Vergleich der luxemburgischen SICAV mit der deutschen Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital

Inhaltsverzeichnis

Bilderverzeichnis

Tabellenverzeichnis

Verzeichnis verwendeter Abkürzungen

1 Einleitung
1.1 Ausgangslage
1.2 Problemstellung
1.3 Ziel und Aufbau der Arbeit

2 Konzeptionelle Grundlagen des Investmentgeschäftes
2.1 Bestandteile der Europäischen Investmentrichtlinie
2.2 Kunstbegriff des OGAW
2.3 Begriffsbildung Investment und Investmentvermögen
2.4 Begriffsbildungen des luxemburgischen Gesetzgebers
2.5 Kriterien zur Klassifizierung
2.6 Dachfondskonzept
2.7 Umbrella-Fonds Konzept
2.8 Rechtliche Grundlagen des Investmentgeschäftes
2.8.1 Rechtliche und organisatorische Gestaltungsmöglichkeiten
2.8.2 Organisationsrechtliche Vorgaben der OGAW-Richtlinie
2.8.3 Gestaltungsmöglichkeiten nach dem InvG
2.8.4 Organisationsformen nach dem Gesetz vom 20. Dezember 2002

3 Rechtlich- Regulatorische Rahmenbedingungen auf europäischer Ebene
3.1 Lamfalussy Verfahren
3.2 Ursprüngliche OGAW-Richtlinie
3.3 Managementrichtlinie
3.4 Produktrichtlinie
3.5 Vorgaben der konsolidierten OGAW-Richtlinie
3.5.1 Kapitalanforderungen
3.5.2 Bestimmungen für die Zulassung zum Geschäftsbetrieb
3.5.3 Anlagevorschriften
3.5.4 Vertriebsanforderungen

4 Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital
4.1 Entstehungshistorie
4.2 Regelungen des Investmentgesetzes
4.2.1 Kapitalanforderungen an die InvAG mvK
4.2.2 Zulassungsbestimmungen nach dem InvG
4.2.3 Vorgaben für die Anlage des Investmentvermögens
4.2.4 Vorschriften für den Vertrieb
4.3 Wesentliche Regularien des Aktiengesetzes
4.4 Vorschriften des Kreditwesengesetzes
4.5 Aufsichtsrechtliche Bestimmungen der BaFin

5 Société d'investissement à capital variable in Luxemburg
5.1 Exkurs innerstaatliches Recht Luxemburgs
5.2 Aktien- und Investmentrecht in Luxemburg
5.3 Gesetz vom 20. Dezember 2002 über Organismen für gemeinsame Anlagen
5.3.1 Kapitalanforderungen an die SICAV
5.3.2 Voraussetzungen für die Zulassung
5.3.3 Anlageinstrumente und Anlagegrenzen
5.3.4 Bedingungen für den Vertrieb der Anteile
5.4 Gesetz vom 10. August 1915 betreffend die Handelsgesellschaften
5.5 Beaufsichtigung durch die CSSF

6 Vergleich

7 Durchführungsrichtlinie 2007/16/EG

8 Ausgewählte Neuregelungen des Investmentänderungsgesetzes

9 Zusammenfassung

Anhangverzeichnis

Anhang

Literaturverzeichnis

Verzeichnis der Internetquellen

Verzeichnis der Gesetze und Rechtsquellen

Bilderverzeichnis

Bild Bildunterschrift

Bild 1: Investmentvermögen nach dem InvG und Einordnung der InvAG

Bild 2: Begriffsbildung des luxemburgischen Gesetzgebers und Einordnung der SICAV

Bild 3: Grundstruktur eines Umbrella-Fonds

Bild 4: mögliche Struktur eines Umbrella-Fonds nach Luxemburger Recht

Tabellenverzeichnis

Tabelle Tabellenüberschrift

Tab. 1: Übersicht Struktur der konsolidierten OGAW-Richtlinie

Tab. 2: Überblick der zulässigen Anlagegegenstände eines OGAW nach Art. 19 Abs. 1 RL 85/611/EWG

Tab. 3: Zusammenfassende Darstellung der Vergleichskriterien

Verzeichnis verwendeter Abkürzungen

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1 Einleitung

Die Aufgabe eines Fonds ist es, Anlegern mit bescheidenen Mitteln, durch gemeinsame Anlage in Wertpapieren die gleichen Vorteile zu verschaffen, wie Anlegern mit großem Vermögen und das Risiko durch Streuung der Anlage auf mehrere Wertpapiere zu verringern.^[1] So beschreibt es sinngemäß der Gründungsprospekt vom 19.03.1868 der in London ansässigen „Foreign and Colonial Government Trust“.^[2] Seit der Begründung der ersten Investmentgesellschaften in den Sechziger Jahren des 19. Jahrhunderts^[3] hat sich dieser Kerngedanke des Investmentgeschäftes bis in die Neuzeit erhalten. In ähnlicher Weise formuliert^[4] dies auch eine für das Investmentgeschäft wegweisende Richtlinie^[5] der Europäischen Union aus dem Jahr 1985. Im Ergebnis dieser Richtlinie sowie den in den folgenden Jahren verabschiedeten Änderungsrichtlinien^[6] wurde ein europäischer Rechtsrahmen geschaffen, der innerhalb von zehn Jahren eine Verfünffachung^[7] des Anlagevermögens der in der EU aufgelegten Fonds ermöglichte. Diese Europäischen Richtlinien hatten eine Angleichung der Wettbewerbsbedingungen, einheitliche Mindeststandards für den Anlegerschutz und die Erleichterung von grenzüberschreitenden Dienstleistungen von Wertpapier- Publikumsfonds^[8] im Investmentgeschäft zum Ziel. Gleichzeitig sollten hierdurch Ungleichgewichte zwischen den Mitgliedsstaaten abgebaut werden.^[9] Aus der Sicht der deutschen Investmentindustrie ist jedoch nicht nur die Umsetzung der europäischen Vorgaben durch den nationalen Gesetzgeber von Bedeutung, sondern auch die Erhaltung und Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit im internationalen Vergleich. Die rechtliche Ausgestaltung der Gesellschaftsform stellt dabei einen der wichtigsten Ansatzpunkte für den Gesetzgeber zur Gestaltung der Rahmenbedingungen für den Investmentstandort Deutschland dar. Dabei bestimmt der wirtschaftliche Gesellschaftszweck, welche Gesellschaftsform hierfür in Betracht kommt.^[10] In Umkehrschluss wird folglich jedes rational entscheidende Unternehmen diejenige Gesellschaftsform wählen, welche die günstigsten Bedingungen für das angestrebte Unternehmensziel bietet.

Sowohl bei der deutschen Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital, als auch bei der luxemburgischen Société d'investissement à capital variable handelt es sich um Gesellschaftsformen, welche im Ergebnis der Schaffung eines Europäischen Finanzraumes^[11] entstanden sind. Der einzige Unternehmensgegenstand ist dabei die Anlage und Verwaltung ihrer Mittel nach dem Grundsatz der Risikomischung^[12], also das Betreiben des Investmentgeschäftes.
Allein für die Bundesrepublik Deutschland betrug zum Ende des Jahres 2005 das Fondsvermögen 1,160 Mrd. Euro.^[13] Dies entspricht etwa 30 Prozent der Geldvermögensbildung der privaten Haushalte^[14] in der Bundesrepublik Deutschland. Auffällig hierbei ist jedoch, dass eine Vielzahl der in Deutschland vertriebenen Investmentfonds nicht in der Bundesrepublik aufgelegt wurden und werden, sondern im Ausland.^[15] Von besonderer Bedeutung als Standort für die Auflegung von Investmentfonds zum Vertrieb auf dem deutschen Markt ist das Großherzogtum Luxemburg.^[16] Von April 2006 bis Februar 2007 wurden 466 Fonds deutscher Gesellschaften bzw. deutscher Provenienz aufgelegt, wovon 125 Fonds in Deutschland und 333 Fonds in Luxemburg aufgelegt wurden.^[17]

Die im Zuge der Umsetzung^[18] der OGAW-Richtlinie in Deutschland und Luxemburg entstandenen Gesellschaftsformen der InvAG mvK und der SICAV wurden vom Investmentmarkt sehr unterschiedlich angenommen. Die Anzahl der luxemburgischen SICAV, welche unter Teil I^[19] des Luxemburgischen Investmentrechts fallen, betrug zum 31. Januar 2005 insgesamt 541 Gesellschaften.^[20] Dagegen fällt die Resonanz auf die InvAG mvK in der Bundesrepublik mit sechs Gesellschaftsgründungen deutlich geringer aus.^[21]

1.1 Ausgangslage

Am 18. Januar 2007 erfolgte durch das Bundesministerium der Finanzen erstmals die Vorlage eines Entwurfes zur Änderung des Investmentgesetzes^[22]. Mit diesem Schritt reagierte der deutsche Gesetzgeber, neben anderen Beweggründen, auf die bisherige Resonanz der Investmentbranche bzgl. der existierenden Möglichkeiten zur Begründung einer deutschen InvAG mvK. Mit diesem ersten Schritt einer weiteren Novellierung des deutschen Investmentrechtes, wird u.a. eine Verbesserung bzw. Angleichung an das luxemburgische Vergleichsmodell der SICAV^[23] angestrebt. Die europarechtliche Grundlage des vorgesehenen Änderungsgesetzes^[24] stellt dabei die bereits erwähnte OGAW- Richtlinie dar. Zwar wurde diese bereits durch das Investmentmodernisierungsgesetz^[25] im Jahre 2004 weitestgehend in nationales Recht umgesetzt, wobei aber der europäische Mindeststandard dabei weit überschritten wurde.^[26] Nach wie vor ist jedoch die luxemburgische Gesellschaftsform der SICAV dem deutsche Pendant der Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital offensichtlich überlegen.

1.2 Problemstellung

Aus den vorgenannten Tatsachen ergibt sich die Fragestellung, warum die InvAG mvK in Ihrer derzeitigen Form am Investmentmarkt auf derart geringe Resonanz gestoßen ist. Gleichzeitig ist hier ein Blick in Richtung des Großherzogtums Luxemburg, mit dem Erfolgsmodell der SICAV lohnenswert. In vielen Literaturquellen und auch durch den deutschen Gesetzgeber^[27] selbst wird die luxemburgische SICAV als Zielvorstellung einer Investmentgesellschaft in Form einer AG angegeben. Keine Angaben liefert jedoch die einschlägige Fachliteratur warum dies der Fall ist und welche konkreten Vorteile die Rechtsform der SICAV gegenüber der Rechtsform der InvAG mvK bietet. Eine vergleichende Untersuchung zu diesem Thema ist bisher nicht bekannt geworden.

Die genauen gesellschaftsrechtlichen Ausgestaltungen und die Frage, ob und in welcher Form überhaupt eine Vorteilhaftigkeit der SICAV gegenüber der InvAG mvK gegeben ist, sind die zentralen Problemstellungen der nachfolgenden Ausführungen.

1.3 Ziel und Aufbau der Arbeit

Die vorliegende Arbeit betrachtet die in 1.2 geschilderte Problemstellung überwiegend aus der Sicht der deutschen Investmentbranche. Aus diesem Grunde orientieren sich insbesondere die konzeptionellen Grundlagen, welche in Kapitel 2 dargelegt werden, primär an den deutschen Vorschriften. Im Anschluss an die Begriffseinführungen und dem Überblick der grundlegenden Konzepte des Investmentgeschäftes werden die rechtlich- regulatorischen Rahmenvorgaben der Europäischen Union hinsichtlich des Investmentgeschäftes näher betrachtet. In den Kapiteln 4 und 5 werden danach die jeweiligen nationalen Umsetzungsvorschriften der EU- Vorgaben in Deutschland und Luxemburg dargelegt. Die jeweils gebildeten nationalen Rechtsrahmen, als Basis der betreffenden gesellschaftsrechtlichen Form, werden danach im Detail auf die existierenden Vorgaben und Anforderungen untersucht. Dabei sind die Kapitalanforderungen, die Gründungsmodalitäten, die Anlagevorschriften und die Auflagen für den laufenden Geschäftsbetrieb für den Vergleich relevant. Abschließend werden die so gewonnenen Erkenntnisse gegenübergestellt und miteinander verglichen. Zum gegenwärtigen Zeitpunkt ist das InvändG noch nicht in Kraft getreten. Aus diesem Grunde ist für den Vergleich vom derzeitigen Rechtsregime des InvG auszugehen. Die wesentlichen Neuerungen des InvändG im Hinblick auf die InvAG mvK werden in einem nachgestellten Kapitel separat betrachtet. Im Ergebnis der Betrachtungen wird die Fragestellung geklärt, aufgrund welcher spezifischen Gründe die deutsche InvAG mvK von der deutschen Investmentbranche nicht akzeptiert wurde. Ob dies in Zukunft, aufgrund der beabsichtigten Änderungen des Investmentgesetzes der Fall sein wird kann durch diese Arbeit nicht abschließend geklärt werden. Hier ist zunächst die Ablösung des InvG durch das InvändG abzuwarten.^[28] In Abgrenzung zu anderweitigen Problemkreisen, wie etwa steuerlichen oder bilanzierungstechnischen Aspekten, beschäftigt sich diese Diplomarbeit ausschließlich mit den gesellschaftsrechtlichen Fragestellungen der SICAV und der InvAG mvK.

2 Konzeptionelle Grundlagen des Investmentgeschäftes

Für den systematischen Vergleich der luxemburgischen SICAV und der deutschen InvAG mvK ist das Verständnis des Investmentgeschäftes von zentraler Bedeutung. Der gesetzlich definierte Unternehmenszweck dieser Gesellschaftsformen ist das Investmentgeschäft.^[29] Im nachfolgenden Kapitel werden daher zunächst die für die Arbeit wesentlichen Begriffe des Investments im Allgemeinen, des Investmentgeschäftes, der Investmentgesellschaft und des Investmentfonds näher bestimmt und voneinander abgegrenzt. Insbesondere wird hierbei auf die Besonderheiten bzw. Unterschiede bei der Begriffsbildung aus Sicht der OGAW-Richtlinie, des deutschen und des luxemburgischen Gesetzgebers eingegangen. Im Anschluss an die Einführung dieser grundlegenden Begriffe, erfolgt eine weitergehende Systematisierung der Arten, des Aufbaus und der Funktionsweise von Investmentgesellschaften und Investmentfonds. Die hierbei auftretenden Definitionsunterschiede wirken in direkter Weise auf die Konstruktions- und Gestaltungsmöglichkeiten, die Vertriebsmöglichkeiten^[30] und auf die Begründung sowie den laufenden Geschäftsbetrieb der jeweiligen Gesellschaftsform und damit auch auf die Wettbewerbsfähigkeit.

2.1 Bestandteile der Europäischen Investmentrichtlinie

Der angestrebte Vergleich der luxemburgischen und deutschen Sonderformen der Aktiengesellschaft erfolgt thematisch unter dem Blickwinkel der nationalen Besonderheiten bei der Umsetzung der OGAW-Richtlinie. Aus diesem Grunde werden in diesem Kapitel zunächst die in der Arbeit verwendeten Begriffe herausgearbeitet. Im weiteren Verlaufe werden diese in den folgenden Kapiteln wieder aufgegriffen. Bei der Europäischen Investmentrichtlinie handelt es sich im Grundsatz um die „Richtlinie 85/611 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW)^[31] der europäischen Kommission. In der Literatur werden jedoch häufiger die Bezeichnungen OGAW-Richtlinie^[32], UCITS-Richtlinie^[33] oder Investment-Richtlinie verwendet.^[34] Die Bezeichnung OGAW-Richtlinie bezieht sich auf die erstmals mit dieser Richtlinie eingeführten Erleichterungen für den europaweiten Vertrieb^[35] von Anteilen eines von dieser Richtlinie regulierten OGAW. Ausgangspunkt für die Entstehung der OGAW- Richtlinie waren die mit den Verträgen von Rom^[36] manifestierten Bestrebungen der damaligen EWG nach der Verwirklichung eines gemeinsamen Marktes. Im Jahre 1985 legte die EG-Kommission ihr sog. „Weißbuch“^[37] vor. Dieses enthielt 300 Vorschläge der Kommission für Gesetzesvorhaben, Richtlinien und Verordnungen mit denen die Ziele aus den römischen Verträgen umgesetzt werden sollten. Eines dieser Ziele war die europaweite Harmonisierung der Rahmenbedingungen für das Anbieten von Finanzdienstleistungen.^[38] Die OGAW-Richtlinie sollte durch die Mitgliedsstaaten bis zum 01. Oktober 1989 in nationales Recht umgesetzt werden.^[39] Da der Harmonisierungsprozess im Finanzdienstleistungssektor kein statischer Vorgang ist, erfuhr die ursprüngliche OGAW-Richtlinie in der folgenden Zeit eine Vielzahl von Änderungen. Dieser permanente Anpassungsprozess ist bis zum jetzigen Zeitpunkt weder auf nationaler noch auf europäischer Ebene vollständig abgeschlossen. Die erste Anpassung erfolgte im Jahr 1988^[40] mit der „Änderungsrichtlinie 88/220/EWG zur Änderung der Richtlinie 85/611/EWG in Bezug auf die Anlagepolitik eines OGAW“^[41]. Im Folgenden erfuhr die OGAW-Richtlinie weitere Veränderungen durch die Richtlinien 95/26/EG^[42] und 2000/64/EG^[43]. Von wesentlicher Bedeutung waren die folgenden Änderungen durch die sog. Managementrichtlinie^[44] und die sog. Produktrichtlinie^[45] im Jahr 2002. Die derzeit letzte Änderungsrichtlinie^[46] stammt aus dem Jahr 2005.

Für die in dieser Form seit 2005 vorliegende Richtlinie werden daher in dieser Arbeit die Begriffe konsolidierte OGAW-Richtlinie, OGAW-Richtlinie oder nur das Wort Richtlinie verwendet. Sofern Angaben sich auf die Richtlinie mit dem Rechtsstand 1985 beziehen wird die Formulierung ursprüngliche OGAW-Richtlinie angewendet.

2.2 Kunstbegriff des OGAW

Die Europäische Investmentrichtlinie^[47] verwendet den Kunstbegriff^[48] des Organismus für gemeinsame Anlagen (OGA) bzw. des Organismus für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW). Nach Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie definiert sich dieser Begriff als Organismus, welcher beim Publikum beschaffte Gelder für gemeinsame Rechnung unter dem Grundsatz der Risikostreuung in Wertpapieren investiert. Durch Art. 19 Abs. 1 OGAW-Richtlinie wird die Investition in Wertpapiere durch die Möglichkeit der Investition in sog. liquide Finanzanlagen ergänzt. Hierunter sind i.S. der Richtlinie Geldmarktinstrumente zu verstehen. Die OGAW-Richtlinie verwendet den Begriff des OGAW, um auf europäischer Ebene Mindestregelungen für Wertpapier-Publikumsfonds^[49] definieren zu können. Hierbei spezifiziert die Richtlinie den Begriff des Publikumsfonds bzw. des Publikums, wie er in Art. 1 Abs. 2 erster Gedankenstrich verwendet wird nicht näher. Nach Bauer (1997) handelt es sich bei einem Publikumsfonds um eine kollektive Anlageform, welche sich einer großen Zahl von Privatpersonen anbietet.^[50] Eine andere Definition formuliert, dass Anteile eines Publikumsfonds öffentlich angeboten und von jedermann erworben werden können.^[51] Der Begriff des OGAW bildet den kleinsten gemeinsamen Nenner der in den EU- Staaten gebräuchlichen Organisationsformen der Investmentgesellschaften, Investmentfonds bzw. Investment-Trusts.^[52] Der Begriff des OGAW spezifiziert damit die harmonisierte Form eines Fonds auf europäischer Ebene und entspricht den Mindestregelungen der Richtlinie. Davon zu unterscheiden ist der sog. Organismus für gemeinsame Anlagen (OGA). Dieser Begriff des OGA findet sich häufig in Verkaufsprospekten von in Luxemburg aufgelegten Fondsprodukten. Die OGAW-Richtlinie erwähnt den Begriff des OGA nicht explizit. In Unterscheidung zum OGAW kennzeichnet der OGA ein breiteres Spektrum von Fonds. Es handelt sich um einen Sammelbegriff, welcher nicht richtlinienkonforme Organismen und richtlinienkonforme Organismen beinhaltet. Eine darüber hinausgehende Definition ist jedoch problematisch, da eine eindeutige Begriffsbildung zum OGA nicht existent ist. Grundsätzlich lässt sich feststellen, dass ein OGA, i.S. eines Nicht-OGAW, ebenfalls ein Publikumsfonds und ein offener Fonds^[53] sein kann, welcher in die gleichen Vermögensgegenstände wie der OGAW investiert und ebenfalls dem Merkmal der Risikostreuung folgt. Insbesondere bei nachfolgenden Formen, welche nicht durch die OGAW-Richtlinie erfasst werden,^[54] ist jedoch eine Aussage, ob es sich um einen OGA handelt, nicht hinreichend möglich:

- Fonds des geschlossenen Typs
- Fonds, die Ihre Anteile ausschließlich an das Publikum in Drittländern vertreiben
- Spezialfonds, die ihre Anteile einem begrenzten Anlegerkreis anbieten
- Offene Immobilienfonds
- Reine Geldmarktfonds

In der englischsprachigen Version der EU- Investmentrichtlinie, wird für den Begriff des OGAW die Bezeichnung UCITS (Undertakings for collective investments in transferable securities) verwendet.

2.3 Begriffsbildung Investment und Investmentvermögen

Der Begriff Investment wird in der deutschen Sprachlehre allgemein als Kapitalanlage^[55] erklärt. Gleichzeitig wird auf die englischsprachige Bezeichnung des „Investments“ abgestellt. In angelsächsischen Ländern umfasst das Investment jegliche Form der Anlage von Geldkapital^[56]. Grundsätzlich fallen hierunter auch Anlagen in Immobilien, Edelmetallen, oder insbesondere auch sog. Finanzinstrumente^[57]. Im Gegensatz zum ursprünglichen Gedanken^[58] des Investments, welcher die Aspekte der Risikoverteilung und der Streuung des Anteilsbesitzes beinhaltete, ist diese Ursprungsdefinition in der heutigen Zeit und in dieser Form möglicherweise nicht mehr ausreichend. Insbesondere in den USA und Großbritannien wurde der Begriff des Investments zunehmend durch den des „Investment-Banking“^[59] ersetzt. Festzustellen ist weiterhin, dass die ursprüngliche Investmentidee der Risikodiversifikation zunehmend durch die Frage nach dem Anlegerschutz und dem Funktionsschutz des Kapitalmarktes substituiert wird^[60]. Im deutschen und europäischen Rechtsverständnis ist der Grundsatz der Risikomischung jedoch nach wie vor ein wesentliches Merkmal des Investmentbegriffs.^[61] Dies steht jedoch in einem gewissen Widerspruch zu sog. Alternativen Investments. Dabei handelt es sich um unterschiedliche Formen der Vermögensverwaltung, welche aufgrund ihrer Andersartigkeit nicht der Investmentfondsbranche zuzuordnen sind.^[62] Eine klare Abgrenzung gegenüber dem Begriff des Investments ist u.U. jedoch problematisch, da eindeutige Kriterien hierfür nicht in ausreichendem Maße vorhanden sind.

Das KAGG^[63] enthält seit dem 01. November 1969^[64] hierzu einen Bezeichnungsschutz^[65] des Begriffes Investment. Danach darf die Bezeichnung „Investment“ für Geschäfts- oder Werbezwecke bzw. auch als Firmenbezeichnung oder deren Zusatz nur von Kapitalgesellschaften, ausländischen Investmentgesellschaften, Verwaltungsgesellschaften sowie Vertriebsgesellschaften geführt werden^[66]. Eine explizite Abgrenzung zu den Alternativen Investments kann hieraus nicht abgeleitet werden. Auch eine inhaltliche Spezifikation des Investmentbegriffs kann hierdurch nicht vorgenommen werden, da der Bezeichnungsschutz i.S. des KAGG ausschließlich auf das Merkmal der Gesellschaftsform der Unternehmung abstellt. Ausdrücklich nicht vom Bezeichnungsschutz des KAGG erfasst wird der bereits erwähnte Begriff des „Investment-Banking“, sofern Kreditinstitute hiermit bestimmte Geschäftssparten bezeichnen.^[67] Die Privilegierung des Bezeichnungsschutzes gilt ebenfalls nicht für inländische geschlossene Immobilienfonds.^[68] Mit der Novellierung des Investmentrechts wurden das KAGG und das AuslInvestmG^[69] mit Wirkung zum 01. Januar 2004^[70] durch das InvG^[71] abgelöst. Der Bezeichnungsschutz des § 7 Abs. 1 KAGG wurde durch den § 3 Abs. 1 InvG verändert. Durch das InvG werden nunmehr die Bezeichnungen „Investmentgesellschaft“, „Investmentfonds“ und „Kapitalanlagegesellschaft“ reguliert. Das Investmentgesetz stellt dabei auf den abstrakten Anwendungsbereich des „Investmentvermögens“ ab.^[72] Der Begriff des Investmentvermögens wird durch das InvG legal definiert.^[73]

Im Gegensatz zu den Regelungen des KAGG werden durch den neu eingeführten Begriff des Investmentvermögens auch Anlagen in Alternativen Investments erfasst.^[74]

Das Investmentvermögen im Sinne des InvG ist grundsätzlich in das inländische und das ausländische Investmentvermögen zu unterscheiden.^[75] In der nachfolgenden Grafik werden die unter dem Begriff des Investmentvermögens im Sinne des InvG subsumierten Bestandteile dargestellt.

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Bild 1: Investmentvermögen nach dem InvG und Einordnung der InvAG

(Quelle: eigene Darstellung, in Anlehnung an PWC (2004), S. 25.)

Durch diese Begriffsbildung werden durch das Investmentgesetz grundsätzlich alle kollektiven Vermögensanlagen erfasst, die dem Grundsatz der Risikomischung folgen.^[76]
Aus der Grafik wird auch die besondere Stellung der InvAG innerhalb des Investmentvermögens deutlich. Der Anleger wird hier als Aktionär am Gesellschaftsvermögen beteiligt, nicht aber an einem Sondervermögen.^[77]

Zusammenfassend ergeben sich daraus folgende Begriffsbildungen aus deutscher Sicht. Bei dem Begriff des Investments handelt es sich um einen allgemeingültigen Begriff des Sprachgebrauchs, welcher in unterschiedlichem Kontext verwendet wird, soweit dieser nicht dem gewerberechtlichen Bezeichnungsschutz^[78] unterliegt und auf die kollektive Anlage von Geldvermögen gerichtet ist. Das Investmentvermögen ist zu kennzeichnen als „Vermögen zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage, das nach den Grundsätzen der Risikomischung in Vermögensgegenständen angelegt ist“^[79]. Die rechtliche Form des Investmentvermögens ist dabei für die Begriffsbildung irrelevant. Es handelt sich um einen relativ weit gefassten wirtschaftlichen Begriff. Insbesondere die Formulierung „gemeinschaftlich“ ist dabei nicht eng auszulegen.^[80] Durch diese soll in erster Linie eine Abgrenzung des Investmentgeschäftes zur sog. individuellen Portfolioverwaltung^[81] vorgenommen werden. Das inländische Investmentvermögen unterteilt sich in das durch KAGen aufgelegte Sondervermögen, welches lt. Investmentgesetz als Investmentfonds bezeichnet wird und das davon abzugrenzende Investmentvermögen der InvAG. Die Bezeichnung Investmentgesellschaft spezifiziert ausschließlich ausländische Investmentvermögen. Bei der InvAG handelt es sich demnach aus deutscher Sicht, nicht um einen Investmentfonds. Die InvAG ist als rechtlich selbstständiges, inländisches Investmentvermögen zu klassifizieren. Davon zu unterscheiden ist das rechtlich unselbstständige Sondervermögen bzw. der Begriff des Investmentfonds, welcher grundsätzlich von einer KAG aufgelegt wird. Anzumerken ist jedoch, dass der Begriff Investmentfonds sehr häufig auch als allgemeiner Verkaufs- bzw. Produktbegriff verwendet wird. Diese Verwendungsform bezeichnet im Wesentlichen das an sich abstrakte Produkt im Investmentgeschäft, welches die professionelle Vermögensverwaltung im Massengeschäft^[82] darstellt. In der Arbeit wird jedoch der Begriff Investmentfonds ausschließlich i.S. des InvG verwendet. Sofern es sich um eine Vermögensmasse handelt, welche nicht dem InvG unterliegt oder in Form eines rechtlich selbstständigen Vermögens auftritt, werden der allgemeine Begriff des Fonds oder die Begriffe des OGAW bzw. OGA verwendet.

2.4 Begriffsbildungen des luxemburgischen Gesetzgebers

Grundsätzlich ist festzustellen, dass in den maßgeblichen Luxemburger Gesetzen weitestgehend die identischen Begriffe der OGAW-Richtlinie^[83] verwendet werden. Die Gesetze sind grundsätzlich in französischer Sprache abgefasst. Parallel dazu existieren häufig Arbeitsfassungen in englischer und teilweise auch in deutscher Sprache. Analog zum Begriff des OGAW wird eine solche Definition auch im Luxemburgischen Investmentgesetz verwendet. In Art. 1 Nr. 22 des „Loi du 20 Décembre 2002 concernant les Organismes de Placement Collectif“^[84] wird hierfür die Bezeichnung „organisme de placement collectif en valeurs mobilières soumis à la directive 85/611/CEE“ (OPCVM) aufgeführt. Im Gegensatz zur OGAW-Richtlinie ist im luxemburgischen Gesetz der Begriff des OGA zusätzlich vorhanden. Im Gesetz vom 20. Dezember 2002 wird dieser als „organisme de placement collectif“ (OPC)^[85] bezeichnet. Eine genaue Definition des Begriffes OPC findet sich im Gesetz jedoch nicht. Ein OPC kann in drei unterschiedlichen Rechtsformen auftreten, als FCP, als SICAF oder als SICAV.^[86] Jede der drei genannten Rechtsformen kann prinzipiell als richtlinienkonforme oder nicht richtlinienkonforme Vermögensmasse existent sein. Der Begriff des FCP (Fonds Communs de Placement) kennzeichnet allgemein einen Fonds bzw. Anlagefonds, sofern es sich nicht um eine SICAV oder eine anderweitige rechtlich selbstständige Vermögensmasse handelt. Der Begriff des OPC ist das französischsprachige Pendant zum Begriff des OGA.

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Bild 2: Begriffsbildung des luxemburgischen Gesetzgebers und Einordnung der SICAV

(Quelle: eigene Darstellung)^[87]

Wie aus der Grafik ersichtlich, unterscheidet sich die Begriffssystematik wesentlich von der des deutschen InvG. In erster Linie stellt der luxemburgische Gesetzgeber hier auf die Begriffe aus der OGAW-Richtlinie ab. Im Gegensatz zur deutschen Systematik ist die SICAV, als rechtlich selbstständige Form eines Fonds, augenscheinlich besser in die Gesetzesstruktur integriert. Eine SICAV kann, wie dargestellt, sowohl richtlinienkonform als auch nicht richtlinienkonform gestaltet werden.

2.5 Kriterien zur Klassifizierung

In der Literatur existieren vielfältige Darstellungen und Begrifflichkeiten in Bezug auf die Klassifizierung von Fonds. Zum großen Teil sind die gebildeten Kriterien inhaltlich deckungsgleich, unterscheiden sich aber in ihrer Bezeichnung. Einige mögliche Kriterien zur Klassifizierung zeigt das Schaubild in Anhang zwei. Aus den in Anhang zwei aufgezeigten Kriterien werden im Folgenden ausgewählte und für den weiteren
Vergleich wesentliche Klassifizierungen eines Fonds kurz dargestellt, eine Differenzierung der Kriterien in Abhängigkeit zur Rechtsform^[88] erfolgt. Für die Arbeit unwesentliche Kriterien werden nicht weiter in Betracht gezogen.

Erwerbs- und Zulassungsbeschränkungen
Die Beschränkung des Erwerbs- bzw. der Zulassung kann sich auf folgende Merkmale^[89] beziehen:

- die Fondsanteile
- die Zeichnungsfrist
- den Erwerber- bzw. Anlegerkreis

Die Fondsanteile können in unterschiedlichem Umfang ausgegeben werden. Möglich ist hierbei eine unbegrenzte Anzahl von Anteilen (offene Fonds) oder eine begrenzte Anzahl von Anteilen (geschlossene Fonds). Im Falle eines offenen Fonds emittiert die KAG bzw. Investmentgesellschaft fortlaufend Anteile^[90] unter der gesetzlichen Auflage, diese auf Wunsch des Anlegers zum aktuellen Rücknahmepreis zurückzunehmen. Bei einem geschlossenen Fonds wird nur eine bestimmte Anzahl von Anteilen begeben, welche durch die Gesellschaft grundsätzlich nicht zurückgenommen werden, sondern durch Angebot und Nachfrage zwischen den Anteilsinhabern gehandelt werden. Bei einem geschlossenen Fonds handelt es sich damit nicht um einen Publikumsfonds, da dieser im Grundsatz nicht für eine unbegrenzte Anzahl von Anlegern zugänglich ist. Sobald das beabsichtigte Volumen erreicht ist, wird der Fonds geschlossen.^[91] Die vertriebenen Anteile können danach nur an Dritte weitergegeben werden^[92], d.h. der Anteilswert unterliegt der freien Preisbildung durch Angebot und Nachfrage an einer Börse oder im sog. OTC^[93].

Der geschlossene Fonds oder auch „closed end funds“ ist ein besonders in angelsächsischen Ländern vorkommender Fondstyp. In Deutschland wurde der geschlossene Fonds erstmals durch das Dritte Finanzmarktförderungsgesetz und die Novellierung des KAGG legitimiert.^[94] Es handelte sich in diesem Fall um geschlossene Wertpapierinvestmentfonds in Form einer Aktiengesellschaft.^[95] Im Speziellen bedeutete dies die erstmalige Einführung einer Investmentaktiengesellschaft in Deutschland. Diese entsprach zum Zeitpunkt ihrer Einführung im Jahre 1998 einem geschlossenen Fonds. Maßgeblich für diese Klassifizierung waren nach Maßgabe der §§ 51 ff. KAGG die folgenden Punkte:^[96]

- Ein von Anfang an feststehendes Kapital, welches nur durch formelle Kapitalerhöhung und Aktienrückkauf veränderbar ist
- Der Anteilinhaber hat nicht das Recht seine Anteile zum Inventarwert zurückzugeben
- Anteilsscheine, wie bei einem Sondervermögen, gab es nicht

Nach Einschätzung des Bundesministeriums der Finanzen handelt es sich bei der InvAG mit fixem Kapital um einen „geschlossenen Fonds, welcher einen Fremdkörper im Gesetz darstellt“^[97]. Eine Beschränkung des Anlegerkreises ist z.B. dann gegeben, wenn bestimmte Anlegergruppen von der Zeichnung ausgeschlossen sind. Denkbar wäre etwa der Ausschluss natürlicher Personen oder die Begrenzung der Anzahl der Anleger.^[98] Nach deutscher Betrachtungsweise handelt es sich dann um ein sog. Spezial-Sondervermögen.

Anlageschwerpunkt Eine weitere Möglichkeit zur Unterscheidung bzw. Klassifizierung von Fonds besteht in der Betrachtung der jeweiligen Anlageinstrumente. Nach den schwerpunktmäßig investierten Vermögensgegenständen lassen sich Fonds zumeist recht eindeutig in Kategorien nach ihrem Anlageschwerpunkt einordnen. Eine in der Literatur recht häufig verwendete Einteilung befindet sich in Anhang 3. Eine andere Möglichkeit der Systematisierung findet sich in Hallas (1997).^[99] Der Autor unterteilt nach den Vermögenswerten in Wertpapierfonds und Immobilienfonds. Die Kategorie der Wertpapierfonds wird hier in die bereits erwähnten Aktien-, Renten-, Misch- und Geldmarktfonds unterteilt. Die in Beike/ Schlütz (2005) verwendete Kategorie der Hedge- Fonds subsumiert Hallas unter dem Begriff der Spezialitätenfonds. Nach der in Bild 1 dargestellten Übersicht würde dies einem Spezial-Sondervermögen i.S. des InvG entsprechen.

Garantien Bei Garantiefonds wird durch die Investmentgesellschaft ein Mindestausschüttungsbetrag oder ein Mindestrücknahmepreis garantiert.^[100] In Deutschland können Garantiefonds erst seit Ende 2005 aufgelegt werden.^[101] Der Grund für die Untersagung der Auflage von Garantiefonds in Deutschland durch die BaFin bestand in den zusätzlichen Risiken, welche durch die Sicherungsmaßnahmen (Hedging) entstehen. Eine Absicherung impliziert demnach immer Opportunitätskosten.^[102] Es gilt auch hier, dass die höhere Sicherheit zu Lasten der Rendite geht. Außerdem beinhalten die Portfoliosicherungsstrategien, ähnlich wie bei Hedge-Fonds, auch entsprechende Risiken, welche die Fondsgesellschaft bei der Gestaltung der Garantien berücksichtigen muss.

2.6 Dachfondskonzept

Als Dachfonds werden Fonds bezeichnet, welche ihr Vermögen in Anteile anderer Fonds anlegen.^[103] Im KAGG wurde die Bezeichnung Investmentfondsanteil-Sondervermögen^[104] verwendet (Dachfonds). Die Auflegung von Dachfonds war in Deutschland zunächst verboten^[105], wurde jedoch mit der Änderung des KAGG durch das dritte FMFG im April 1998 zugelassen.^[106] Die skeptische Haltung des deutschen Gesetzgebers resultierte aus den Argumenten, „dass es bei einem Dachfonds zu einer Verschachtelung von Investmentgesellschaften mit der Folge der Undurchsichtigkeit und der Abhängigkeit der Unterfonds kommen könnte, die Kostenbelastung für Sparer unnötig erhöht wird und die Einhaltung der Bestimmungen über Risikomischung nicht gewährleistet erscheine“^[107]. Als Pro-Argument wird bei Dachfonds die Möglichkeit angeführt, in der Zusammensetzung der Zielfonds unterschiedliche Risiko- und Portfoliozusammenstellungen hinsichtlich unterschiedlicher Märkte, Trends, Investmentstile oder Indexorientierungen wählen zu können.^[108] Die Portfoliozusammenstellung bezieht sich dabei auf die bereits dargestellten Aspekte^[109] der Währung, des Anlageschwerpunktes und der geographischen Ausrichtung. Für das Fonds-Management bietet sich in Bezug auf das Dachfondskonzept der Vorteil, von dem breiteren Fachwissen und der Performance unterschiedlicher Selbstverwalteter Fonds profitieren zu können, sowie auch am Management konkurrierender Zielfonds mit zu partizipieren. Das Dachfondskonzept erlaubt so den „Zukauf von fremdem Know-how“^[110].

2.7 Umbrella-Fonds Konzept

Die Konstruktion von Umbrella-Fonds wurde in Deutschland erstmals mit der Einführung des Investmentgesetzes möglich.^[111]
Ein Umbrella-Fonds bildet sich, wie in Bild 3 grafisch dargestellt, aus mehren eigenständigen Teilfonds. Die Teil- oder Subfonds unterscheiden sich hinsichtlich ihrer Anlagepolitik, ihrer Anlageschwerpunkte^[112] sowie den Ausstattungsmerkmalen und werden gemeinsam unter einem Schirm verwaltet.^[113] Bei einem Umbrella-Fonds handelt es sich nicht um einen Dachfonds. Im Unterschied zum Dachfonds werden beim Umbrella-Fonds alle Fonds gemeinsam verwaltet,^[114] d.h. das Fonds-Management legt eigenständige Teilfonds auf, welche unter einem gemeinsamen Schirm verwaltet werden.

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Bild 3: Grundstruktur eines Umbrella-Fonds

Quelle: Beike/ Schlütz (2005), S. 707

Jeder Teilfonds gilt als eigenständiges Sondervermögen, so dass die Rechte und Pflichten der Anteilinhaber eines Teilfonds von denen der anderen Teilfonds separiert sind, demzufolge das jeweilige Teilfondsvermögen nur für Verbindlichkeiten haftet, welche von diesem eingegangen wurden.^[115] Grundsätzlich ist die Grundstruktur der Umbrella-Konstruktion nach § 34 Abs. 2 InvG zulässig. Diese Regelung betrifft jedoch nur das von einer KAG verwaltete Sondervermögen. Für die InvAG mvK ist eine Umbrella-Konstruktion wahrscheinlich nicht möglich.^[116] Eine Abweichung von diesem Grundkonzept zeigt Bild 4. In dieser Konstellation ist jeder einzelne Teilfonds gleichzeitig auch als Dachfonds konstruiert, d.h. der betreffende Teilfond investiert in andere Fonds, welche als Zielfonds bezeichnet werden. Die hier dargestellte Umbrella-Konstruktion entspricht dem luxemburgischen Rechtsstatut^[117]. Nach Meinung des Autors ist eine solche Konstruktion nach dem deutschen Investmentrecht nicht zulässig.^[118]

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Bild 4: mögliche Struktur eines Umbrella-Fonds nach Luxemburger Recht

Quelle: Günnewig (2004), S. 11.

Der § 34 Abs. 2 InvG verweist auf eine Rechtsverordnung, welche derzeit noch nicht existent ist. Nach inoffizieller Einschätzung des BVI könnte eine Umbrella-Konstruktion mit Zielfonds zulässig sein.^[119] Auf Anfrage teilte die BaFin mit, dass aus ihrer Sicht die Zulassung einer Umbrella-Konstruktion, bei der einzelne Teilfonds auch in Zielfonds investieren möglich wäre.^[120]

2.8 Rechtliche Grundlagen des Investmentgeschäftes

Wie jedes Rechtsgeschäft bedarf auch das Investmentgeschäft einer Rechtsgrundlage. Eingebettet in das jeweilige nationale Rechtssystem existiert sowohl in Deutschland als auch in Luxemburg ein lex specialis, welches das Investmentgeschäft vorrangig regelt. In der Bundesrepublik ist dies derzeit das am 01. Januar 2004 in Kraft getretene InvG^[121]. Für das Großherzogtum Luxemburg ist das bereits in 2.4 erwähnte „Loi du 20 Décembre 2002“^[122] maßgeblich. In offiziellen Verlautbarungen der luxemburgischen Gesetzesautoritäten wird das luxemburgische Investmentgesetz ausschließlich als Gesetz vom 20. Dezember 2002 zitiert. In der vorliegenden Arbeit wird somit ebenfalls dieser Terminus angewendet. Zusätzlich zu den genannten Gesetzen sind für das Betreiben des Investmentgeschäftes noch eine Vielzahl weiterer Rechtsnormen einschlägig. Dies gilt insbesondere für das deutsche Rechtsstatut. In diesem Kapitel wird zunächst ein allgemeiner Überblick der beteiligten Vertragsparteien sowie deren grundsätzlicher Rechtsbeziehungen gegeben.

Auf diesen Begrifflichkeiten aufbauend werden in den Kapiteln 4 und 5 die Besonderheiten der InvAG mvK und der SICAV unter Hinzuziehung weiterer rechtlicher Vorschriften untersucht.

2.8.1 Rechtliche und organisatorische Gestaltungsmöglichkeiten

Unabhängig von unterschiedlichen Rechtssystemen können im Wesentlichen drei Unternehmens- bzw. Organisationsformen bei der Investmentanlage identifiziert werden. Dies sind im Einzelnen:^[123]

- die Miteigentumslösung
- die Treuhandlösung und
- der Gesellschaftstyp

Bei der Miteigentumslösung sind das Betriebskapital und die davon zu unterscheidende Vermögensmasse des Fonds rechtlich getrennt. Das Betriebskapital wird durch die Investmentgesellschaft, in den meisten Fällen handelt es sich um Banken, aufgebracht^[124]. Das Fondsvermögen wird von den Anlegern eingezahlt und dient im Wesentlichen dem Kauf von Anlagegegenständen. Nach den unter 2.2 dargestellten Begriffsbildungen des InvG handelt es sich hierbei um ein rechtlich unselbstständiges Sondervermögen. Dieses Sondervermögen wird nicht Vermögen der KAG.^[125] Vielmehr sind die Anteilinhaber Eigentümer des Sondervermögens.^[126] Durch die KAG wird mittels eines dienstvertraglichen Verhältnisses, welches Elemente der entgeltlichen Geschäftsbesorgung und eines Verwahrvertrages beinhaltet, eine Depotbank mit der Verwahrung des Investmentvermögens beauftragt.^[127] Diese speziellen Rechtsbeziehungen zwischen KAG, Depotbank und Anteilsinhabern werden in der Literatur auch mit dem Begriff des Investmentdreiecks^[128] bezeichnet. Im Unterschied zur Miteigentumslösung ist bei der Treuhandlösung die Investmentgesellschaft selbst Eigentümerin des Fondsvermögens.^[129] Sowohl bei der Miteigentumslösung als auch bei der Treuhandlösung handelt es sich um eine Vertragsform, bei welcher das Anlagevermögen keine eigene Rechtspersönlichkeit besitzt. Die dritte aufgeführte Organisationsform bezieht sich auf den Gesellschaftstyp und wird auch als Satzungsform^[130] bezeichnet. Die Rechtsbeziehungen der Anteilsinhaber sind in diesem Fall nicht vertraglicher sondern gesellschaftsrechtlicher Natur.^[131] Das Betriebskapital und das Fondsvermögen sind rechtlich nicht getrennt, sondern bilden eine einheitliche Vermögensmasse. Die Rechtsbeziehungen zwischen der Investmentgesellschaft und den Anteilinhabern regeln sich nach den speziellen Bestimmungen des betreffenden Gesellschaftstyps.

2.8.2 Organisationsrechtliche Vorgaben der OGAW-Richtlinie

Nach Maßgabe der Regelungen der OGAW-Richtlinie sind grundsätzlich alle drei vorgenannten Organisationsformen möglich.^[132] Die Richtlinie verweist in Bezug auf die Detailregelungen der zulässigen Organisationsformen eines Fonds in das zuständige einzelstaatliche Recht. Die hier aufgeführten Formen sind mit den in 2.8.1 bereits genannten identisch. Die Richtlinie verwendet dabei folgende Termini:

- die Vertragsform (von einer Verwaltungsgesellschaft verwaltete Investmentfonds)
- die Form des Trust („unit trust“) oder
- die Satzungsform (Investmentgesellschaft)

Nach der OGAW-Richtlinie ist die Organisationsform eines Fonds kein Definitionsmerkmal, Bedeutung erlangt die gewählte Form jedoch bei den Anforderungen an die Struktur eines Fonds.^[133]

2.8.3 Gestaltungsmöglichkeiten nach dem InvG

Das deutsche Investmentrecht kennt ebenfall eine Form der regulierten kollektiven Vermögensanlage in der Satzungsform, welche auch als Kooperationsmodell bezeichnet wird.^[134] Das von einer KAG verwaltete Sondervermögen entspricht der Gestaltungsmöglichkeit der Vertragsform.^[135] Die Organisationsform eines Fonds als Trust bzw. Unit Trust nach angelsächsischem Verständnis existiert im InvG nicht.

2.8.4 Organisationsformen nach dem Gesetz vom 20. Dezember 2002

Nach dem luxemburgischen Gesetz vom 20. Dezember 2002 sind für einen OGAW nur zwei Organisationsformen legaldefiniert. Die Vertragsform kennzeichnet nach dem Gesetz einen von einer Verwaltungsgesellschaft verwalteten Fonds.^[136] Die zweite zulässige Organisationsform ist die Satzungsform und kennzeichnet eine Investmentgesellschaft.^[137] Einen Fonds in Form eines Trust oder Unit Trust kennt das Gesetz vom 20. Dezember 2002 nicht.

3 Rechtlich- Regulatorische Rahmenbedingungen auf europäischer Ebene

Das Gemeinschaftsrecht der Europäischen Union umfasst im Wesentlichen den EWG Vertrag vom 25. März 1957, den Vertrag von Maastricht vom 7. Februar 1992, den Vertrag von Amsterdam vom 2. Oktober 1997 und den Vertrag von Nizza vom 26. Februar 2001 sowie die daraus abgeleiteten Rechtsvorschriften, Richtlinien, Entscheidungen, Beschlüsse, Verordnungen, Stellungnahmen und Empfehlungen. Für alle Mitgliedsstaaten der Europäischen Union ist das Gemeinschaftsrecht verbindlich anzuwenden.^[138] Die Umsetzung der OGAW-Richtlinie stützt sich dabei insbesondere auf Art. 57 Abs. 2 des EWG Vertrages.

3.1 Lamfalussy Verfahren

Im Jahr 2001 wurde durch den sog. Ausschuss der Weisen ein beschleunigtes Gesetzgebungsverfahren im Bereich der europäischen Rechtssetzung des Kapitalmarktes vorgeschlagen. Dieses Komitologie-Verfahren^[139] wurde nach dem Vorsitzenden des Ausschusses als Lamfalussy-Verfahren bezeichnet. Das Verfahren gliedert sich in vier Stufen. In der ersten Stufe wird durch die Legislative der EU eine Basisrichtlinie erlassen. Diese Basisrichtlinie wird durch die Europäische Kommission in der zweiten Stufe mit entsprechenden Detailregelungen konkretisiert und endet im Erlass der Durchführungsbestimmungen. Das CESR^[140], in welchem alle nationalen Aufsichtsbehörden eingebunden sind, prüft in einer dritten Stufe die einheitliche Umsetzung und Anwendung der Durchführungsbestimmungen. Bereits im Vorfeld der Durchführungsbestimmungen bzw. auch prozessbegleitend werden durch CESR Empfehlungen und Stellungnahmen an die Europäische Kommission publiziert, in welchen Auslegungs-, Detail- und Definitionskriterien enthalten sind. Die vierte Stufe des Lamfalussy Verfahrens dient der Überprüfung der rechtlichen Umsetzung der Richtlinien in den Mitgliedsstaaten durch die Europäische Kommission.

Die konsolidierte OGAW-Richtlinie, als Richtlinie welche direkt den europäischen Kapitalmarkt betrifft, unterliegt dem Lamfalussy-Verfahren. Eine Durchführungsrichtlinie^[141] und eine Empfehlung des CESR^[142] zur Implementierung der OGAW-Richtlinie liegen seit diesem Jahr vor. Nach Vorgabe der Durchführungsrichtlinie^[143] sind die Vorgaben der konsolidierten OGAW-Richtlinie, im Konkreten die Änderungen der RL 2007/16/EG betreffend die RL 85/611/EWG, bis zum 23. März 2008 in nationale Rechtsvorschriften umzusetzen und bis zum 23. Juli 2008 verbindlich anzuwenden.

3.2 Ursprüngliche OGAW-Richtlinie

Die Erwägungsgründe des Rates der Europäischen Gemeinschaft, welche zum Erlass der ursprünglichen OGAW-Richtlinie führten, waren die unterschiedlichen Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten „betreffend die Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren“, sowie die hieraus resultierenden Wettbewerbsstörungen zwischen den Organismen und der nicht ausreichende Schutz der Anteilinhaber.^[144] Die Anwendung der Richtlinie umfasste zunächst OGA des offenen Typs, welche das Fondsvermögen ausschließlich in Wertpapiere investieren. Des Weiteren war bereits die ursprüngliche OGAW-Richtlinie nur auf Publikumsfonds beschränkt. Durch geeignete Vorgaben in Form von „Mindestregelungen über die Zulassung, die Aufsicht, die Struktur, die Geschäftstätigkeit sowie die Informationspflichten“^[145] für offene Wertpapier-Publikumsfonds (richtlinienkonforme OGAW) sollten die in den Erwägungsgründen dargelegten Ziele der Richtlinie erreicht werden. Nach den Regelungen der ursprünglichen OGAW-Richtlinie ist ein richtlinienkonformer OGAW nur bei seiner Sitzlandaufsicht zulassungsbedürftig.^[146] Dies stellte eine wesentliche Neuerung der bestehenden Praxis dar, da nunmehr die grundsätzliche Möglichkeit bestand, unabhängig vom Sitzland der Investmentgesellschaft Anteile eines offenen Wertpapierpublikumsfonds unter erleichterten Zulassungsbedingungen in allen Mitgliedsstaaten der EU zu vertreiben. Diese Deregulierung bei der Zulassung eines Fonds in den Mitgliedsstaaten ermöglichte es einer Investmentgesellschaft nunmehr Fonds in einem anderen EU- Staat aufzulegen und im Inland (Deutschland) zu vertreiben. Dies war prinzipiell vorher auch möglich gewesen, jedoch musste in jedem Vertriebsland das vollständige jeweilige nationale Zulassungsverfahren durchlaufen werden. Nach den Anforderungen der ursprünglichen OGAW-Richtlinie für den öffentlichen Vertrieb von Fondsanteilen in einem anderen EU- Staat muss dies lediglich im Vertriebsstaat und im Sitzland angezeigt werden. Nach Ablauf einer Frist von zwei Monaten nach Anzeige im Vertriebsstaat ist der öffentliche Vertrieb zulässig, sofern keine Beanstandungen des Vertriebsstaates vorliegen. Für die Anerkennung als richtlinienkonformer OGAW und damit die Erlangung der Möglichkeit der europaweiten Vermarktung der Fondsanteile sind dabei nach Maßgabe der ursprünglichen OGAW-Richtlinie folgende Bedingungen zu erfüllen:^[147]

- ausschließlicher Zweck ist die Anlage in Wertpapieren
- Anlage unter dem Prinzip der Risikostreuung
- es handelt sich um einen offenen Fonds
- bestimmte Anlagegrenzen müssen eingehalten werden

In der Praxis ergaben sich jedoch einige Hemmnisse, welche aus Sicht der Investmentindustrie zunächst eine Nutzung der Möglichkeiten der ursprünglichen OGAW-Richtlinie behinderten. Im Wesentlichen handelte es sich dabei um drei Aspekte.^[148] Das Anlagespektrum der OGAW-Fonds war grundsätzlich beschränkt auf Aktien und festverzinsliche Wertpapiere. Aufgrund der Vorgaben der Richtlinie in Bezug auf den Registrierungsprozess eines OGAW bei den Aufsichtsbehörden außerhalb des Heimatstaates kam es in den Mitgliedsstaaten zu sehr unterschiedlichen Umsetzung- bzw. Registrierungsregelungen. Die Kostenintensität des Registrierungsprozesses konnte sich somit sehr unterschiedlich gestalten. Zusätzlich war es den Mitgliedsstaaten überlassen, die genauen Modalitäten und Vorschriften des Vertriebs der so registrierten, richtlinienkonformen OGAW zu regulieren. Dies bedeutete, dass für jedes angestrebte EU-Vertriebsland jeweils individuelle Verkaufs- und Vertriebsunterlagen erstellt werden mussten.

[...]

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^[1] Wörtlicher Englischer Originaltext: „to provide the investor of moderate means the same advantage as the large capitalists in diminishing risk in foreign and colonial stocks by spreading the investment over a number of stocks” in Baur (1997), Investmentgesetze Kommentar, Einl I Rn 1.

^[2] Vgl. Baur (1997), Investmentgesetze Kommentar, Einl I Rn 1.

^[3] Vgl. Zeller in Brinkhaus/ Scherer (2003), KAGG Kommentar, Einl Rn 3.

^[4] Vgl. Art. 1 Abs. 2 Richtlinie 85/611/EWG (OGAW- Richtlinie) vom 20.12.1985.

^[5] RL 85/611/EWG vom 20.12.1985.

^[6] Änderungsrichtlinien 2001/107/EG u. 2001/108/EG u. 88/220/EWG.

^[7] Vgl. Zeller in Brinkhaus/ Scherer (2003), KAGG Kommentar, Einl Rn 13.

^[8] Vgl. Kümpel (2006), Bank- und Kapitalmarktrecht, S. 1736 Rn 12.23.

^[9] Vgl. Hallas (1997), Die Prüfung von Investmentfonds, S. 35.

^[10] Vgl. Memento Gesellschaftsrecht für die Praxis 2004, Rn 5.

^[11] Vgl. Carl/ Förster (1994), Das Recht der Investmentfonds, S. 33.

^[12] Vgl. § 96 Abs. 2 InvG, sowie Art. 25 und 69 erster Gedankenstrich des Gesetzes vom 20. Dezember 2002.

^[13] Vgl. Bundesverband Investment und Asset Management e.V., (BVI), Investment 2006 Daten,
Fakten, Zahlen, S. 18, sowie Anhang 5.

^[14] Vgl. Bundesverband Investment und Asset Management e.V., (BVI), Investment 2006 Daten,
Fakten, Zahlen, S. 5.

^[15] Vgl. Buck-Heeb (2006), Kapitalmarktrecht, S. 205 Rn 561.

^[16] Vgl. Carl/ Förster (1994), Das Recht der Investmentfonds, S. 25, Vgl. Koob, Walter: Die Wachstumsschwäche ist überwunden, Bilanzsummen der Banken in Luxemburg und Zuflüsse in Fonds steigen, in Handelsblatt Nr. 212 v. 02.11.2005, S. C2., Vgl. Studie des Zentrums für Europäische Wirtschaftsforschung GmbH (ZEW) im Auftrag der EU- Kommission, Aktuelle Trends im Europäischen Vermögensverwaltungssektor, vom 06.10.2006, S. 10, abrufbar im Internet unter URL:
http://ec.europa.eu/internal_market/securities/docs/ucits/expert-group/extstudies/report3.pdf
v. 20.07.2007, Vgl. Börsenzeitung, Fondsstandort Deutschland Kranker Mann im Herzen Europas?, Ausgabe Nr. 72 vom 14.04.2007, Sonderbeilage Asset Management, abrufbar im Internet unter URL: http://www.boersen-zeitung.de/online/redaktion/sonder2007/sonderbeilage072.html v. 17.04.2007.

^[17] Bundesverband Investment und Asset Management e.V. (BVI), Statistik der in den letzten zwölf Monaten aufgelegten Fonds, Stand: 18.04.2007, abrufbar im Internet unter URL: http://www.bvi.de/de/statistikwelt/fondsupdates/neuefonds.html v. 20.07.2007., zzgl. zu den in Deutschland und Luxemburg aufgelegten Fonds entfielen weitere 8 Fonds auf den Standort Irland.

^[18] Vgl. dazu Kapitel 3 ff. der vorliegenden Arbeit.

^[19] Teil I des Luxemburgischen Investmentgesetzes umfasst alle Fonds (OGAW), welche eine Zulassung zum grenzüberschreitenden Vertrieb innerhalb der EU besitzen (Europäischer Pass).

^[20] Vgl. Commission de Surveillance du Secteur Financier, Luxembourg (CSSF) Rapport d´activités 2005, S. 49, sowie Anhang 4.

^[21] Vgl. Deutsche Bundesbank, Verzeichnis der Kreditinstitute zum 31.12.2006, Vgl. Anhang 11 bis 16 Handelsregisterauszüge der InvAGen mvK.

^[22] Vgl. Bundesministerium der Finanzen (BMF), Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Investmentgesetzes vom 18.01.2007 bzw. 25.04.2007. abrufbar im Internet unter URL:
http://www.bundesfinanzministerium.de/lang_de/nn_1940/DE/Aktuelles/Aktuelle__Gesetze/Gesetzentwuerfe__Arbeitsfassungen/003,templateId=renderPrint.html v. 20.07.2007.

^[23] Vgl. Bundesministerium der Finanzen (BMF), Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Invest-mentgesetzes vom 25.04.2007, Punkt 2 „Förderung von Produktinnovationen“, v. 20.07.2007.

^[24] Vgl. hierzu Kapitel 8 der vorliegenden Arbeit.

^[25] Das Investmentmodernisierungsgesetz trat am 01.01.2004 in Kraft und beinhaltete das InvG und das InvStG, wodurch die Verflechtung von steuerlichen und gesellschaftsrechtlichen Regelungen des bis zu diesem Zeitpunkt geltenden KAGG und des AuslInvestmG aufgehoben wurden.

^[26] Vgl. PwC (2004), Die Novellierung des Investmentrechts 2004, S. 19.

^[27] Vgl. Bundesministerium der Finanzen (BMF), Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Invest-mentgesetzes vom 18.01.2007, Punkt 2 „Förderung von Produktinnovationen“, Zitat: „Damit steht der Branche und dem Anleger das in Luxemburg verbreitete Anlageinstrument „SICAV“ (Société d'investissement à capital variable) auch in Deutschland uneingeschränkt zur Verfügung.“ v. 13.04.2007 sowie Ebner/ Jacob/ Geese (2007), Handbuch für die Besteuerung von Fondsvermögen, S. 256, sowie Wallach in Dichtl/ Kleeberg/ Schlenger (2005), Handbuch Hedgefonds, S. 57.

^[28] Dies wird nach Beendigung des Gesetzgebungsverfahrens voraussichtlich im Herbst 2007 der Fall sein.

^[29] Vgl. § 96 Abs. 2 Satz 2 InvG, sowie Art. 25 und Art. 69 des Gesetzes vom 20. Dezember 2002.

^[30] Hierunter ist insbesondere der sog. „Europäische Pass“ i.S. der Änderungsrichtlinie 2001/108/EG zu verstehen.

^[31] Richtlinie 85/611/EWG veröffentlicht im ABl. EG Nr. L 375 vom 31.12.1985.

^[32] Organismus für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren.

^[33] Undertakings for collective investments in transferable securities, Vgl. auch 2.2.

^[34] Vgl. Zeller in Brinkhaus/ Scherer (2003), KAGG Kommentar, Einl Rn 14.

^[35] Vgl. Art. 1 Abs. 6 RL 85/611/EWG.

^[36] EWG Vertrag vom 25.3.1957, hier insbesondere die Art. 2 und 8.

^[37] Weissbuch der Europäischen Kommission zur Vollendung des Binnenmarktes, KOM (1985) 310 endgültig, vom Juni 1985.

^[38] konkretisiert in der Mitteilung der Kommission der Europäischen Gemeinschaften über die Schaffung eines europäischen Finanzraums, KOM (87) 550 endg., Ratsdokument 9510/87, BR-Drucks. 509/87 vom 16.11.1987.

^[39] Vgl. Art. 57 Abs. 1 RL 85/611/EWG.

^[40] Vgl. Carl/ Förster (1994), Das Recht der Investmentfonds, S. 63 ff.

^[41] RL 88/220/EWG, ABl. EG Nr. L 100/31 v. 19.4.1988.

^[42] RL 95/26/EG, ABl. EG Nr. L 168/7 v. 18.7.1995.

^[43] RL 2000/64/EG, ABl. EG Nr. L 290/27 v. 17.11.2000.

^[44] RL 2001/107/EG, ABl. EG Nr. L 41/20 v. 13.2.2002.

^[45] RL 2001/108/EG, ABl. EG Nr. L 41/35 v. 13.2.2002.

^[46] RL 2005/1/EG, ABl. EG Nr. L 79/9 v. 24.3.2005.

^[47] RL 85/611/EWG.

^[48] Vgl. Baur (1997), Investmentgesetze Kommentar, Einl I Rn 4.

^[49] Vgl. Baur (1999), Das Investmentgeschäft, S. 9/5 Rn 9/7.

^[50] Vgl. Baur (1997), Investmentgesetze Kommentar, Einl I Rn 9.

^[51] Vgl. Baur (1999), Das Investmentgeschäft, S. 9/231 Rn 9/504.

^[52] Vgl. Baur (1997), Investmentgesetze Kommentar, Einl III Rn 5.

^[53] Vgl. hierzu 2.5.

^[54] Vgl. Carl/ Förster (1994), Das Recht der Investmentfonds, S. 53.

^[55] Vgl. Wahrig (1991), Wörterbuch der Deutschen Sprachlehre, S. 699.

^[56] Vgl. Mauser (1999), Anlegerschutzlücken in den Investmentrichtlinien, S. 9.

^[57] Der Begriff Finanzinstrumente wird definiert über die International Accounting Standards (IAS) bzw. die International Financial Reporting Standards (IFRS). Nach IAS 32.11 ist ein Finanzinstrument ein Vertrag, welcher zwei Bilanzseiten unterschiedlicher Unternehmen betrifft und auf der einen Seite zu einem finanziellen Vermögenswert sowie auf der anderen Seite zu einer finanziellen Verbindlichkeit führt. Weitere formale Vorschriften enthält IFRS 7. Nach IAS 39 werden vier Kategorien von Finanzinstrumenten unterschieden. Vgl. hierzu weitergehend Buchholz (2005) Internationale Rechnungslegung, S. 137 ff.

^[58] Vgl. Baur (1997), Investmentgesetze Kommentar, Einl I Rn 3.

^[59] Vgl. Baur (1997), Investmentgesetze Kommentar, Einl I Rn 3; sowie Buck-Heeb (2006), Kapitalmarktrecht; Rn 1.

^[60] Vgl. Buck-Heeb (2006), Kapitalmarktrecht; Rn 7.

^[61] Vgl. Zeller in Brinkhaus/Scherer (2003), KAGG Kommentar, Einl Rn 12; sowie Baur (1997), Investmentgesetze Kommentar, § 1 Rn 15 und § 1d) KAGG und § 1 Abs. 1 AuslInvestmG; sowie Art.1 Abs. 2 Richtlinie 85/611/EWG (OGAW-Richtlinie).

^[62] Vgl. Kaiser (2004), Hedgefonds, S. 5.

^[63] Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG), veröffentlicht im BGBl. I S. 2726 v. 09.09.1998 zuletzt geändert durch das Vierte FMFG, BGBl. I S. 2010 v. 21.06.2002 und abgelöst durch das InvmodG am 01.01.2004 veröffentlicht im BGBl. I S. 2676 ff. v. 19.12.2003.

^[64] Vgl. Zeller in Brinkhaus/Scherer (2003), KAGG Kommentar, § 7 Rn 6.

^[65] Vgl. § 7 Abs. 1 KAGG.

^[66] Vgl. § 7 Abs. 1 Satz 1, § 2 Abs. 1 Nr. 1 und § 3 Abs. 2 Nr. 1 und § 15 AuslInvestmG.

^[67] Vgl. Zeller in Brinkhaus/Scherer (2003), KAGG Kommentar, § 7 Rn 5.

^[68] Vgl. Baur (1997), Investmentgesetze Kommentar, § 7 Rn 5, eine weitergehende Erklärung der Investmentfondsarten erfolgt unter 2.5.

^[69] Auslandinvestment-Gesetz (AuslInvestmG) veröffentlicht BGBl. I S. 2820 v. 09.09.1998, zuletzt geändert BGBl. I S. 3322 v. 21.08.2002.

^[70] Vgl. Buck-Heeb (2006), Kapitalmarktrecht, § 15 Rn 558.

^[71] Veröffentlicht im BGBl 2003 Teil I Nr.62, am 19.12.2003, Seiten 2676 ff.

^[72] PwC (2004), Die Novellierung des Investmentrechts 2004, S. 23.

^[73] Vgl. § 1 InvG.

^[74] Vgl. Entzian (2004), Das neue Investmentrecht 2004, S. 42.

^[75] Vgl. Entzian (2004), Das neue Investmentrecht 2004, S. 41.

^[76] Vgl. Volcken/ Panzer (2005), Inhalt und Reichweite des Grundsatzes der Risikomischung im Hinblick auf die investmentrechtliche Qualifizierung ausländischer Immobilienvermögen. IStR 2005 Heft 12, S. 427.

^[77] Vgl. Beckmann in Beckmann/ Scholtz (2006), Ergänzbares Handbuch für das gesamte Investmentwesen 410 § 30 Rn 6.

^[78] Vgl. Baur (1997), Investmentgesetze Kommentar, § 7 Rn 1.

^[79] Vgl. § 1 Satz 2 InvG.

^[80] Vgl. PwC (2004), Die Novellierung des Investmentrechts 2004, S. 24.

^[81] Vgl. RL 93/22/EWG, Amtsblatt L 141 vom 11.06.1993 S. 27 bis 46.

^[82] Vgl. Siller (2006), Kapitalmarktrecht, S.128.

^[83] Der luxemburgische Gesetzgeber orientiert sich hier an der französischen Fassung der OGAW-Richtlinie.

^[84] Vgl. Bourse de Luxembourg (2003), S.8, auf Deutsch: Gesetz vom 20. Dezember 2002 über Organismen für gemeinsame Anlagen.

^[85] Vgl. Art. 1 Nr. 21 des Gesetz vom 20.12.2002.

^[86] Vgl. Urbin (2003), Handbuch der Luxemburger Steuern, S. 71.

^[87] In Bild 2 werden nicht die Originalbegrifflichkeiten in französischer Sprache verwendet, sondern die deutschen Übersetzungen, welche mit denen der OGAW-Richtlinie identisch sind (OGAW und OGA statt OPCVM und OPC).

^[88] Vgl. Hallas (1997), Die Prüfung von Investmentfonds, S. 15.

^[89] Vgl. Beike/ Schlütz (2005), Finanznachrichten, S. 693 ff.

^[90] Vgl. Hallas (1997), Die Prüfung von Investmentfonds, S. 15.

^[91] Vgl. Feri Trust GmbH (Hrsg.), FondsGuide Deutschland 2004, S. 943.

^[92] Vgl. Baur (1999), Das Investmentgeschäft, S. 9/231 Rn 9/504.

^[93] Vgl. Beike/ Schlütz (2005), Finanznachrichten, S. 695, OTC (over the counter) bezeichnet außerbörsliche Kontrakte.

^[94] Vgl. Baur (1999), Das Investmentgeschäft, S. 9/111 Rn 9/260.

^[95] § 51 Abs. 2 und Abs. 3 KAGG.

^[96] Vgl. Vgl. Schmitt in Brinkhaus/ Scherer (2003), KAGG Kommentar, § 51 Rn 2.

^[97] Bundesministerium der Finanzen (BMF), Konsultationspapier zur Novellierung des Investmentgesetzes vom 20.04.2005, S. 7. abrufbar im Internet unter URL:
http://www.bundesfinanzministerium.de/cln_04/lang_de/nn_3790/DE/Geld__und__Kredit/Aktuell/Konsultationspapier-Anlage,templateId=raw,property=publicationFile.pdf v. 20.07.2007.

^[98] Vgl. § 91 (1) InvG, Im Fall des Spezial-Sondervermögens ist die Anzahl der Anleger auf 30 begrenzt sowie natürliche Personen als Anlegergruppe ausgeschlossen.

^[99] Vgl. Hallas (1997), Die Prüfung von Investmentfonds, S. 19 ff.

^[100] Vgl. Beike/ Schlütz (2005), Finanznachrichten, S. 702.

^[101] Vgl. Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin), Jahresbericht 2006, Kapitel VII,
S. 154 (59), abrufbar im Internet unter URL: http://www.bafin.de/jahresbericht/2006/kapitel_VII.pdf#search=%22garantiefonds%20%22
v. 20.07.2007.

^[102] Vgl. Behrens/ Klingler in Westphal/ Horstkotte/ Ripper (Hrsg.) (2003), Asset Management, S. 245.

^[103] Vgl. Baur (1997), Investmentgesetze Kommentar, Einl I Rn 44.

^[104] Vgl. § 25k KAGG.

^[105] Vgl. § 8b Abs. 1 Satz 1 KAGG.

^[106] Vgl. Baur (1999), Das Investmentgeschäft, S. 9/2 Rn 9/3.

^[107] Vgl. Bundestags-Drucksache V/3494, S. 27.

^[108] Schmitt in Brinkhaus/ Scherer (2003), KAGG Kommentar, Vor §§ 25k bis 25m Rn 3.

^[109] Vgl. hierzu 2.5.

^[110] Schmitt in Brinkhaus/ Scherer (2003), KAGG Kommentar, Vor §§ 25k bis 25m Rn 5.

^[111] Vgl. § 34 Abs. 2 InvG, sowie Kapitel 4.2.

^[112] Vgl. 2.5.

^[113] Vgl. PwC (2004), Die Novellierung des Investmentrechts 2004, S. 68.

^[114] Vgl. Baur (1997), Investmentgesetze Kommentar, Einl I Rn 46.

^[115] Vgl. Günnewig (2004) Modellierung und Analyse des Dachfondskonzeptes mit Hilfe der multiplen Prinzipal-Agenten-Theorie, S. 11 und 12.

^[116] Vgl. Anhang 6: Bundesministerium der Finanzen (BMF), E-Mail Anfrage BL-Nr. 2007/0024678 beantwortet von Dr. Matthias Hönninger, v. 19.06.2007, Der Autor verweist hier auf eine zukünftige Zulässigkeit.

^[117] Vgl. Art. 133 Gesetz vom 20. Dezember 2002.

^[118] Vgl. Günnewig (2004) Modellierung und Analyse des Dachfondskonzeptes mit Hilfe der multiplen Prinzipal-Agenten-Theorie, S. 12.

^[119] Vgl. Anhang 7: Bundesverband Investment und Asset Management e.V. (BVI) Telefoninterview nach einer E-Mail Anfrage mit (Name entfernt), v. 26.06.2007.

^[120] Vgl. Anhang 8, Antwort auf eine E-Mail Anfrage an die BaFin v. 19.07.2007.

^[121] Investmentgesetz v. 15.12.2003, BGBl. I 2003, 2676, zuletzt geändert durch das Prospektrichtlinie-Umsetzungsgesetz v. 22.06.2005.

^[122] Gesetz vom 20. Dezember 2002 über die Organismen für gemeinschaftliche Anlagen, veröffentlicht im Mémorial A Nr. 151, v. 31.12.2002.

^[123] Vgl. Carl/ Förster (1994), Das Recht der Investmentfonds, S. 3.

^[124] Vgl. Beckmann/ Scholtz (2006), Ergänzbares Handbuch für das gesamte Investmentwesen, 731 Rn 3.

^[125] Vgl. Siller (2006), Kapitalmarktrecht, S. 128.

^[126] Vgl. Baur (1997), Investmentgesetze Kommentar, Einl I Rn 8.

^[127] Vgl. Kümpel (2006), Bank- und Kapitalmarktrecht, S. 1779 Rn 12.152.

^[128] Vgl. Carl/ Förster (1994), Das Recht der Investmentfonds, S. 19, sowie Mauser (1999), S. 72, sowie Wallach in Dichtl/ Kleeberg/ Schlenger (2005), Handbuch Hedgefonds, S. 67. des weiteren Siller (2006), Kapitalmarktrecht, S. 128 und Hallas (1997), Die Prüfung von Investmentfonds, S. 33 ff.

^[129] Vgl. Carl/ Förster (1994), Das Recht der Investmentfonds, S. 3.

^[130] Vgl. Baur (1997), Investmentgesetze Kommentar, Einl I Rn 8.

^[131] Vgl. Carl/ Förster (1994), Das Recht der Investmentfonds, S. 4.

^[132] Vgl. Art. 1 Abs. 3 RL 85/611/EWG.

^[133] Vgl. Glowacka (1998), Wandel im Verständnis des Schutzes der Anteilinhaber, S. 132.

^[134] Vgl. Fock (2006), Das neue Recht der Investmentaktiengesellschaft, in BB-Gesetzgebungsreport 2006 Heft 44, 2371.

^[135] Vgl. §§ 30 ff. und §§ 46 ff. InvG.

^[136] Vgl. Art. 2 Abs. 3 Gesetz vom 20. Dezember 2002.

^[137] Vgl. Art. 2 Abs. 3 Gesetz vom 20. Dezember 2002, Der Begriff Investmentgesellschaft wird nach dem Gesetz vom 20. Dezember 2002 anders definiert als im InvG.

^[138] Vgl. Art. 249 EGV, Sowohl Richtlinien als auch Verordnungen sind dem nationalen Recht übergeordnet und gehen diesem vor.

^[139] Vgl. Siller (2006), Kapitalmarktrecht, S. 154.

^[140] Committee of European Securities Regulators.

^[141] RL 2007/16/EG ABl. EG Nr. L 79/11 v. 19.03.2007.

^[142] Committee of European Securities Regulators (CESR), Empfehlung zur Zulassung von Geldmarktinstrumenten und Privatplatzierungen, Ref. CESR/06-005, vom Januar 2006.

^[143] Vgl. Art. 13 Abs. 1 RL 2007/16/EG.

^[144] Vgl. Erwägungsgründe der RL 85/611/EWG in der Fassung vom 31.12.1985, Amtsblatt
EG Nr. L 375, S. 3.

^[145] Vgl. Baur (1999), Das Investmentgeschäft, S. 9/5 Rn 9/7.

^[146] Vgl Zeller in Brinkhaus/ Scherer (2003), KAGG Kommentar, Einl I Rn 18.

^[147] Vgl. Art. 1 Abs. 2 und Art. 19 bis Art. 26der ursprünglichen RL 85/611/EWG v. 20.12.1985.

^[148] Vgl. Franz in Bödecker (2007), Handbuch Investmentrecht, S. 6 und 7, die betreffenden Argumente werden im folgenden Text näher ausgeführt.