 kommen die Vergünstigungen des so genannten Verwaltungsvermögens¹⁰ nicht mehr in Betracht.¹¹ Mittlerweile ist die Praxis daher von diesem Vorgehen abgewichen, da eine gewerbliche Prägung, wie sie durch die Gründung und/oder den Betrieb einer GmbH & Co. KG entsteht, einkommensteuerlich schwerwiegende Konsequenzen mit sich bringt, welche bei der bloßen Vermögensverwaltung besser zu vermeiden sind. Die Einlage von Vermögenswerten aus dem Privat- in das Betriebsvermögen, ebenso wie die im Laufe der Jahre eintretende Wertsteigerung, führen im Falle einer Veräußerung zu einem einkommensteuer-pflichtigen Gewinn gemäß §§ 17 und 23 EStG, welcher durch die gewerbliche Prägung zusätzlich der Gewerbesteuer unterliegt.¹² Zwar kann es gelingen, über die Einhaltung einer Wartepflicht die gewerbliche Prägung für einen S tep-Up ¹³ optimal auszunutzen und anschließend die gewerbliche Prägung abzulegen ‑ also die Rückkehr ins steuerliche Privatvermögen zu vollziehen ‑ die Finanzverwaltung sieht hierbei aber oftmals einen Gestaltungsmissbrauch nach § 42 AO.¹⁴

Erhält einer der Kommanditisten die Geschäftsführung oder tritt eine weitere natürliche Person als Komplementär in die GmbH & Co. KG ein, wäre eine Gestaltungsvariante mit ausschließlich steuerlichem Privatvermögen (der KG) möglich – das Vermögen der Komplementärs-GmbH wäre jedoch stets Betriebsvermögen und ihr Betrieb unterläge gemäß § 2 II S. 1 GewStG stets einer gewerblichen Prägung.¹⁵ Nichtsdestotrotz sind Konstellation und Betrieb einer GmbH & Co. KG als Vehikel zur privaten Vermögensverwaltung den Kapitalgesellschaften angelehnt und verursachen demgemäß einen gewissen Bilanzierungs‑ und Verwaltungskostenaufwand.¹⁶ Für das dem vorliegenden Gesellschaftsvertrag zugrundeliegende Vermögen und die für die Zwecke dieser Familie geeignetste Rechtsform ist die Personengesellschaft, weshalb sich die folgenden Ausführungen ausschließlich auf die BGB-Gesellschaften (GbR) und Kommanditgesellschaften (KG) beziehen. Beschränkt sich die Tätigkeit der Familiengesellschaft auf die Verwaltung von Grundbesitz und wird kein gewerblicher Grundstückshandel¹⁷ betrieben, so übt die Gesellschaft kein Handelsgewerbe im Sinne des § 1 HGB aus, sondern dient lediglich dem Zweck der privaten Vermögensverwaltung.¹⁸ Die Gesellschafter einer vermögensverwaltenden Personengesellschaft erzielen daher auch keine Einkünfte aus Gewerbebetrieb gemäß § 15 I S. 1 Nr. 1 EStG.¹⁹ Sofern ausschließlich Vermögensverwaltung betrieben wird, entfällt die Gewerbesteuerpflicht, aus demselben Grund ist die Gesellschaft auch von der „Zwangsmitgliedschaft“ der IHK befreit.²⁰

Vorsicht geboten ist jedoch vor den Auswirkungen der Infektions- oder Abfärbetheorie: § 15 III Nr. 1 EStG klassifiziert die Erträge einer Personengesellschaft, wenn sie neben ihrer nichtgewerblichen Tätigkeit auch gewerblich tätig wird, vollständig zu Einkünften aus Gewerbebetrieb. Etwaige andere Einkunftsarten werden de facto von der Gewerblichkeit infiziert. Dies gilt nur dann nicht, wenn die gewerbliche Tätigkeit von „absolut untergeordneter Bedeutung“ ist.²¹ Für vermögensverwaltende Personengesellschaften, die grundsätzlich Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung im Sinne des § 21 EStG erzielen (und somit die oben vorgestellten Privilegien einer nicht gewerblichen Tätigkeit genießen), ist beispielsweise die Errichtung einer Photovoltaikanlage zur Erzeugung und Einspeisung von Strom auf dem Dach des Vermietungsobjekts als problematisch anzusehen. Einkünfte aus der Photovoltaikanlage gelten als Einkünfte aus Gewerbebetrieb gemäß § 15 I Nr. 1 EStG.
Für den Fall, dass die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung des Gebäudes und die Einkünfte aus dem Betrieb der Photovoltaikanlage in derselben Personengesellschaft anfallen, färbt die Gewerblichkeit auf die Vermietungseinkünfte ab.²² Diese gewerbliche Infizierung kann regelmäßig durch die Gründung einer Schwestergesellschaft vermieden werden, welche die Dachfläche gegen ein (angemessenes) Entgelt zur Nutzung überlassen bekommt und dort die Photovoltaikanlage errichtet und betreibt.²³

An der Qualifikation der Einkünfte im Sinne von § 2 I EStG, die sich wohl im Besonderen aus Vermietung und Verpachtung gemäß § 21 I EStG zusammensetzen, ändert sich durch die Wahl zwischen KG und GbR nichts.²⁴ Einkommensteuerlich bestehen zwischen beiden Rechtsformen nur marginale Unterschiede, da durch das Transparenzprinzip stets die Gesellschafter selbst Steuersubjekt sind und nicht die Gesellschaft.²⁵ Ebenso sind etwaige Gewinne, die bei der Veräußerung entstehen, gemäß § 23 I S. 1 Nr. 1 EStG als private Veräußerungsgeschäfte nach Einhaltung der zehnjährigen „Spekulationsfrist“ steuerfrei. Die oben erwähnten Vorteile der Erbschafts- und Schenkungssteuer lassen sich analog für beide Rechtsformen anwenden.²⁶

Die GbR als Rechtsträger hat jedoch den Nachteil, dass die Gesellschafter neben dem Gesamthands-vermögen der Gesellschaft auch mit ihrem Privatvermögen uneingeschränkt haften. Hübner empfiehlt eine Haftungsbeschränkung durch die Rechtsformwahl für den Fall, dass „trotz des vermögensverwaltenden Charakters der Grundbesitzgesellschaft Haftungsgefahren drohen, zum Beispiel durch ungesicherte Kredite, umfangreiche Bauvorhaben oder mit Altlasten belastete Grundstücke.“²⁷ Durch die klaren Haftungs- und Vertretungsstrukturen erfreut sich die KG seit der Zulassung vermögensverwaltender Personengesellschaften nach § 105 II HGB durch das Handelsrechtsreformgesetz 1998 wachsender Beliebtheit. Grundsätzlich sind bei einer vermögens-verwaltenden Familiengesellschaft die mit der persönlichen Haftung einhergehenden Risiken jedoch als gering anzsuehen.²⁸

Besonders für den Fall, dass Minderjährige an der Gesellschaft beteiligt werden sollen, ist die KG das Mittel der Wahl, da die Familiengerichte mittlerweile die Beteiligung Minderjähriger an einer GbR kaum mehr zulassen. Hauptgrund für die Verwehrung der Zulassung ist die unbeschränkte gesamtschuldnerische Haftung der Minderjährigen als BGB-Gesellschafter.²⁹

Die durch das Minderjährigenhaftungsbeschränkungsgesetz (MhbeG) entstehende Problematik, die eine vertragliche Verpflichtung der Minderjährigen an die Gesellschaft de facto lediglich bis zur Volljährigkeit begrenzt, spricht außerdem für die KG als optimale Rechtsform für die gesellschaftlich organisierte Verwaltung des Familienvermögens.³⁰ Wird die Gesellschaft also mit der Absicht gegründet, zu irgendeinem Zeitpunkt Minderjährige zu beteiligen, sollte von der GbR als Gesellschaftsform abgesehen werden und die KG das Mittel der Wahl sein.³¹

Die KG entsteht mit der Eintragung in das Handelsregister. Die Eintragung gibt im Besonderen Aufschluss über Firma, Gesellschafter und Vertretungsbefugnisse.³² Mit dem BGH-Urteil vom 4. August 2008 ist mittlerweile auch die GbR grundbuchfähig, wenn sie gemeinsam mit den Gesellschaftern eingetragen wird.³³ Dies mildert die Benachteiligung gegenüber der KG ab, die bis dato durch die fehlende Handelsregistereintragung bestand.³⁴

Im Gegensatz zur GbR unterliegt die KG den Buchführungs- und Bilanzierungspflichten nach §§ 238 ff. HGB. Die Publizitätspflichten sind für die vermögensverwaltende KG jedoch stark vereinfacht: Es besteht weder eine Prüfungspflicht, noch eine Pflicht zur Erstellung eines Lageberichts. Auch eine Pflicht zur Einreichung und Hinterlegung des Jahresabschlusses im Handelsregister gemäß § 264a HGB besteht nicht. Durch die fehlende gewerbliche Betätigung ist weder die vermögensverwaltende KG noch die vermögensverwaltende GbR von der steuer-rechtlichen Buchführungs- und Bilanzierungspflicht des § 141 AO betroffen.³⁵ Demgemäß verneint Spiegelberger auch, dass die fehlende Buchführung und Handelsbilanzen den Kommanditisten der vermögensverwaltenden KG die Haftungsbeschränkung gemäß § 171 BGB verwehren. ³⁶

Dennoch kann es in Einzelfällen sinnvoll sein, aus Zwecken der Übersichtlichkeit Buch zu führen oder zumindest jährlich eine Bilanz zu erstellen. Gerade vor dem Hinblick einer etwaigen späteren Auseinandersetzung des Vermögens oder beispielsweise bei weiteren Investitionen zur Vorlage bei Fremdkapitalgebern erscheint es sinnvoll, aktuelle Bilanzunterlagen zur Hand zu haben und nicht rückwirkend für viele Jahr(zehnt)e Bilanzen herleiten zu müssen.

Die vorhergehenden Abwägungen führten auch in dem dieser Arbeit zugrundeliegenden Fall dazu, die KG als Rechtsform zu wählen. Im nachfolgenden Teil werden daher potentielle Streitpunkte und typische Fallstricke im Gesellschaftsvertrag von Familienkommanditgesellschaften dargestellt, sowie optimale Lösungen vorgestellt, um diese Situationen a priori zur vermeiden.

5. Der Gesellschaftsvertrag

Der Gründungsvorgang einer Familiengesellschaft zur Verwaltung von Privatvermögen besteht regelmäßig aus zwei Komponenten, die meist zeitgleich durchgeführt werden: Zum einen aus der Gründung der Gesellschaft und der Vereinbarung des Gesellschaftsvertrags. Zum anderen aus dem Einbringungsvorgang, bei dem das Vermögen durch die Erblasser in die Gesellschaft eingebracht wird.

Im Gesellschaftsvertrag legen die Gesellschafter die Rechtsgrundlagen, also ihre „Spielregeln“ fest. Durch die starke Ausprägung des Grundsatzes der Privatautonomie ist das Recht bei Personengesellschaften weitgehend dispositiv, es besteht also weitreichende Vertragsfreiheit. Diese Gestaltungsfreiheit lässt jedoch auch erheblichen Raum für (schwerwiegende) Fehler, Schwachstellen und Stolperfallen im Gesellschaftsvertrag, die sich unter Umständen erst nach vielen Jahren des gemeinsamen und reibungslosen Wirtschaftens zu Tage treten.

5.1. Stimmrechte

Beschlüsse in Personengesellschaften unterliegen gemäß § 119 I HGB grundsätzlich dem Prinzip der Einstimmigkeit. Gemäß § 119 II HGB kann jedoch durch entsprechende Regelungen im Gesellschaftsvertrag hiervon jedoch abgewichen und für bestimmte Beschlussgegenstände das Mehrheitsprinzip angewandt werden.³⁷

Durch das Fehlen von Mitunternehmerinitiative und ‑risiko bei einer rein vermögensverwaltenden KG bietet sich bei der Verteilung der Stimmrechte eine große Gestaltungsfreiheit. Daher ist es möglich, Stimmrechte von Kommanditisten zu beschränken oder gar vollständig auszuschließen.³⁸ Jedoch weist der BGH in diesem Beschluss auch darauf hin, dass ein Gesellschafter trotz generellem Stimmrechtsausschluss bei jenen Beschlüssen mitwirken darf, die seine unmittelbare Gesellschafterstellung betreffen - ein Zuwiderhandeln würde den zivilrechtlichen Bestimmtheits-grundsatz verletzen, was eine Unwirksamkeit des Gesellschaftsvertrags zur Folge hätte.³⁹
Im Gegensatz zur KG ist bei der GbR offen, ob ein Ausschluss des Stimmrechts zulässig ist. Auch wenn der BGH hierzu bisher keine Stellung bezogen hat, wäre die Person des für alle Gesellschaftsverbindlichkeiten vollständig persönlich haftenden GbR-Gesellschafters ohne Stimmrecht enorm benachteiligt.⁴⁰ Obwohl grundsätzlich jedem Gesellschafter einer Personengesellschaft gleiches Stimmrecht zusteht, erfolgt jedoch oftmals auch bei Personengesellschaften eine gesellschaftsvertragliche Anpassung der Anzahl der Stimmrechte auf den relativen Gesellschaftsanteil, so wie es auch bei Kapitalgesellschaften üblich ist.⁴¹ Auch eine Gestaltung, die einzelnen Gesellschaftern ein überquotales Stimmrecht einräumt, also die Durch-brechung des so genannten Gleichbehandlungsprinzips erlaubt, wäre denkbar. ⁴² Dies ermöglicht, dass die Eltern als Erblasser-Gesellschafter auch bei einer Minderheitsbeteiligung nicht überstimmt werden können. Der im Anhang beigefügte Gesellschaftsvertrag räumt den Eltern insgesamt vier der insgesamt sieben Stimmrechte ein, wobei bei Versterben des ersten Elternteils dessen Stimmen auf den überlebenden Ehegatten übergehen und dieser somit weiterhin die einfache Mehrheit besitzt. In dieser empfehlenswerten Konstellation könnten beide Elternteile bis zum Lebensende des länger Lebenden ihre Vermögensverwaltung beinahe unverändert und frei von Einflüssen der anderen Gesellschafter (der Nachkommen) fortführen. Eine Beschränkung oder gar ein temporärer Stimmrechtsausschluss bis zur Vollendung des 25. Lebensjahres bietet sich in der vermögens-verwaltenden KG für nachrückende Gesellschafter-Erben an. Eine Beteiligung Minderjähriger an Gesellschaften, gleich jeder Art, kann die gesellschaftlichen Entscheidungsabläufe empfindlich einschränken und setzt die Gesellschaft unter Umständen dem Willen und der Beeinflussung fremder Dritter aus.⁴³ So stellt sich bei jeder Beschlussfassung die Frage, ob die Eltern vertretungs-berechtigt sind oder ob etwa die Zustimmung des zuständigen Familiengerichts erforderlich ist.⁴⁴ Selbst bei einem derivativen Anteilserwerb, also der Übertragung via Schenkungs-/ Übertragungsvertrag, wäre an der lediglich rechtlichen Vorteil-haftigkeit zu zweifeln. Da dies in der Regel die Bestellung eines Ergänzungspflegers mit sich bringt, ist der vollständige Ausschluss der Übertragung an Minderjährige wohl zu bevorzugen oder zumindest die Übertragung auf-schiebend bedingt bis zum Erreichen der Volljährigkeit zu beschränken.⁴⁵
Auch Reimann empfiehlt in diesem Kontext, gesellschaftsvertraglich eine (lebzeitige) Übertragung des Gesellschaftsanteils in Teilen oder als Ganzes an minderjährige Abkömmlinge entweder (i) vollständig auszuschließen, (ii) eine Zustimmungspflicht der übrigen Gesellschafter für die Übertragung des Anteils zu vereinbaren und/oder (iii) Stimmrechte für die minderjährigen Gesellschafter und ihre Vertreter temporär einzuschränken.⁴⁶

Sollten nun Minderjährige durch die vertraglich vereinbarten Nachfolgeklauseln (siehe Kapitel 5.5) im Todesfall eines Gesellschafters als Kommanditisten in die Gesellschaft nachrücken, so ermöglicht die eben dargestellte Stimmrechtsregel zumindest eine vollumfängliche Beteiligung der „neuen“ Gesellschafter, ohne dass diese durch eine eventuelle geistige Unreife das Geschehen in der Gesellschaft negativ beeinflussen oder Entscheidungen blockieren können.

5.2. Ergebnisverwendung der Gesellschaft

Die gesetzlichen Grundlagen zur Verteilung des Ergebnisses ergeben sich für die KG aus §§ 120, 121, 167, 168 HGB. Da der gesetzliche Rahmen grundsätzlich als dispositiv anzusehen ist und lediglich eine vage Regelung darstellt, haben die Gesellschafter weitgehend vertragliche Regel-ungsfreiheit.⁴⁷ Oftmals einigen sich die Gesellschafter auf einen festen Verteilungsschlüssel, der den relativen Kapitalanteilen an der Gesellschaft entspricht. Allerdings sind gerade auch in vermögensverwaltenden Familiengesellschaften reziproke Verteilungsschlüssel üblich. Zusätzlich wäre ein temporärer Ausschluss vom Gewinn möglich und zulässig.⁴⁸ Der BGH hat sogar die Zulässigkeit von Kommanditanteilen mit vollständigem Ausschluss des Gewinnrechts bejaht.⁴⁹

Eine disquotale Verteilung ist beispielsweise dann sinnvoll, wenn den Kindern bereits signifikante Anteile am Gesellschaftsvermögen (unter maximaler Ausnutzung der schenkungssteuerlichen Freibeträge) eingeräumt werden sollen, die Eltern aber über die Ausschüttung ihre Altersversorgung sicherstellen möchten.⁵⁰

Nach Gründung der vermögensverwaltenden Familiengesellschaft erfüllen oftmals zunächst die Erblasser die Funktion des Komplementärs und sind damit regelmäßig nicht nur persönlich haftende Gesellschafter sondern meist auch Geschäftsführer. Unabhängig von der (tatsächlichen) Gewinnerzielung erfolgt hierfür, ähnlich wie bei einer GmbH, oftmals eine Vorwegvergütung für die Tätigkeit der Geschäftsführung - und im Fall einer KG auch für die Übernahme der Haftung.⁵¹

Diese Ausgestaltung bietet eine attraktive Versorgungsalternative für den/die Übergeber zu den oben erwähnten Nießbrauchsgestaltungen und disquotalen Ausschüttungsregelungen. Folgt ein Kommanditist in die Komplementärsstellung des ursprünglichen Erblassers nach, stellt der Gewinnvorweg zugleich Geschäftsführer- und Haftungsvergütung dar.

Die Vergütungshöhe für den Kommanditisten unterliegt zwar grundsätzlich keinen gesetzlichen Restriktionen, allerdings nimmt die Rechtsprechung für die ertragssteuerliche Anerkennung einen Fremdvergleich vor, somit sollte die Gestaltung nicht (allzu sehr) von derjenigen abweichen, wie sie auch zwischen fremden Dritten angemessen und üblich wäre.⁵² Denkbar und sinnvoll wäre eine Vergütung, die sich dynamisch an die Inflationsrate anpasst und an die Höhe des verwalteten Vermögens, beziehungsweise den damit erwirtschafteten Erträgen, gekoppelt ist.⁵³ Nach Abzug der Vergütung und der Auslagenerstattung für den Komplementär, wird üblicherweise der angefallene Gewinn im Verhältnis der Kapitalanteile verteilt und nicht, wie die gesetzlichen Grundlagen gemäß § 722 I BGB für die GbR vorgesehen, nach Köpfen.⁵⁴

Nachteil einer strikten, vertraglich geregelten Verteilungsquote ist die mangelnde Flexibilität bei einer Änderung der wirtschaftlichen Rahmenbedinungen: Beschließen beispielsweise die Gesellschafter per Mehrheitsbeschluss eine vollständige Ausschüttung um ihren Lebenswandel auf dem bisherigen Niveau bestreiten zu können, entziehen sie der Gesellschaft unter Umständen notwendige Liquidität.⁵⁵ Daher liegt es grundsätzlich im Interesse aller an einer vermögens-verwaltenden Familiengesellschaft Beteiligten, dass die erzielten Gewinne nicht vollständig ausgeschüttet werden, sondern (zumindest Teile davon) den Rücklagekonten zugeführt werden.⁵⁶

Da der Gesellschaftszweck einer vermögensverwaltenden Gesellschaft oftmals aus der Verwaltung, Bewirtschaftung, zuweilen auch der Entwicklung von fremdvermieteten oder ‑verpachteten Immobilien besteht, können diese aus der Gewinnenthesaurierung stammenden Rücklagen für Instandhaltung und/oder Neuinvestitionen verwendet werden, ohne dass hierfür frisches Kapital von außen aufgebracht werden müsste. Für den Fall, dass die Gesellschaft Fremdkapital für Investitionen aufgenommen hat, können außerdem feste Tilgungsvereinbarungen vertraglich festgelegt werden.⁵⁷ So würde der nach Begleichung der Betriebskosten für die Immobilie(n), der Vergütung für die Geschäftsführung, der Einstellung in Rücklagen sowie die Annuitätenzahlung an Kreditinstitute verbleibende Überschuss an die Gesellschafter ausgeschüttet.

Im Zweifelsfall könnten die Gesellschafter stets per Geesellschaftsbeschluss von den starren vertraglichen Rahmenbedingungen abweichen, sofern die benötigte Mehrheit hierfür erreicht wird.⁵⁸

Die Tatsache, dass sich die Erträge einer vermögensverwaltenden Gesellschaft regelmäßig aus stabil prognostizierbaren Einnahmeströmen wie Mieten, Pachten, Zinsen, Dividenden und/oder sonstigen Wertpapiererträgen zusammensetzen, stellt für die Gesellschaft eine komfortable Situation dar, die eine längerfristige Planung der Einnahmeströme erlaubt. Restriktive Entnahmebe-schränkungen ermöglichen eine zuverlässige Finanz- und Liquiditätsplanung für die Gesellschaft und stellen zugleich über feste Gewinnverteilungs- und Ausschüttungsquoten die gewünschte finanzielle Stabilität sicher.

5.3. Ehepartner der Gesellschafter – Güterstände und Güterstandsklauseln

Dieser Abschnitt soll zunächst einen Überblick über die gängigen Güterstände darstellen, anschließend mögliche gesellschaftsrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten und deren Zulässigkeit aufzeigen. Die Interessen der drei beteiligten Parteien (Gesellschaft, Gesellschafter und Gesellschafter-Ehegatten) weichen meist voneinander ab. Während die Gesellschaft an einer möglichst restriktiven Gestaltung interessiert ist, möchte der Gesellschafter einerseits sich selbst samt Ehegatten gut versorgt wissen, im Scheidungsfall andererseits jedoch so wenig wie möglich für einen etwaigen Zugewinnausgleich aufwenden müssen.⁵⁹

a) Überblick über die Güterstände

Für den Fall, dass die Eheleute keine per Ehevertrag anderslautende Bestimmung getroffen haben, treten sie mit Eheschließung in den gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft ein.⁶⁰ Allerdings wird in diesem Güterstand nicht, entgegen der oftmals weitverbreiteten Ansicht, das Vermögen beider Ehegatten „verschmolzen“, sondern grundsätzlich eine Trennung beider Ver-mögensmassen durchgeführt. Dies gilt auch für Vermögen, das einer der Ehegatten während der Ehe erwirbt.⁶¹ Ein Zugewinnausgleich findet nur bei Beendigung des Güterstandes statt, also bei Scheidung, Tod, oder Wechsel in einen anderen Güterstand.⁶² Die Höhe des Zugewinns bemisst sich gemäß § 1373 BGB aus einem Vermögensvergleich beider Ehegatten je zu Beginn und Ende des Güterstandes.⁶³

Hat einer der Eheleute während der Ehe dabei einen größeren Zugewinn als der Andere erzielt, muss er diesen Überschuss zur Hälfte dem Anderen zuwenden und den Zugewinn so ausgleichen.⁶⁴ Der Anspruch ist eine auf Zahlung des Ausgleichsbetrages in Geld gerichtete Forderung, die mit Beendigung des Güterstandes fällig wird.⁶⁵ Endet der gesetzliche Güterstand mit dem Tod, so findet - bei Unterstellung der gesetzlichen Erbfolge - keine tatsächlich Berechnung des Zugewinns statt, stattdessen wird lediglich der gesetzliche Erbteil des überlebenden Ehepartners um ein Viertel erhöht.⁶⁶ Bei der Zugewinngemeinschaft sind außerdem die gesetzlichen Verfügungsbe-schränkungen gemäß § 1365 I BGB und § 1369 I BGB zu beachten.

In Abgrenzung zum gesetzlichen Güterstand sieht der Güterstand der Gütertrennung eine strikte Trennung der Vermögensmassen beider Ehepartner vor. Ein Ausgleich eines etwaigen Zugewinns erfolgt nicht, daher ist auch kein Anfangsvermögen zu ermitteln. Der Zustimmungsvorbehalt des § 1365 BGB findet, anders als bei der Zugewinngemeinschaft, keine Beachtung.⁶⁷

Den Güterstand der Gütergemeinschaft begründen die Gatten per Ehevertrag, wobei das Vermögen beider Ehegatten zum so genannten Gesamtgut verschmolzen wird.⁶⁸ Dies beinhaltet gemäß § 1416 II 2. HS BGB auch Vermögensgegenstände, die nur einer der Ehegatten erwirbt: „die ‚Verschmelzung‘ der Vermögensmassen erfolgt dabei automatisch, d.h. die einzelnen Vermögensgegenstände müssen nicht durch Rechtsgeschäft übertragen werden.“⁶⁹ Ausnahme hiervon ist das Vorbehaltsgut:⁷⁰ Hierzu zählen Vermögensgegenstände, die per Ehevertrag als solches erklärt werden oder, wenn der Erblasser dies bestimmt hat, auch jene, die einer der Ehepartner von Todes wegen erworben hat.⁷¹ Eine weitere Ausnahme vom Gesamtgut ist das so genannte Sondergut: hierzu zählen Güter, die nicht per Rechtsgeschäft übertragen werden können, wie beispielsweise Unterhaltsansprüche.⁷² Grundsätzlich unterliegt die Verwaltung des Gemein-schaftsguts beiden Ehepartnern, alternativ kann in der ehevertraglichen Regelung auch die Verwaltung durch einen der beiden Ehepartner bestimmt werden.⁷³ Wurde der Güterstand der Gütergemeinschaft früher besonders in landwirtschaftlichen Ehen vereinbart, so wird er in den letzten Dekaden immer seltener angewandt und besitzt mittlerweile eher nostalgischen Charakter.

Neben der Ehe können Personen auch in eingetragener Lebenspartnerschaft oder als nichteheliche Lebensgemeinschaft zusammenstehen.⁷⁴

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¹ Braun, DIA, 2015, S. 5 f.

² Auszüge des Gesellschafts-und Einbringungsvertrags einer im Jahr 2014 gegründeten vermögensverwaltenden Familiengesellschaft finden sich in der Anlage dieser Arbeit in Originalfassung wieder.

³ Langenfeld in: Langenfeld & Günther, 2010, S. 18.

⁴ Ebd., S. 9.

⁵ Esch et al., 2001, S. 227 f.

⁶ v. Hoyenberg, 2010, S. 76.

⁷ Weiterführend: v. Hoyenberg, 2010, S. 80 f.

⁸ Typische Erbengemeinschaftsprobleme sind: impraktikable Nachlass

⁹ Hübner in: Sudhoff, 2005, Rz. 4.

¹⁰ Die nicht produktiven Wirtschaftsgüter des Betriebsvermögens werden als Verwaltungsvermögen bezeichnet.

¹¹ Spiegelberger, 2010, S. 370 f.

¹² v. Hoyenberg, 2010, S. 384.

¹³ Ein Step-Up ermöglicht die „Hochstufung“ des Betriebsvermögens auf den Verkehrswert, also eine Erhöhung der Afa BMG.

¹⁴ Weiterführend hierzu: Spiegelberger, 2010, S. 408 ff.

¹⁵ Gummer in: MünchHdb GesR II, § 51 Rz 41 f.

¹⁶ Spiegelberger, 2010, S. 410.

¹⁷ Die Rechtsprechung verwendet zur Abgrenzung zwischen Vermögensverwaltung und gewerblichem Grundstückshandel die so genannte Drei-Objekt-Grenze. Weiterführend zu gewerblicher Grundstückshandel und Private Veräußerungsgeschäfte: Märtens in: Gosch KStG Kommentar § 5 (Befreiungen); Rn. 39-40.

¹⁸ Dellner in: SteuK 2009, Rn. 69 (Der gewerbliche Grundstückshandel im Lichte der aktuellen Rechtsprechung).

¹⁹ Hübner in: Sudhoff, 2005, Rz. 4.

²⁰ Spiegelberger, 2010, S. 373 f.: Gewerbesteuerpflicht leitet sich aus § 15 II S.1 EStG i.V.m. § 2 I GewStG ab.

²¹ Von einer untergeordneten Bedeutung geht der BFH dann aus, wenn der gewerbliche Anteil am Nettoumsatz lediglich 3% beträgt und den Betrag von 24.500,- in einem Wirtschaftsjahr nicht übersteigt (siehe: BFH Urteile vom 27.08 2014: VIII R 16/11, BStBl 2015 II S. 996; VIII R 41/11, BStBl. 2015 II S. 999).

²² So auch: OFD Niedersachsen in der Verfügung vom 22.2.2016 S. 2240-160-St 221/St 222.

²³ Im Einzelfall ist zu prüfen, ob eine mitunternehmerische Betriebsaufspaltung vorliegt, da die Dachfläche regelmäßig die wesentliche Betriebsgrundlage darstellt und eine personelle Verflechtung zwischen beiden Gesellschaften vorliegen kann. Dies ist nicht der Fall bei einer unentgeltlichen Überlassung der Dachfläche. Selbst bei einer teilentgeltlichen Nutzungsüberlassung ist die Gewinnerzielungsabsicht zumindest als fragwürdig anzusehen, so das Schreiben des BMF vom 28.04 1998. Vgl. hierzu weiterführend: OFD Niedersachsen in der Verfügung zur ertragsteuerliche und gewerbesteuerlichen Behandlung von Photovoltaikanlagen vom 22.02.2016.

²⁴ Langenfeld & Günther, 2010, S. 319.

²⁵ v. Hoyenberg, 2010, S. 384.

²⁶ Hübner in: Sudhoff, 2005, Rz. 5 f.

²⁷ in: Sudhoff, 2005, Rz. 7.

²⁸ v. Hoyenberg, 2010, S. 386.

²⁹ Auch eine eventuelle Belastung der Gesellschaft durch Fremdkapital wird das Familiengericht nicht als lediglich rechtlichen Vorteil ansehen und somit die Zustimmung verweigern.

³⁰ Sonderkündigungsrecht für minderjährige Gesellschafter – siehe Kapitel 5.4.

³¹ Spiegelberger, 2010, S. 370.

³² Happ/Möhrle in: MünchHdb GesR II, § 2 Rz 25 f.

³³ BGH NJW 2009, 594.

³⁴ v. Hoyenberg, 2010, S. 385.

³⁵ Spiegelberger, 2010, S. 371 ff.; so auch: v. Hoyenberg, 2010, S. 384 f.

³⁶ 2010, S. 373.

³⁷ v. Hoyenberg, 2010, S. 387 f.

³⁸ BGH NJW 1956, 1198.

³⁹ Freitag in: Ebenroth et al., 2014, § 119, Rn. 22 f.

⁴⁰ v. Hoyenberg, 2010, S. 378 f.

⁴¹ Nach § 709 BGB; §§ 119, 161 HGB für Personengesellschaften § 47 GmbHG, respektive § 134 AktG für Kapitalgesellschaften.

⁴² Weipert in: MünchHdb GesR II, § 14 Rz. 23.

⁴³ N.B.: Aus § 1629 I Satz 2 und § 1638 BGB geht hervor, dass Vermögenssorge und Vertretungsberechtigung grundsätzlich durch beide Eltern geschieht. Gerade in Familienunternehmen kann dies als problematisch angesehen werden. § 1795 schließt die Vertretungsmacht für beide Elternteile aus, wenn einer der Elternteile Mitgesellschafter (und damit Vertragspartner) ist. In diesem Fall bestellt das zuständige Familiengericht einen Ergänzungspfleger (§ 1909 BGB). Diese Situation wird durch eine etwaige Trennung/Scheidung der Eltern des Gesellschafters zugespitzt, die weiterhin gemeinsam die Gesellschafterrechte wahrnehmen sollen.

⁴⁴ Kögel, 2014, § 40, Rz. 154 f.

⁴⁵ v. Hoyenberg, 2010, S. 392 f.

⁴⁶ Reimann, DNotZ 1999, 179.

⁴⁷ MünchKomm-BGB/Ulmer/Schäfer, § 722, Rz. 5.

⁴⁸ v. Hoyenberg, 2010, S. 386 ff.

⁴⁹ BGH NJW 1987, 3124, 3125.

⁵⁰ So auch: Spiegelberger, 2010, S. 354.

⁵¹ Spiegelberger, 2010, S. 375 f.

⁵² Vgl. außerdem hierzu BStBl. 1988 II 877.

⁵³ Ebd., S. 175 f.

⁵⁴ §§ 167, 120 HGB regelt die Gewinnverteilung für die KG nach dem Verhältnis der Kapitalanteile.

⁵⁵ v. Falkenhauser/Schneider in: MünchHdb GesR II, § 23 Rz. 18 ff.

⁵⁶ v. Falkenhauser/Schneider in: MünchHdb GesR II, § 22 Rz. 59 ff.

⁵⁷ v. Hoyenberg, 2010, S. 415 f.

⁵⁸ v. Falkenhauser/Schneider in: MünchHdb GesR II, § 24 Rz. 66.

⁵⁹ Gassen in RNotZ 2004, Rn. 445 f.

⁶⁰ § 1353 I S. 2 BGB.

⁶¹ § 1363 II S. 1 BGB.

⁶² § 1363 II S. 2 BGB.

⁶³ Wenckstern in NJW 2015, 1335.

⁶⁴ § 1378 I BGB - N.B. der Anspruch auf einen Ausgleich bezieht sich lediglich auf Geld, nicht auf die Übertragung anderer Vermögensgegenstände (so auch Milatz, 2013, S. 31).

⁶⁵ Der Güterstand wird regemäßig zu dem Zeitpunkt beendet, in dem das Scheidungsurteil rechtskräftig wird. So auch: Gassen in RNotZ 2004, 426.

⁶⁶ § 1371 I BGB regelt die pauschale Erhöhung der Erbschaft um ¼.

⁶⁷ Wenckstern in NJW 2015, 1335.

⁶⁸ § 1416 I S. 1 BGB.

⁶⁹ Milatz, 2013, S. 32.

⁷⁰ § 1418 BGB.

⁷¹ Dies gilt ebenso für die unentgeltliche Zuwendung des Vermögensgegenstandes durch einen Dritten mit der Bestimmung, dass der zugewendete Gegenstand zum Vorbehaltsgut zählen soll.

⁷² § 1417 BGB.

⁷³ § 1421 BGB.

⁷⁴ § 1 I S. 1 LPartG begründet die Partnerschaft auf Lebenszeit von zwei Personen des gleichen Geschlechts.