Normentheorie und Untreue

Inhalt

A. Normentheorie
1) Die Norm als reiner Imperativ
a) Erster Beweis
b) Zweiter Beweis
c) Dritter Beweis
2) Arten der Normen
a) Unbedingte und bedingte Normen
b) Verbote und Gebote
aa) Verletzungsverbote
bb) Gefährdungsverbote
cc) Verbote Schlechthin
dd) Verursachungsgebote
ee) Beförderungsgebote
ff) Gebote schlechthin
3) Umfang der Normen
4) Die Norm als Regel mit Ausnahmen
5) Die sogenannten Strafgesetze und ihre Arten
a) Absolut bestimmte Strafgesetze
b) Relativ bestimmte Strafgesetze
c) Absolut unbestimmte Strafgesetze
6) Struktur der Strafgesetze
7) Zusammenhang zwischen objektivem und subjektivem Recht
8) Verbot und Gebot und Recht auf Botmäßigkeit
9) Fazit: Bedeutung von Verhaltens- und Sanktionsnorm

B. Historischer Überblick

C. Wesen der Untreue
1) Missbrauchstheorie
2) Treuebruchstheorie
3) Ältere dualistische Theorie
4) Streng monistische Theorie
5) Neuere dualistische Theorie
6) Eingeschränkt monistische Theorie
7) Kritik
a) Quaternio Terminorum
b) Grammatikalisches Argument
c) Historisches Argument
d) Typologische Theorie
8) Fazit

D. Normentheorie und Untreue
I. Rechtsgut
1) Doppeltes Rechtsgut
2) Vermögen
a) Juristische Vermögenslehre
b) Wirtschaftlicher Vermögensbegriff
c) Juristisch-ökonomische Vermittlungslehre
d) Personaler Vermögensbegriff
e) Rechtsprechung
f) Fazit
II. Treuebruchstatbestand
1) Treuebruchformen
a) Gesetz
b) Behördlicher Auftrag
c) Rechtsgeschäft
d) Kumulative Wirkung
e)Treueverhältnis
aa) Erloschene Rechtsverhältnisse
bb) Rechtsunwirksame Betreuungsverhältnisse
cc) Sittenwidrige und gesetzeswidrige Rechtsverhältnisse
dd) „Tatsächliche“ Treueverhältnisse
f) Die Treue
aa) Ursprung des Treuebruch-Begriffes
bb) Treue und Rechtverhältnisse
cc) Fazit zu Treue und Rechtsverhältnissen
g) Fazit und Entwicklung der Norm
2) Tathandlung
a) Bestimmtheit, Art 103 II GG i.V.m. § 1 StGB
aa) Der Begriff des Bestimmtheitsgebots
bb) Bestimmtheitsgebot und § 266 I Alt. 2 StGB
b) Unbestimmtheit des Treuebruchstatbestands
c) Fazit und Entwicklung der Norm
III. Missbrauchstatbestand
1) Tathandlung
a) BGHSt 5, 61
b) Kritik
c) Fazit und Entwicklung der Norm
2) Verfügungs- und Verpflichtungsbefugnis
a) Tatsächliche Einwirkungen
b) Bote
aa) Problem
bb) Bevollmächtigtenbegriff nach § 266 StGB
cc) Fazit und Entwicklung der Norm
3) Fremdes Vermögen
a) Mitberechtigung
b) Besonders geregelte Verfügungsbefugnisse
c) Wirtschaftliche Zugehörigkeit
d) Fazit
IV. Vermögensbetreuungspflicht
1) Kasuistische Analyse
a) RGSt. 69, 58.
b) RGSt. 69, 279
c) RGSt. 71, 90
d) JW 38, 2336
e) BGHSt. 1, 186
f) BGH NJW 1954 1616
g) BGHSt. 24, 386
h) BGHSt. 33, 244
i) BGH wistra 91, 305
j) Fazit
2) Auslegung – Das „ob“ der Vermögensbetreuungspflicht
a) Grammatikalische Auslegung
aa) Treuebruchstatbestand
bb) Missbrauchstatbestand
b) Systematische Auslegung
c) Historische Auslegung
aa) Missbrauchstheorie
bb) Treuebruchstheorie
cc) Fazit
d) Teleologische Auslegung
aa) Strafwürdigkeit
bb) Strafbedürftigkeit
cc) Fazit
3) Auslegung – „wie“ der Vermögensbetreuungspflicht
a) Grammatikalische Auslegung
b) Systematische Auslegung
c) Historische Auslegung
d) Teleologische Auslegung
4) Fazit und Entwicklung der Norm
V. Vermögensschaden
1) Grundfall
2) Schadensersatz
3) Individueller Schadenseinschlag
4) Zweckverfehlungslehre
5) Vermögensgefährdung
6) Fazit und Entwicklung der Norm
VI. Vorsatz
1) Beurteilung
2) Fazit und Entwicklung der Norm
VII. Versuch
1) Beurteilung
2) Fazit und Entwicklung der Norm
VIII. § 266 II StGB
1) § 263 III Nr. 1 StGB
2) § 263 III Nr. 2 StGB
3) § 263 III Nr. 3 StGB
4) § 263 III Nr. 4 StGB
5) § 263 III Nr. 5 StGB
6) Fazit und Entwicklung der Norm
IX. Strafantrag
X. Gesamtergebnis und Entwicklung der Norm
1) Missbrauchstatbestand
2) Treuebruchstatbestand
3) Gemeinsame Handlungsnorm
D. Praktische Anwendung
I. Sachverhalt
II. Rechtliche Würdigung der Gerichte
III. Normentheoretische Würdigung

Kommentare:

Jarass/Pieroth: Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 9. Auflage München 2007

Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch Band 6, 10. Auflage Berlin 1988

Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch Band 6, 11. Auflage Berlin 2005

Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band 7, 11. Auflage Berlin 2005

Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 1, 5. Auflage München 2006

Palandt: Bürgerliches Gesetzbuch, 66. Auflage München 2007

Scherer, Werner: Kommentar zum Soldatengesetz, 7. Auflage München 2003

Schönke/Schröder: Kommentar zum Strafgesetzbuch, 27. Auflage München 2006

Tröndle/Fischer: Kommentar zum Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 54. Auflage München 2007

Lehrbücher:

Arzt/Weber Arzt, Gunther / Weber, Ulrich: Strafrecht Besonderer Teil, Bielefeld 2000

Bindung, Karl: Handbuch des Strafrechts, 1. Band, Leipzig 1885.

Binding, Karl: Lehrbuch des gemeinen deutschen Strafrechts – Besonderer Teil 1, 2. Auflage Leipzig 1902

Brunner, Heinrich: Deutsche Rechtsgeschichte, Band 2, 1. Auflage 1892

Engisch, Karl: Einführung in das juristische Denken, 8. Auflage Stuttgart 1989

Gössel, Karl Heinz: Strafrecht Besonderer Teil 2, Heidelberg 1996

Grimms Deutsches Wörterbuch Erster Band, A-Biermolke, Leipzig 1854

Grimms Deutsches Wörterbuch 11. Band 1. Abteilung 2. Teil, Leipzig 1952

Larenz, Karl: Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Auflage Berlin 1991

Mommsen, Theodor: Römisches Strafrecht, Leipzig 1899

Sachs, Michael: Verfassungsrecht II, Berlin 2003

Schwab, Dieter: Einführung in das Zivilrecht, 15. Auflage Heidelberg 2002

Sohm, Rudolph: Institutionen des Römischen Rechts, 3 Auflage Leipzig, 1888

Trübners Deutsches Wörterbuch, 7. Band, Berlin 1956

Wessels, Johannes / Hillenkamp, Thomas: Strafrecht Besonderer Teil, 29 Auflage Heidelberg 2006,

Monographien:

Bruns, Hans-Jürgen: Die Befreiung des Strafrechts vom zivilistischen Denken, Berlin 1938

Dunkel, Wolfgang: Erfordernis und Ausgestaltung des Merkmals "Vermögensbetreuungspflicht" im Rahmen des Mißbrauchstatbestandes der Untreue, Bochum 1976

Fechner, Erich: Die Treubindung des Aktionärs, Weimar 1942.

Gerhold, Thomas: Zweckverfehlung und Vermögensschaden, Berlin 1988

Hefendehl, Roland: Vermögensgefährdung und Exspektanzen, Berlin 1994

Keuffel-Hospach, Anne-Marie: Die Grenzen der Strafbarkeit wegen Untreue (§ 266 StGB) aufgrund eines (tatsächlichen) Treueverhältnisses, Tübingen 1997

Labsch, Karl-Heinz: Untreue (§ 266 StGB) – Grenzen und Möglichkeiten einer neuen Deutung, Lübeck 1983

Matt, Holger/Saliger, Frank: Straflosigkeit der versuchten Untreue, Irrwege der Stragesetzgebung, Band 69, Frankfurt/ Main 1999, S. 217 – 241

Mayer, Hellmuth: Die Untreue, München, Berlin, Leipzig, 1926

Neye, Hans-Werner: Untreue im öffentlichen Dienst, Köln 1981

Otto, Harro: Die Struktur des strafrechtlichen Vermögensschutzes, Berlin 1970

Schünemann, Bernd: Nulla poena sine lege?, Berlin 1978

Wolf, Gerhard: Die Strafbarkeit der rechtswidrigen Verwendung öffentlicher Mittel, Frankfurt/Oder 1997

Fest- und Gedächtnisschriften:

Arzt, Gunther: Festschrift für Hans-Jürgen Bruns zum 70. Geburtstag, Zur Untreue durch befugtes Handeln, S. 365 – 383, Köln, Berlin, Bonn, München 1978

Haffke, Bernhard: Coimbra-Symposium, Die Bedeutung der Differenz von Verhaltens- und Sanktionsnorm für die strafrechtliche Zurechnung, S. 89 – 96, Köln, Berlin, Bonn, München 1995

Kaufmann, Arthur: Festschrift für Paul Bockelmann zum 70. Geburtstag, Einige Bemerkungen zur Frage der Wissenschaftlichkeit der Rechtswissenschaft, S. 67 – 73, München 1979

Puppe, Ingeborg: Gedächtnisschrift für Armin Kaufmann, Vom Umgang mit Definitionen in der Jurisprudenz, S. 15 – 34, Köln, Berlin, Bonn, München 1989

Aufsätze:

Bringewat, Peter: Scheckkartenmißbrauch und nullum crimen sine lege, GA 1973 S. 353 – 366

Bruns, Hans-Jürgen: Die sog. „tatsächliche“ Betrachtungsweise im Strafrecht, JR 1984 S. 133 – 141

Bruns, Hans-Jürgen: Zur strafrechtlichen Relevanz des gesetzesumgehenden Täterverhaltens, GA 1986 S. 1 – 33

Drost: Das Ermessen des Strafrichters als Problem der Strafrechtsreform, NJW 1955 S. 1255 – 1258

Dunkel, Wolfgang: Der Scheckkartenmißbrauch in strafrechtlicher Hinsicht, GA 1977, S. 329 – 340

Franzheim, Horst: Zur Strafbarkeit des Komplicen- und Dirnenlohnbetruges -Ein Beitrag zum Begriff des Vermögensschadens-, GA 1960 S. 269 – 277

Hanack, Ernst-Walter: Zur verfassungsmäßigen Bestimmtheit und strafrechtlichen Auslegung des Begriffes „unzüchtige Schrift“ (§ 184 Abs. 1 Nr. 1 StGB, Art. 103 Abs. 2 GG), JZ 1970 S. 41 – 48

Hübner, Engelbert: Scheckkartenmißbrauch und Untreue, JZ 1973 S. 407 – 412

Jordan, Adolf-Dietrich: Untreue und Betrug durch Zweckverfehlung, JR 2000 S. 133 – 140

Lampe, Ernst-Joachim: Unternehmensaushöhlung als Straftat, GA 1987 S. 241 – 260

Lenckner, Theodor: Anmerkung, S. 794 – 798, OLG Stuttgart Urteil v. 04. 04. 1973 – 1Ss 724/72, JZ 1973 S. 739 – 744

Lenckner, Theodor: Wertausfüllungsbedürftige Begriffe im Strafrecht und der Satz „nulla poena sine lege“, JuS 1968 S. 304 – 310

Marxen, Klaus: Die strafrechtliche Organ- und Vertreterhaftung – eine Waffe im Kampf gegen die Wirtschaftskriminalität?, JZ 1988 S. 286 – 291

Mayer, Hellmuth: Die Untreue, Materialien zur Strafrechtsreform Band 1, Bonn 1954, S. 333 – 357

Mayer-Ladewig, Jens: Der Satz „nulla poena sine lege“ in dogmatischer Sicht, MDR 1962 S. 262 – 264

Nagler: Bezugsscheine als Objekte von Vermögensverbrechen, ZakDR 1941 S. 294 – 296

Ranft, Ottfried: Der Kreditkartenmißbrauch (§ 266b Alt. 2 StGB), JUS 1988, S. 673 – 681

Sax, Walter: Überlegungen zum Treuebruchstatbestand des § 266 StGB, JZ 1977 S. 663 – 667

Schäfer, Ernst: Das Gesetz zur Abänderung strafrechtlicher Vorschriften vom 26. Mai 1933, DJZ 1933, S. 788 – 799

Schröder, Horst: Anmerkung BGH Urteil v. 26. 07. 1972 – 2 StR 62/72 (LG Bremen), JZ 1972 S. 707 – 709

Steinhilper, Udo: Die missbräuchliche Verwendung von Euroscheckkarten in strafrechtlicher Sicht, JURA 1983, S. 401 - 415

Seelmann, Kurt: Grundfälle zu den Straftaten gegen das Vermögen als Ganzes, JuS 1982 S. 914 – 918

Tiedemann, Klaus: Grundfragen bei der Anwendung des neuen Konkursstrafrechts, NJW 1977, S. 777 - 783

Vonnahme, Joachim: Anmerkung LG Dortmund NJW 1971 S. 65, NJW 1971 S. 443 – 444

Sofern nicht einer der klassischen alten Fälle der Untreue vorliegt, weiß kein Gericht und keine Anklagebehörde, ob § 266 vorliegt oder nicht.“ -

Hellmuth Mayer

Vorwort:

Noch vor wenigen Jahren gehörte § 266 StGB zu den unbekannteren Strafgesetzen. Besonders in der Öffentlichkeit war der Stellenwert der Untreue eher gering. Das hat sich schlagartig geändert. Die Fälle Mannesmann, VW und Siemens haben die Untreue medienwirksam der Öffentlichkeit vorgestellt. Schon im Fall Mannesmann keimte sofort eine öffentliche Debatte darüber auf, was Manager dürfen und was nicht. Noch grundlegender war die Frage, wie viel Geld sie für ihre Dienste bekommen dürfen. Natürlich sind diese öffentlichen Debatten für die Rechtswissenschaft relativ unbedeutend, denn das bloße Verlangen nach sozialer Gerechtigkeit kann und darf die Auslegung eines Strafgesetzes nicht beeinflussen oder gar manipulieren.

Gleichwohl spiegelt die Debatte teilweise die Meinungsstreitigkeiten, die im Rahmen der Untreue diskutiert werden, wider. Denn dem Strafgesetz immanent ist das Spannungsverhältnis zwischen zivilrechtlicher Privatautonomie und Schutz vor Vermögensschädigungen. Die aus diesem Spannungsverhältnis resultierenden Schwierigkeiten spiegeln sich in der Gestaltung des Gesetzes wider. Der Tatbestand der Untreue ist unübersichtlich, wage und vollkommen umstritten. Das ist der Grund für das von Hellmuth Mayer eingangs erwähnte Zitat. Oftmals ist es unmöglich, ex ante die Strafbarkeit eines potentiellen Untreue-Täters zu bestimmen. Vielmehr müssen die Gerichte, wenn ein Fall in dieser speziellen Ausprägung noch nicht vorgekommen ist, jedes mal wieder eine Methode entwickeln um den Angeklagten abzuurteilen. Das ist natürlich nicht sinnvoll. Daher soll hier der Untreue genau auf den Grund gegangen werden. Anhand der von Klaus Binding entwickelten Normentheorie soll die Untreue analysiert werden und somit am Ende handhabbarer gemacht werden.

Dazu soll zunächst in die Normentheorie eingeführt werden. Eine kurze Darstellung der von Binding entwickelten Grundsätze soll das Verständnis der später folgenden Analyse fördern. Nach der normentheoretischen Einführung wird die Untreue vorgestellt. Historie und Meinungsstand sollen einerseits Ansätze für die spätere Analyse bilden und andererseits aufzeigen inwieweit Schwierigkeiten mit der Anwendung des Strafgesetzes bestehen.

Im Hauptteil der Arbeit wird § 266 StGB selbst analysiert und anhand des normentheoretischen Werkzeugs genau eingeordnet.

Anschließend sollen die Ergebnisse auf ihre Praktikabilität hin untersucht werden.

A. Normentheorie

1) Die Norm als reiner Imperativ

Begeht eine Person eine Straftat, sagt man üblicherweise, dass diese Person gegen ein Strafgesetz verstoßen hat. Dies ist so allerdings nicht richtig. Vielmehr wird das entsprechende Strafgesetz erfüllt; verstoßen wird dabei vielmehr gegen einen Rechtssatz, der hinter dem Strafgesetz steht und von diesem sogar fundamental verschieden ist. Verstoßen wird gegen die „Norm“^[1]. Normen sind Verbote oder Gebote von Handlungen. Sie sollen die individuelle Freiheit derart beschränken, dass die jeweilige Ordnung weiter bestehen kann^[2]. Da Normen also bestimmte Handlungen verbieten oder verlangen, können sie sich nur an Handlungsfähige richten. Kinder oder Geisteskranke sind somit keine Normadressaten, da sie ohnehin nicht in der Lage sind, diese zu befolgen^[3].

Jedoch sind die wenigsten Normen gesetzlich formuliert. Sie sind so sehr Teil der Gesellschaft, des gemeinsamen Wissens und Denkens geworden, dass sie jedermann geläufig sind. Man kann sie somit lediglich aus den Tatbeständen der Strafgesetze schöpfen. Aus diesen muss erkennbar sein, welches Verhalten geboten ist^[4].

Die Norm ist somit strikt vom Strafgesetz zu unterscheiden. Sie ist nicht lediglich ein Hinweis auf die Folgen der Übertretung. Die Norm ist durch ein „Du sollst“ oder ein „Du sollst nicht“ zu erfassen, nicht durch ein „Du sollst bei Strafe“. Hierfür sind drei Beweise anzuführen.

a) Erster Beweis

Das positive Recht besteht meist aus einfachen Befehlen. Ein solcher Befehl lautet üblicherweise „Du sollst [nicht]“. Soll etwas bei Strafe verboten sein, kann die Norm nicht einfach mit der Sanktion verbunden werden, weil sie dann zu unbestimmt und damit ungültig wäre^[5].

b) Zweiter Beweis

Würde man die Sanktion zum Bestandteil der Norm machen, bedeutete dies, dass lediglich die Furcht vor der Sanktion zu einem gesetzestreuen Verhalten führte. Jedoch kann wohl nicht nur die Furcht derjenigen, die tendenziell Schlechtes im Sinn haben, zu einer gesetzestreuen Gesellschaft führen. Vielmehr ist der „gute Wille“ der Wohlgesinnten dafür verantwortlich. Durch das Verhalten der „guten“ Menschen wird die Norm vorgelebt und somit von einem großen Teil der Gesellschaft akzeptiert und nachgelebt^[6].

c) Dritter Beweis

Wenn die Norm „ihr sollt nicht bei Strafe“ hieße, würde das letztlich bedeuten, dass einem bewussten Auflehnen gegen die Norm das Bewusstsein der Strafbarkeit überhaupt oder gar eines bestimmten Maßes der Strafbarkeit wesentlich sein müsste^[7].

Normen sind nie Teile der Strafgesetze und nie Sätze des Strafrechts. Denn es gibt Normen, die nicht mit einem Strafgesetz verbunden sind. Zum Beispiel sind die den Staat verpflichtenden Artikel des Grundgesetzes Normen, obwohl sie nicht notwendigerweise einen sanktionierbaren Zwang begründen. Außerdem sind Zweck und Aufgabe der Norm von denen des Strafgesetzes zu unterscheiden. Die Norm will ein Recht auf Gehorsam schaffen, wohingegen das Strafgesetz auf ein Recht auf Bestrafung abzielt. Weiterhin können Normen und Strafgesetze verschiedene Urheber haben. Es ist beispielsweise möglich, dass eine Behörde nur zum Erlass von Normen berechtigt ist, nicht aber zum Erlass eines Strafgesetzes. Des Weiteren können Norm und Strafgesetz ein verschiedenes persönliches, sachliches und zeitliches Geltungsgebiet haben. Es ist ganz normal, dass die Norm mehr verbietet, als das Strafgesetz unter Strafe stellt. Andererseits kann etwas seit einer gewissen Zeit nicht mehr von der Norm erfasst sein, doch sollen alte Normverstöße noch geahndet werden, sodass das Strafgesetz noch Anwendung findet. Letztlich müsste die Norm dann dieselbe Erscheinungsform, wie das der Norm zugrunde liegende Strafgesetz haben. Dies ist aber meist nicht der Fall. So kann die Norm aus einer Landesverordnung stammen und das Strafgesetz ein Bundesgesetz sein.

Folglich sind Normen nicht die Bestandteile der Strafgesetze; vielmehr stellen sie deren notwendige Voraussetzungen dar^[8].

2) Arten der Normen

a) Unbedingte und bedingte Normen

Es ist einerseits möglich, dass gewisse Handlungen unter allen Umständen zu unterlassen oder vorzunehmen sind. Andererseits können gewisse Handlungen nur unter bestimmten Voraussetzungen geboten sein^[9].

Die unbedingte Norm gilt immer. Sie ist die bedeutendere, da die kapitalen Verbrechen von ihr erfasst sind.

Es ist aber möglich, dass hinter der Norm ein bedingter Befehl steht. So kann beispielsweise eine Handlung nur unter gewissen Voraussetzungen möglich sein, oder eine Handlung ist zwar immer möglich, doch nur unter gewissen Voraussetzungen zu untersagen oder anzubefehlen^[10].

b) Verbote und Gebote

Das Leben des Menschen besteht aus einer Unzahl von Taten. Sie können sowohl rechtsförderlich, als auch rechtsschädlich sein. Folglich hat der Gesetzgeber alle Handlungen, die der Rechtsordnung zuwider laufen, zu verbieten. Handlungen, die unentbehrlich und rechtsförderlich sind, hat der Gesetzgeber hingegen zu befehlen. Somit können Normen gemäß ihres Zwecks in Gebote und Verbote unterteilt werden.

Das Verbot bildet hierbei die bei weitem größere Gruppe. Das Ziel der Verbote ist es jedoch nicht, die Menschen zur Untätigkeit zu erziehen. Denn eine handlungslose Gesellschaft wäre sicherlich dem Untergang geweiht. Somit ist jeder Mensch geradezu angewiesen, zu handeln. Das Verbot soll hierbei bewirken, dass der Mensch beim Handeln denkt und überlegt, was er tut. Das Ziel ist die Anspannung der Denkkraft. Das ist das sekundäre Gebot, das hinter jeder Norm steht; es fordert den Menschen auf, aufmerksam zu sein.

Gebote gehen dabei noch ein Stück weiter. Kann ein ruhender Mann im Rahmen der Verbote nichts falsch machen, so wäre gerade das Nichtstun im Rahmen der Gebote verkehrt. Der Mensch ist hier aufgefordert durch seine Tat eine Veränderung in der Außenwelt vorzunehmen. Hinter dem Gebot steht dabei auch ein sekundäres Verbot, welches auffordert nichts zu tun, um die gewünschte Folge zu hintertreiben^[11].

Das gewünschte Ziel des Rechtsschutzes kann durch verschiedene Normgruppen erreicht werden. Es gibt Verletzungsverbote, Gefährdungsverbote und Verbote schlechthin.

aa) Verletzungsverbote

Das Ziel der Verletzungsverbote ist, bestimmte Veränderungen in der Außenwelt zu untersagen, sodass es zu keiner Rechtsgutsverletzung kommen kann. Ein Beispiel dafür ist das Verbot zu töten. Fraglich ist hierbei, was unter Rechtsgutsverletzung verstanden werden kann. Eine mögliche Definition ist jede Auflehnung des Einzelwillens gegen das ihn bindende Gesetz. Andere definieren Rechtsgutsverletzung als jedes unberechtigte Zuwiderhandeln gegen subjektive Rechte. Die wohl anerkannteste Definition ist jedoch: jede Verletzung von Rechtsgütern. Im Mittelpunkt der Betrachtungsweise steht dabei also das Rechtsgut. Rechtsgut ist alles, was Objekt eines deliktischen Angriffs sein kann. Die Orientierung am Rechtsgut ist der am subjektiven Recht vorzuziehen, da nicht jedes Rechtsgut ein subjektives Recht bildet, trotzallem aber schützenswert ist. So ist ein subjektives Recht auf Leben schwer vorstellbar, nichtsdestotrotz handelt es sich dabei um ein absolut schützenswertes Rechtsgut^[12].

bb) Gefährdungsverbote

Die Gefährdungsverbote gehen im Vergleich zu den Verletzungsverboten noch einen Schritt weiter, bzw. verlagern das Verbot der Norm nach hinten. Denn hier wird nicht erst die Beschädigung des Rechtsguts verboten, sondern bereits dessen Gefährdung. Solch ein Verbot beschriebt exakt, welche Handlung zu einer Gefährdung des Rechtsgutes führen würde, um somit diese Handlung zu untersagen^[13].

cc) Verbote Schlechthin

Die Verbote Schlechthin verlagern nun das Verbot der Norm noch eine Stufe weiter nach hinten. Sie verbieten bestimmte Handlungen an sich. Das Verbot greift also nicht erst dann, wenn etwas verletzt ist und auch nicht wenn durch die Handlung eine Gefahr eintreten würde, sondern unabhängig vom Eintreten, wird die Handlung schlechthin verboten. Handlungen, welche regelmäßig eine Gefahr herbeiführen, sind von dieser Verbotsgruppe erfasst. Aufgrund einer abstrakten Möglichkeit von Gefahr, wird von vornherein eine Handlung untersagt^[14].

dd) Verursachungsgebote

Verursachungsgebote befehlen einen der Rechtswelt günstigen Erfolg. Man soll also die Handlung vornehmen, die für die Rechtswelt vorteilhaft ist.

ee) Beförderungsgebote

Beförderungsgebote befehlen bestimmte Handlungen, sofern diese die Herbeiführung bestimmter Erfolge bewirken können.

ff) Gebote schlechthin

Gebote schlechthin befehlen Handlungen, die normalerweise einen günstigen Erfolg zur Folge haben. Es kommt dabei nicht darauf an, ob im bestimmten Fall dieser Erfolg eintreten würde^[15].

3) Umfang der Normen

Der Umfang der Norm wird durch ihrem jeweiligen Zweck verdeutlicht. Zwar erlangt der Umfang selten Ausdruck im Strafgesetz, doch wird der Umfang direkt aus der dem Strafgesetz zu Grunde liegenden Norm gewonnen. Die Norm befiehlt oder untersagt eine bestimmte Handlung. Somit besteht auch der Umfang der Norm in genau dieser Handlung. Der Umfang ist nicht größer oder kleiner als die Norm, sondern wird präzise durch sie eingegrenzt. Dabei kann der Umfang der Norm anders sein als der Umfang des Strafgesetzes. So stellt ein Strafgesetz beispielsweise lediglich das vorsätzliche Handeln unter Strafe. Das bedeutet nicht, dass die fahrlässige Begehung erwünscht wäre. Somit würde die Norm sowohl Vorsatz als auch Fahrlässigkeit der Handlung untersagen, da beide Formen des subjektiven Tatbestands rechtsschädlich sind. Die Norm und mithin ihr Umfang sind vielmehr so allgemein gehalten, dass es auf Vorsatz, Gewerbsmäßigkeit, Hinterlist etc. nicht ankommt^[16].

4) Die Norm als Regel mit Ausnahmen

Der Eindruck der Allgemeinheit über das Strafrecht ist, dass das Verbrechen absolut verboten ist, was bedeutete, dass die Norm nie erlaubt sein könnte. Das ist allerdings falsch, da die Norm „Du sollst nicht töten“ lauten kann obgleich töten erlaubt sein kann. Tötet jemand beispielsweise in Notwehr, so ist diese Handlung nicht untersagt.

Dabei kann die Ausnahme von einer bestimmten Norm selbst wieder eine Norm sein. Außerdem kann eine regelmäßig verbotene Handlung als erlaubt anerkannt sein^[17].

5) Die sogenannten Strafgesetze und ihre Arten

Wie soeben dargelegt beschreibt die Norm lediglich ein bestimmtes gebotenes oder verbotenes Verhalten. Nichts sagt die Norm darüber, was passiert, wenn sie denn schließlich überschritten wird. Die Rechtsfolge des normwidrigen Verhaltens lässt sie außer acht. Über die Strafbarkeit gibt sodann eine andere Art von Rechtssatz Auskunft; die der sogenannten Strafgesetze.

Strafgesetz ist jeder Rechtssatz, wonach aus einem bestimmten Delikt ein Strafrecht oder eine Strafpflicht entsteht oder nicht entsteht. Es gibt bejahende und verneinende Strafgesetze. Das bejahende Strafgesetz ist hierbei das üblicherweise bekanntere und offensichtlichere. Wird das Strafgesetz durch das Übertreten der Norm erfüllt, wird die Strafe bejaht. Doch ist beispielsweise lediglich das vorsätzliche Delikt strafbar, dann ist das Strafgesetz bezüglich der fahrlässigen Begehung verneinend.

Ein Strafgesetz ist in der Regel als ein Konditionalsatz gefasst.

Das Strafgesetz wird in zwei Teile aufgeteilt. Der erste Teil ist der Grund der Strafdrohung und der zweite Teil ist die Strafdrohung.

Aufgrund der Unterschiedlichkeit der Strafdrohung gibt es drei Arten von Strafgesetzen^[18].

a) Absolut bestimmte Strafgesetze

Absolut bestimmte Strafgesetze bedrohen eine Verbrechensart unbedingt mit einer Strafhöhe. Mithin entfällt eine Strafzumessung, da die Begehung der Tat, unabhängig von ihrer Intensität, nur eine Rechtsfolge kennt. Dies galt früher für todeswürdige Verbrechen, deren Folge immer die Todesstrafe nach sich zog; kann aber auch, wie beim Mord, eine lebenslange Freiheitsstrafe sein oder aber auch eine Geldstrafe (oder Geldbuße), die in ihrer Höhe genau bestimmt ist^[19].

b) Relativ bestimmte Strafgesetze

Relativ bestimmte Strafgesetze stellen für das gleiche Übel verschiedene Sanktionen zur Verfügung.

Einem Richter steht für gewöhnlich das Ermessen bezüglich des Maximums oder Minimums der Strafe zu. Einerseits kann der Richter zwischen verschiedenen Strafarten wählen oder er kann innerhalb der Strafarten die Höhe bestimmen.

Bei einem relativ bestimmten Strafgesetz wird einerseits dem Richter eine Grenze gesetzt, da er nicht vollkommen nach eigenem Gutdünken entscheiden kann, sondern aus einer aufgeführten Sanktion wählen muss. Andererseits kann er gleichwohl, innerhalb dieser Schranke frei entscheiden. Das hat zur Folge, dass das gleiche Verbrechen nicht immer gleich sanktioniert werden muss. Somit hat der Richter die Möglichkeit, die individuelle Schuld der Täters zu berücksichtigen und trotzdem wird dadurch, dass er nur eine eingeschränkte Wahlmöglichkeit hat, die Gewaltenteilung gewahrt, da das Strafgesetz samt der Wahlmöglichkeit vom Parlament beschieden wurde^[20].

c) Absolut unbestimmte Strafgesetze

Bei einem absolut unbestimmten Strafgesetz sind weder die Art noch die Höhe der Strafe festgesetzt. Strafgesetze dieser Art sind jedoch unserer Rechtsordnung fremd, da sie gegen grundlegende Verfassungsgrundsätze verstießen. Das Bestimmtheitsgebot und der Grundsatz nulla poena sine lege wären wegen der absoluten Unbestimmtheit verletzt, so dass das Strafgesetz nichtig wäre^[21].

6) Struktur der Strafgesetze

Der erste Teil des Strafgesetzes enthält den Grund für die Strafdrohung. Die Voraussetzung für die Strafpflicht soll durch die Bezeichnung der normwidrigen Handlung erfolgen. Der erste Teil des Strafgesetzes kann somit auch als Tatbestand bezeichnet werden. Dabei kann der Tatbestand entweder einfach oder zusammengesetzt sein. Wenn der Tatbestand einfach ist bedeutet das, dass durch den Tatbestand eine Normübertretung gekennzeichnet wird, wohingegen bei einem zusammengesetzten Tatbestand, die Übertretung mehrerer Normen erfasst wird.

Weiterhin besteht die Möglichkeit, dass der Tatbestand aus den wesentlichen Merkmalen der Norm gebildet wurde, was zur Folge hätte, dass, wenn sich die Norm ändert, auch das Strafgesetz geändert werden muss. Des Weiteren können die Normmerkmale derart abstrahiert werden, dass ein generischer Begriff entsteht, auf dem sich das Gebot oder Verbot stützen kann. Der Vorteil des generischen Begriffs ist, dass die Definition der verbotenen Handlung kein Äquivalent der Norm ist, sondern lediglich von ihr abgeleitet wurde. Somit kann das Strafgesetz einen gesellschaftlichen Wandel, welcher den Inhalt der Norm verändert, überdauern. Diese Strafgesetze können als Blankettstrafgesetze bezeichnet werden.

Ein weiterer Fall für das Entstehen der Strafe ist, dass nicht das Delikt allein die Voraussetzung für die Strafpflicht bildet. Die Strafbarkeit kann davon abhängig sein, dass ein entsprechender Strafantrag gestellt wird. In derartigen Fällen spricht man von einer doppelt bedingten Strafdrohung, denn die Strafbarkeit hängt zum einen vom begangenen Delikt ab und zum anderen von einem Faktor, der nicht in der Sphäre des Delinquenten liegt, sondern von einem Dritten bestimmt werden kann^[22].

7) Zusammenhang zwischen objektivem und subjektivem Recht

Der Zweck des objektiven Rechts ist, Berechtigungen und Verpflichtungen zu schaffen. Auf diese Art und Weise werden subjektive Rechte eingeschränkt oder gewandelt. Es entstehen folglich Rechte und Pflichten, die jeweils in Abhängigkeit zueinander stehen. Denn jeder Berechtigung steht eine Verpflichtung, jeder Verpflichtung ein Recht auf Erfüllung derselben gegenüber.

8) Verbot und Gebot und Recht auf Botmäßigkeit

Der Gesetzgeber verpflichtet die Bürger dazu, seinem Befehl Folge zu leisten. Für die Bürger besteht also eine Pflicht zum Gehorsam. Da alldem eine Norm zugrunde liegt, besteht ein Recht auf Befolgung der Norm. Ein Verhalten, bei welchem die Normen befolgt werden, kann als Botmäßigkeit bezeichnet werden. Die Pflicht zum botmäßigen Verhalten folgt direkt aus dem Gesetz^[23].

9) Fazit: Bedeutung von Verhaltens- und Sanktionsnorm

Eine genau Unterscheidung zwischen Handlungs- und Sanktionsnorm, ist für das Verständnis des Strafrechts und somit der Strafgesetze unumgänglich. Durch sein Verhalten übertritt ein Verbrecher die dem Strafgesetz vorgelagerten Rechtssätze, die Norm. Gleichzeitig erfüllt er dadurch aber auch den ersten Teil des Strafgesetzes. Die Norm ist die Richtschnur, die das Verhalten einer Person beeinflussen soll, nach welcher sich die Person fügen soll. Somit hat die Norm eine erhebliche Bedeutung, nur sie vermag den Menschen zu leiten und nur gegen sie wird er verstoßen. Daher muss eine Verwechslung von Norm und Strafgesetz vermieden werden. Es bedarf einer klaren Feststellung der Normen nach Form, Inhalt und Art. Außerdem ist eine Klarlegung der äußeren und inneren Verhältnisse von Normen und Strafgesetzen notwendig^[24].

Eine scharfe Trennung von Verhaltens- und Sanktionsnorm ist wichtig, um die Objektivität, die allgemeine Bedeutung und die Unantastbarkeit der Norm sicherzustellen. Würde der Imperativ des Strafgesetzes „Du sollst nicht töten, bei Strafe“ oder „Du sollst die Strafe auf Dich nehmen, wenn Du getötet hast“ lauten, dann läge keine eindeutige Trennung der Normen vor. Folge wäre allerdings, dass kein eindeutiges Verbot einer Handlung ausgesprochen wird und das Gesetz beinahe als neutrales Angebot verstanden werden kann. Eine überspitzte Formulierung dieser Imperative käme zu dem Ergebnis: „Solange du die Strafe akzeptierst, ist es dir gestattet zu töten“. Das zeigt, dass der Normgegenstand dem Nützlichkeits- und Zweckmäßigkeitskalkül des Normadressaten entzogen sein muss. Demzufolge muss die Norm heißen „Du sollst nicht töten!“. Denn nur so sind sämtliche Sanktionselemente verschwunden und es wird nur das Verhalten beschrieben, welches den Menschen lenken soll^[25].

Aufgabe der Verhaltensnorm ist, den Menschen zu ermahnen, bestimmte Handlungen vorzunehmen oder zu unterlassen. Das bedeutet, dass sich eine Person während eines potentiell normwidrigen Verhaltens, über den Inhalt der Norm im Klaren sein muss. Folglich muss die Norm vorher bekannt sein, um eine prospektive Wirkung zu entfalten, welche die Person bei Tatbegehung lenken kann. Somit haben Verhaltensnormen eine präventive Aufgabe, die Straftaten verhindern soll.

Die Sanktionsnorm hingegen muss retrospektiv ausgelegt werden. Denn sie soll den in der Vergangenheit begangenen Normverstoß ahnden. Zwar kann auch der Sanktionsnorm eine gewisse präventive Wirkung nicht abgesprochen werden, denn durch die Publikation des Strafmaßes wird eine generalpräventive Wirkung entfaltet, aber die generelle Struktur der Sanktionsnorm bleibt davon unberührt. Zusammengefasst kann sie so formuliert werden: „Prävention der Primärnorm durch Repression mittels der Sekundärnorm“^[26].

Der Normverstoß wird auch Delikt genannt. Wird dieses Delikt unter Strafe gestellt, heißt dieses Delikt Verbrechen. Wie jedoch schon ausgeführt, wird nicht jedes normwidrige Verhalten unter Strafe gestellt. Daher müssen diejenigen Normen, deren Verletzung mit Strafe bedroht wird, genau herausgefiltert werden. Die Frage ist, welchen Umfang der mit Strafe belegte Teil der Norm hat.

Demnach müssen Normwidrigkeitsmerkmale und Strafbarkeitsmerkmale identifiziert werden. Dabei ist es von grundlegender Bedeutung, zunächst exakt genau die Norm zu beschreiben^[27].

B. Historischer Überblick

Schon im römischen Recht sind der Untreue ähnliche Delikte anzutreffen. So wurde bereits zu dieser Zeit die Überschreitung des Gebrauchsrechts, wenn der Eigentümer einem Dritten den Besitz eingeräumt hat und dieser die festgesetzten oder selbstverständlichen Schranken des Gebrauchs nicht einhält, sanktioniert^[28]. Auch ist schon in den Zwölftafelgesetzen von der Unterschlagung von Mündelgeldern die Rede^[29]. Diese Delikte gehören zur Gruppe des furtums. Furtum ist die bewusst widerrechtliche Aneignung einer fremden beweglichen Sache. Erfasst ist hiervon auch die widerrechtliche Aneignung ohne vorherige Entziehung der Sache^[30]. Begrifflich bedeutet furtum Wegtragung und das Weggetragene. Es handelt sich hierbei um eine Deliktklage, die Teil des römischen deliktischen Privatrechts ist, welches der Zwölftafelgesetzgebung entstammt^[31].

Eine Qualifikation des einfachen furtums ist das peculatus publicus (kurz: peculatus). Es handelt sich dabei um ein furtum am beweglichen Staatsgut. Ein im alten Rom häufiger Fall war, dass sich Staatsbeamte, die eine öffentliche Kasse verwalteten, aus dieser bedienten^[32].

Sogar wurde in diesem Zusammenhang schon von einer freien Verfügungsbefugnis gesprochen. So musste beispielsweise Kriegsbeute von einem Staatsbeamten überführt werden. Hierzu brauchte er im Außenverhältnis eine gewisse Verfügungsbefugnis, war aber im Innenverhältnis gebunden^[33].

Der modernen Untreue ähnliche Fälle sind weiterhin die Prägung von öffentlichen Münzen über den erhaltenen Auftrag hinaus zum Vorteil des Münzbeamten.

Außerdem sind in diesem Zusammenhang schon Fälle von Manipulation, in Form einer Beseitigung von Kassenbüchern bekannt. Dies sind zwar keine unmittelbaren Fälle der Untreue, jedoch Indizien für das Vorkommen dieser Deliktsart^[34].

Ein weiteres Institut des römischen Rechts, in welchem erste Spuren der Untreue zu erkennen sind, stellen die actiones famosae dar, welche auf Ehrenminderung zielende Zivilklagen waren. Die Ehre war ein vom gesellschaftlichen Ansehen getragener Zustand einer Person. Handelte eine Person gemäß den geltenden Anschauungen der Gesellschaft, dann wurde ihr Ehre zugesprochen. Allerdings konnte die Ehre auch wieder aberkannt werden. Die Aberkennung der Ehre war eine Sanktionsform der Gesellschaft, die von den Gerichten durchgesetzt wurde^[35]. Urteile, eine ehrlose Pflichtverletzung betreffend, hatten somit zugleich eine entehrende Wirkung^[36].

Im alten fränkischen Recht wurden Delikte, die der heutigen Untreue ähnelten, unter dem Strafgesetz der Unterschlagung subsumiert. Doch auch die Unterschlagung war ein eher außergewöhnlicher Tatbestand, da er sich ohne typisches Aneignen vollzog. Unterschlagung lag vor, wenn der Täter den Besitz der Sache, zwar ohne den Willen des Eigentümers, aber auch ohne strafbare Handlung erlangt hatte. Solche Täter wurden in der Regel gleich einem Dieb bestraft^[37].

Ein tatsächlicher, der Untreue entsprechender vermögensrechtlicher Straftatbestand erwuchs jedoch erst in der Peinlichen Gerichtsordnung von Kaiser Karl V. von 1532.

Allerdings war zu dieser Zeit der Einfluss des römischen Rechtsdenkens groß, sodass er bald wieder im furtum des Gemeinrechts eingegliedert wurde^[38].

In der Folge wurde aufgrund des naturrechtlichen Einflusses der Diebstahl vom Gewahrsamsbruch zum Aneignungsdelikt. Die Unterschlagung wurde ebenfalls als Aneignungsdelikt verstanden. Wurden Treuebrüche im Rahmen des furtums bis zu diesem Zeitpunkt wie Diebstähle bestraft, war dies jetzt problembehaftet, da dem Treuebruch gerade keine Zueignung zugrunde liegt. Die Untreue war mithin nicht mehr vom Diebstahl oder von der Unterschlagung erfasst^[39]. Es entwickelten sich daraufhin aus alten Bestimmungen für ungetreue Amtsträger^[40] und aktuellen Regelungen für ungetreue Vormünder^[41] viele verschiedene gesetzliche Vorschriften.

Von besonderer Bedeutung war Art. 398 des BayStGB vom 06.05.1813, welches von Johann Paul Anselm Feuerbach stark beeinflusst wurde. Außerdem Art. 417 des StGB für die Herzoglich Holstein-Oldenburgischen Lande vom 10.09.1814 und § 1329 Pr. ALR Teil II Tit. 20. Im Preußischen Allgemeinen Landrecht wurde einerseits versucht den Begriff der Untreue inhaltlich zu definieren doch andererseits wurden ihr noch viele Begriffsinhalte beigemischt, sodass die praktische Bedeutung des Strafgesetzes gering war.

§ 246 PrStGB vom 14.04.1851^[42] fasste erstmals die verschiedenen, sich mit Untreue befassenden Einzelbestimmungen zusammen und setzte dabei einige bestimmte Treueverhältnisse und eine allgemeine Fassung der Tathandlung fest. Dies geschah durch eine kasuistische Umschreibung des Täterkreises. Das Strafgesetz wurde in leicht veränderter Form im StGB des Norddeutschen Bundes vom 31.05.1870^[43] übernommen. Daraufhin wurde die Grundlage für das heutige geltende Recht geschaffen. In unveränderter Form wurde der § 266 NBStGB in das RstGB vom 15.05.1871^[44] eingegliedert. Er lautete:

(1) Wegen Untreue werden mit Gefängnis, neben welchem auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte erkannt werden kann, bestraft:

Vormünder, Kuratoren, Güterpfleger, Sequester, Massenverwalter, Vollstrecker letztwilliger Verfügungen und Verwalter von Stiftungen, wenn sie absichtlich zum Nachteile der ihrer Aufsicht anvertrauten Personen oder Sachen handeln;

Bevollmächtigte, welche über Forderungen oder andere Vermögensstücke des Auftraggebers absichtlich zum Nachteile desselben verfügen;

Feldmesser, Versteigerer, Mäkler, Güterbestätiger, Schaffner, Wäger, Messer, Brakker, Schauer, Stauer, und andere zur Betreibung ihres Gewerbes von der Obrigkeit verpflichtete Personen, wenn sie bei den ihnen übertragenen Geschäften absichtlich diejenigen benachteiligen, deren Geschäfte sie besorgen.

Zum ersten Mal in der deutschen Geschichte existierte ein einheitliches Untreuestrafgesetz. Das Gesetz spiegelte die verschiedenen Einflüsse der Historie der Norm wider. Spuren des römischen Rechts (z.B. actiones famosae) bis hin zu den Fallgruppen des PrStGB waren im Gesetz zu erkennen.

Problematisch war hier jedoch schon die Variante, nach welcher Bevollmächtigte, welche über Forderungen oder andere Vermögensstücke des Auftraggebers absichtlich zum Nachteile desselben verfügen, bestraft werden sollten. Aufgrund dieser Regelung keimte erstmals der Streit zwischen Vertretern der Missbrauchs- und der Treuebruchstheorie auf^[45].

Diesen Streit beendete der Gesetzgeber durch das Gesetz zur Abänderung strafrechtlicher Vorschriften vom 26.05.1933^[46]. § 266 RStGB wurde in einen Missbrauchs- und einen Treuebruchstatbestand aufgespalten. Außerdem verzichtete der Gesetzgeber darauf, um Strafbarkeitslücken zu beseitigen^[47], die Täterkreise kasuistisch im Gesetz darzustellen^[48]. Das 3. StRÄndG vom 04.08.1953^[49] entfernte die besonders schweren Fälle der Schädigung des Volkswohls, eines besonders großen Schadens und besonders arglistigen Handelns aus der Untreue.

Das 1. StrRG vom 25.06.1969^[50] vereinheitlichte die Freiheitsstrafandrohung.

Das EGStGB 1974 vom 01.01.1975 verlieh dem Strafgesetz den Titel „Untreue“ und strich mithin die Worte „wegen Untreue“. Außerdem wurde wegen der Schaffung des § 15 StGB das Wort „vorsätzlich“ gestrichen. Des Weiteren wurde die 1933 eingeführte kumulative Geldstrafe dahingehend abgeändert, dass eine wahlweise Androhung getroffen wurde^[51].

Das WiKG vom 15.05.1986^[52] schuf die Spezialtatbestände des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt (§ 266 a StGB) und den Missbrauch von Scheck- und Kreditkarten (§ 266 b StGB), um die im Nebenstrafrecht vorzufindenden Regelungen zu vereinheitlichen.

Im 6. StrRG vom 30.01.1998^[53] wurden die bisherigen Absätze zwei und drei des § 266 a.F. zusammengefasst und die Verweisung auf § 263 III StGB wurde geschaffen. Grund für die Verweisung war, dass die Regelbeispiele des § 263 III StGB eine „maßstabbildende Bedeutung“ für die strafrichterliche Entscheidung hatten^[54]. Jedoch wurde dabei nicht auf die Probleme hingewiesen, welche durch die mangelnde Äquivalenz einiger Regelbeispiele entstanden^[55].

Weiterhin war im Entwurf der Bundesregierung^[56] des 6. StrRG angedacht worden, den Versuch der Untreue unter Strafe zu stellen. Dieser Gedanke wurde allerdings nicht weiter verfolgt^[57].

C. Wesen der Untreue

§ 266 StGB sieht zwei Tatbestandsalternativen vor. Den sogenannten Missbrauchstatbestand und den Treuebruchstatbestand. Die jeweilige Interpretation sowie die genaue Abgrenzung der beiden Alternativen sind unklar und umstritten. Der historische Abriss hat bereits gezeigt, dass aufgrund der Fassung des RStGB vom 15.05.1871 erstmalig der Streit zwischen Verfechtern der Missbrauchstheorie und Treuebruchstheorie entstand. Der Streit hätte zwar durch das RStGB vom 26.05.1933 gelöst werden sollen, jedoch bildete das neue Gesetz den Nährboden für eine Vielzahl von Meinungen und Theorien. Auch heute noch dauern die Kontroversen um die Untreue weiter an und auch die Rechtsprechung konnte durch eine sehr schwankende Kasuistik keinen Beitrag dazu leisten, dass der Tatbestand entworren wurde^[58].

Demzufolge stellt die Interpretation des § 266 StGB eine große Herausforderung dar. Zunächst muss ein Ausgleich zwischen Handlungsfreiheit und Rechtsgüterschutz gefunden werden^[59]. Außer Acht gelassen werden darf dabei nicht das ultima ratio Prinzip. Gemäß dem ultima ratio Prinzip kann eine Handlung nur dann bestraft werden, wenn sie sowohl strafwürdig als auch strafbedürftig ist. Hierbei setzt die Strafwürdigkeit voraus, dass ein schutzwürdiges Rechtsgut vorhanden ist und durch eine schuldhafte Handlung des Täters eine hinreichende Beeinträchtigung dieses Rechtsgutes droht. Strafbedürftig ist das Verhalten dann, wenn der Strafrechtsschutz zur Verhütung von Sozialschäden geeignet und erforderlich ist und der Einsatz des Strafrechts in diesem Fall keine unverhältnismäßigen Nebenfolgen zeigt^[60].

Eine Erfassung und Darstellung der Tatbestandsalternativen der Untreue kann nur erfolgen, wenn die in den unterschiedlichen Theorien diskutierten Probleme dargelegt worden sind, um dadurch, das mit der Untreue verbundene Problembewusstsein, zu fördern.

1) Missbrauchstheorie

Wie bereits erläutert entstand die Missbrauchstheorie durch die neu aufgenommene Variante im RStGB vom 15.05.1871. Entwickelt wurde diese Theorie von Karl Binding. Binding sah dabei den Betrug als Grundfall. Bei diesem mache „der Betrüger den fremden Willen zu seinen Bundesgenossen“. Bei der Untreue sei es aber so, dass eine unredliche Person von Rechts wegen, über ein bestimmtes Vermögen verfügen könne. Das Vermögen finde dann „seinen Feind gerade in der Person, der es von Rechts wegen unterstellt ist, und gegen diesen bedarf sein Inhaber energischen Schutzes“. Es komme dabei also gerade auf die Schutzbedürftigkeit des Vermögens an. Somit müsse es gleichgültig sein, wodurch diese Person zu dieser Machtstellung über das Vermögen gekommen sei. Eine besondere Treueverpflichtung sei folglich unnötig. Es komme lediglich auf den Missbrauch der Machtvollkommenheit an^[61].

2) Treuebruchstheorie

Die Treuebruchstheorie gliedert sich in eine zivilrechtlich gebundene und eine zivilrechtlich ungebundene rein tatsächliche Art. Sie zielt darauf ab den Unrechtskern der Untreue in der vermögensschädigenden Verletzung der (rechtlichen oder tatsächlichen) Pflicht zur Fürsorge für fremdes Vermögen festzulegen^[62].

3) Ältere dualistische Theorie

Die Verfechter dieser Theorie forderten eine strenge Trennung von Missbrauch und Treuebruch. Mit dem Gesetz zur Abänderung strafrechtlicher Vorschriften vom 26.05.1933 schuf der Gesetzgeber sowohl einen Missbrauchstatbestand, als auch einen Treuebruchstatbestand, wodurch sich die ältere dualistische Theorie verwirklichte. Dadurch sollte ein lückenloser Kampf gegen die Korruption möglich werden. Die ältere dualistische Theorie sah in dem Handeln des Gesetzgebers die Manifestation der beiden Untreuetheorien, da die erste Alternative der Missbrauchstheorie entsprechen sollte und die zweite Alternative der Treuebruchstheorie entsprechen sollte^[63].

4) Streng monistische Theorie

Durch die Schaffung der Tatbestandsalternativen unter Verwendung der dualistischen Theorie sollte einerseits mit dem reinen kasuistischen alten Verfahren gebrochen werden und ein klar definiertes Recht geschaffen werden und andererseits sollte der Tatbestand weit genug sein, um die Korruption wirksam zu bekämpfen.

Engelbert Hübner, Entwickler der streng monistischen Theorie, kritisierte jedoch, dass durch die allgemein gehaltene Fassung nicht von der Kasuistik loszukommen sei. Der Wortlaut des Gesetzes sollte ohne Beeinflussung durch frühere Theorien, ausgelegt werden. Jedoch habe der § 266 a.F. einen alternativen und einen kumulativen Teil. So werden durch den Nebensatz „dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat“ die Missbrauchsuntreue und die Treuebruchsuntreue in einem Tatbestand zusammengefasst. Für beide Arten der Untreue gelte gleichermaßen, dass der Täter „fremde Vermögensinteressen zu betreuen hat“. Somit dringe auch in den Missbrauchstatbestand der Treuebruchsgedanke. Untreue sei dementsprechend auch bei Missbrauch einer Verfügungs- oder Verpflichtungsbefugnis nur möglich, wenn ein Betreuungsverhältnis bestehe^[64]. Zusammenfassend handele es sich bei dem Missbrauchstatbestand nur um einen in der Regelung spezielleren Anwendungsfall des Treuebruchstatbestands^[65].

5) Neuere dualistische Theorie

Gemäß der neueren dualistischen Theorie bezieht sich der Relativsatz „dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat“ zwar auf beide Tatbestände, jedoch war es die Intention des Gesetzgebers die Vermögensbetreuungspflicht inhaltlich nicht näher zu bestimmen. Beim Treuebruchstatbestand seien aber besondere Anforderungen an die Vermögensbetreuungspflicht zu stellen, weil sie der Gefahr einer zu starken Kriminalisierung des Schuldrechts entgegenwirkt. Da der Missbrauchstatbestand an sich schon enger gefasst ist, bestehe diese Gefahr an sich nicht.

Anzunehmen wäre ein Missbrauch beispielsweise, wenn der Täter eine im Außenverhältnis wirksame Rechtsmacht derart missbraucht, dass sich dadurch ein unmittelbarer Eingriff in das Vermögen eines anderen verwirklicht. Derartiges Verhalten habe einen besonderen Unrechtsgehalt, der über das normale Maß von Vertragsfreiheit und Privatautonomie hinausgehe^[66]. Somit wären auch eigennützige Treuhandverhältnisse ausreichend für den Missbrauchstatbestand^[67].

6) Eingeschränkt monistische Theorie

Die eingeschränkt monistische Theorie will beiden Alternativen des § 266 StGB eine gemeinsame Minimalbasis in Gestalt der Fremdnützigkeit des Innenverhältnisses zusprechen, will aber auf weitere Einschränkungen des Missbrauchstatbestands bezüglich der im Treuebruchstatbestand geforderten Selbstständigkeit verzichten^[68].

7) Kritik

Wie soeben dargestellt ist die tatbestandliche Ausgestaltung der Untreue an Mannigfaltigkeit kaum zu übertreffen. Die von Hübner entwickelte streng monistische Theorie kann zwar zurzeit als herrschend bezeichnet werden, jedoch ist auch diese Theorie einiger Kritik ausgesetzt^[69].

a) Quaternio Terminorum

Der Ausdruck der Vermögensbetreuungspflicht könnte in logischer Hinsicht ein Quaternio Terminorum sein. Ein solcher liegt vor, wenn nicht vergleichbares aufgrund oberflächlicher Ähnlichkeit, verglichen wird und dadurch ein Fehlschluss entsteht^[70].

Trotz der Ähnlichkeit nicht vergleichbar wäre in diesem Fall der Inhalt des Relativsatzes. Einerseits ist damit die Rücksichtnahmepflicht, die sich bei einer über fremdes Vermögen eingeräumten Rechtsmacht ergibt, gemeint. Andererseits ist damit eine Pflege und Förderungspflicht gemeint, die nicht einer gewissen Rechtsmacht als Kautel nachfolgt, sondern von einer, das fremde Vermögen ergreifenden Rechtsmacht, völlig unabhängig ist. Selbst wenn eine Rechtsmacht eingeräumt wäre, wäre die Vermögensbetreuungspflicht der Grund der Rechtsmacht und nicht deren kompensatorische Folge. Trotz der Verwendung eines Relativsatzes können folglich heterogene Inhalte zu einer Einheit zusammengefasst werden. Demzufolge wäre es im Umkehrschluss unsinnig, das Argument des Relativsatzes gerade dazu zu benutzen, die Homogenität der Alternativen zu beweisen^[71].

b) Grammatikalisches Argument

Hübner ist der Auffassung, dass „nach Sprachregeln und Denknormen für die Tatbestandserheblichkeit beider Alternativen gleichermaßen verlangt [werde], daß sie in einem Betreuungsverhältnis verwirklicht werden“^[72]. Würde aber derselbe Normtext zwei Bedeutungen haben, sei das normale Maß der Gesetzesauslegung überschritten. Diese zwei Bedeutungen widersprächen der Gesetzesbestimmtheit, der Rechtssicherheit und der Gerechtigkeit.

Jedoch verkennt Hübner, dass der Relativsatz den Sinn des Hauptsatzes erläutert, allerdings nie verändern kann. Demnach wäre es unproblematisch, wenn der auf zwei Hauptsätze bezogene Relativsatz mit einem Oberbegriff arbeitet, dessen Gesamtextension die jeweilige Extension der Hauptsätze als Teilmenge enthält^[73].

c) Historisches Argument

Die Manifestation von Missbrauchs- und Treubruchtheorie in einem Strafgesetz spricht dafür, dass die in den Tatbestandsalternativen enthaltenen Theorien nebeneinander bestehen sollten. Es sollten zwei unterschiedliche Unrechtstypen in einer zweigliedrigen Deliktsstruktur wiedergegeben werden^[74].

d) Typologische Theorie

Zusammenfassend könnte folglich dem geltenden Recht die dualistische Theorie zugrunde liegen.

Grundbaustein einer Wettbewerbswirtschaft ist, dass das Vermögen keinen Rundumschutz erhalten kann. Oftmals ist es gerade zu erforderlich, dass Menschen ihr Vermögen schädigen. Somit hat das ultima ratio Prinzip eine besonders große Bedeutung im Rahmen der Vermögensdelikte. Geschützt wird das Vermögen in diesem Zusammenhang vor Zwang, Täuschung, Beschädigung und ungewollter Entziehung.

Die Untreue soll hier das Vermögen gerade vor derjenigen Person schützen derer es unterstellt ist. Das mit dem Mittel des Strafrechts zu tun, ist umso mehr erforderlich, als das Zivilrecht gerade die Voraussetzung für eine mögliche Tatbegehung schafft, sozusagen das Vehikel für die Untreue ist.

Dabei kann das Schutzbedürfnis nie wirklich umrissen werden, da sich die Wirtschaft und mit ihr die möglichen Interaktionsformen ständig verändern. Genau aus diesem Grund wurde der Missbrauchstatbestand 1933 bewusst offen gehalten. Diese Fassung sei deshalb so weit, weil die Korruption mit gebotenem Nachdruck bekämpft werden sollte^[75]. Jedoch wäre bei normaler Gesetzesanwendung beinahe jede einfache Vertragsverletzung ein Verstoß gegen den Missbrauchstatbestand gewesen. Demnach musste die Rechtsprechung eine restriktive Auslegung entwickeln.

In diesem Zusammenhang könne man bei der Untreue von einem Typus^[76] sprechen. Der Typus werde nicht im klassischen Sinne definiert, vielmehr wird dieser durch fallgebundene Ähnlichkeitsregeln konkretisiert. Dabei können die unterschiedlichen Dimensionen jeweils andersartige Ausprägungen haben, doch es kann eine schwache Ausprägung eines Merkmals durch die starke Ausprägung eines anderen Merkmals kompensiert werden. Somit wäre dann der konkrete Fall immer noch eine Erscheinungsform des Typus^[77].

Laut Schünemann, dem Entwickler der typologischen Theorie ist das vereinende Merkmal beider Tatbestände der Untreue die rücksichtslose Herrschaft über fremdes Vermögen. Der Unterschied hingegen bestehe in der Art der Herrschaft. Beim Missbrauchstatbestand handelt es sich bei der Herrschaft um eine Wahrnehmung von Rechtsbeziehungen zu Dritten. Es liegt somit eine rechtsgeschäftliche Herrschaft vor.

Im Gegensatz dazu geht es im Treuebruchstatbestand um alle anderen Arten von Herrschaft. Herrschaft bedeutet dabei, „eingeräumte Zugriffsmöglichkeit bei Abwesenheit von Kontrolle“. Natürliche Folge der Abwesenheit von Kontrolle sei dann die Treuepflicht^[78].

Im Folgenden solle dann in jedem Einzelfall das Mischungsverhältnis der angeführten Typusmerkmale ermittelt werden. Daraufhin wird der Fall entweder dem Missbrauchs- oder Untreuetatbestand zugeordnet^[79].

8) Fazit

Eine Entscheidung für eine Theorie kann und soll an dieser Stelle nicht erfolgen. Für sich genommen gibt es viele Aspekte die für und gegen die jeweilige Theorie sprechen. Allerdings bieten die verschiedenen Theorien viele Ansatzpunkte, wie ein jeweiliges Tatbestandsmerkmal zu deuten ist. Die unterschiedlichen Argumente, die soeben dargestellt wurden, sollen somit als Werkzeug für die Analyse der Tatbestände dienen.

D. Normentheorie und Untreue

Eine genaue Beschreibung der Norm ist für das strafrechtliche Verständnis von grundlegender Bedeutung. Um die Norm exakt beschreiben zu können, sollen zunächst die Merkmale der Treuebruchsalternative untersucht werden, da die Möglichkeit besteht, dass die daraufhin zu prüfende Missbrauchsalternative lediglich ein Unterfall des Treuebruchs ist. Daraufhin werden die gemeinsamen Merkmale beider Tatbestände untersucht.

Im Folgenden sollen die einzelnen Tatbestandsmerkmale der Untreue analysiert werden, damit dem jeweiligen Tatbestand genau auf den Grund gegangen werden kann, sodass daraufhin die Möglichkeit besteht, eine exakte Beschreibung der Norm vorzunehmen.

Um jedoch eine Analyse der Alternativen vornehmen zu können, muss vorher als Grundlage das Rechtsgut der Untreue erfasst werden.

I. Rechtsgut

Das hinter dem Strafgesetz stehende Rechtsgut zu finden, ist bei einer normentheoretischen Untersuchung von grundlegender Bedeutung. Innerhalb der Struktur des Strafgesetzes steht das Rechtsgut auf der Primärebene. Auf der Sekundärebene steht die Handlungsnorm, die genau beschreibt, welche Handlung verboten oder geboten ist, um das entsprechende Rechtsgut zu schützen. Letztlich steht auf der Tertiärebene das Strafgesetz.

Der heutige Rechtsanwender kann jedoch nur auf der Tetiärebene beginnen. Er sieht lediglich das Strafgesetz, aus welchem er die Handlungsnorm herausfiltern muss. Anschließend wird der Handlungsnorm das Rechtsgut abgeleitet werden.

Allerdings ist es oft einfacher, das Rechtsgut aus dem Strafgesetz abzuleiten, als die Handlungsnorm hieraus zu schließen.

Mithilfe des Rechtsguts kann besser auf die Handlungsnorm geschlossen werden, da so bekannt ist, wohin die Argumentation führen muss.

Im Folgenden soll daher das Rechtsgut der Untreue beschrieben werden, damit dieses Ergebnis bei der Ermittlung der Handlungsnorm herangezogen werden kann.

Rechtsgut der Untreue könnte das Vermögen sein. Fraglich ist, ob neben dem Vermögen auch noch andere Rechtsgüter geschützt werden. So könnte das besondere Vertrauensverhältnis zwischen Täter und Opfer oder das Vertrauen in die Redlichkeit des Rechts- und Wirtschafsverkehrs geschützt sein^[80].

1) Doppeltes Rechtsgut

Zweifelhaft ist, ob § 266 StGB neben dem Vermögen auch das Vertrauensverhältnis und die Redlichkeit schützen soll.

Dafür könnte sprechen, dass nicht das Vermögen schlechthin geschützt ist. Das Vermögen wird im Rahmen der Untreue erst schützenswert, wenn ein besonderes Ereignis hinzutritt. Dieses Ereignis ist die geschaffene Vertrauensposition. Erst durch sie erlangt das Vermögen seinen Schutzwert.

Ein weiteres Indiz für ein zweites Schutzgut könnten die alten Sonderfälle der Untreue darstellen. So wurde laut § 266 StGB a.F. ein besonders schwerer Fall der Untreue bei besonderer Arglist angenommen^[81]. Das bedeutet im Umkehrschluss, dass dem Grundtatbestand ein Vertrauensverhältnis immanent sein muss, welches auch heute noch vorhanden sein müsste^[82].

Diese Ansicht ist jedoch abzulehnen, da hierdurch der Schwerpunkt der Untreue verändert wird. Gleiches müsste dann ebenfalls für den Betrug gelten, bei welchem das Vermögen als einziges Rechtsgut allgemein anerkannt ist. Es geht bei der Untreue nicht darum, irgendein Vertrauensverhältnis zu schützen. Erst durch die Beziehung zum Vermögen wird das in § 266 StGB vorausgesetzte Vertrauensverhältnis überhaupt erheblich. Es ist lediglich das Angriffsmittel um das geschützte Rechtsgut, das Vermögen, zu verletzten^[83].

Somit ist die Auffassung, nach welcher der Untreue ein doppeltes Rechtsgut zugrunde liegt, abzulehnen.

2) Vermögen

Geschütztes Rechtsgut ist folglich das einer fremden Hand anvertraute Vermögen^[84]. Fraglich ist nun, was unter Vermögen zu verstehen ist. Über den Inhalt des Vermögensbegriffes besteht allerdings Uneinigkeit.

a) Juristische Vermögenslehre

Ausgangspunkt der juristischen Vermögenslehre war, dass das Vermögen als Summe der Vermögensrechte und -pflichten einer Person angesehen wurde. Somit war der Begriff streng akzessorisch zu zivil -und öffentlichen Recht. Auf diese Art und Weise sollte eine Einheitlichkeit der Gesamtrechtsordnung hergestellt werden.

Allerdings wurde die Lehre vielen Begriffen des modernen Wirtschaftsverkehrs nicht gerecht. Arbeitskraft, Geschäftsgeheimnis, Kundenstamm und Expektanzen ohne vertragliche Grundlage konnten im Rahmen der juristischen Vermögenslehre nicht berücksichtigt werden. Außerdem würde durch die Anwendung dieses Vermögensbegriffes die Möglichkeit entfallen, eine Schadensgefährdung zu ahnden und eine Kompensation günstig zu berücksichtigen^[85].

b) Wirtschaftlicher Vermögensbegriff

Geschützt werden soll das Vermögen einer Person.

Alles was zu einer Person gehört, bildet ihr Vermögen, unabhängig davon ob, das dem Erwerb dieses Vermögensstücks zugrunde liegende Rechtsgeschäft missbilligt wird oder nicht^[86]. Bei dieser Vermögensbewertung handelt es sich um eine betont „wirtschaftlich-faktische“ Betrachtungsweise^[87]. Folglich erfasst der wirtschaftliche Vermögensbegriff alles, was wirtschaftlichen Wert hat. Das Vermögen durch die Deutung des zivil- oder öffentlichen Rechts weiter einzugrenzen, wäre geradezu widersprüchlich, da es kein Vermögen geben darf, das rechtlich nicht geschützt ist.

Dagegen einzuwenden ist, dass der Versuch, einen wirtschaftlichen Vermögensbegriff genau zu fixieren oder zu definieren, unmöglich ist. Demnach wäre der wirtschaftliche Vermögensbegriff zu unbestimmt. Allerdings ist dieses Argument nicht ganz stichhaltig, da es Instrumente gibt, wirtschaftlichen Wert aufzuzeigen. Das Bilanzrecht ist beispielsweise in der Lage, einen wirtschaftlichen Wert anhand juristischer Maßstäbe zu definieren.

Weiteres Argument gegen die Annahme eines wirtschaftlichen Vermögensbegriffes ist, dass Vermögenswerte lediglich faktisch einer Person, rechtlich aber einer anderen zuzuordnen sind und es somit zu unbilligen Ergebnissen kommen könnte^[88].

c) Juristisch-ökonomische Vermittlungslehre

Die Juristisch-ökonomische Vermittlungslehre will die extremen Meinungen der juristischen und der wirtschaftlichen Vermögenslehre zusammenführen^[89]. Den Kern bildet dabei eine wirtschaftliche Betrachtungsweise. Es werden alle vermögenswerten Güter zum Vermögen gezählt, die einer Person „ohne rechtliche Missbilligung“^[90] zukommen oder ihr unter „dem Schutz der Rechtsordnung“^[91] zustehen.

Für diese Lehre spricht, dass es im Sinne der Einheit der Rechtsordnung widersprüchlich wäre, wenn das Strafrecht eine Vermögensposition annimmt, die im Zivilrecht missbilligt wird. Wenn also eine Verfügung untersagt ist, dann ist ein aus der Verfügung folgender neuer Inhaber aus zivilrechtlicher Sicht nicht schutzbedürftig. Einem zivilrechtlich missbilligten Inhaber einer Vermögensposition im Strafrecht eine Schutzbedürftigkeit zuzuerkennen, wäre unsinnig^[92].

Der Ansatz der Juristisch-ökonomischen Vermittlungslehre ist, dass die zwei extremen Standpunkte sich gegenseitig korrigieren. Wir haben also eine wirtschaftliche Basis, die durch die juristische Lehre ergänzt wird. Allerdings wurde oben bereits dargelegt, dass auch der wirtschaftliche Begriff nicht im rechtsleeren Raum steht. Das ökonomische System wird stark durch die Rechtsordnung geprägt. Daher sollte dogmatisch nicht so sehr davon ausgegangen werden, dass sich zwei Extreme gegenseitig korrigieren, denn Wirtschaft und Recht bilden nicht zwei gegensätzliche Systeme. Vielmehr müssen die beiden Standpunkte gegenseitig integriert werden^[93]. Diese Fortentwicklung der juristisch-ökonomischen Vermittlungslehre kann als juristisch-ökonomischer integrierter Vermögensbegriff verstanden werden^[94].

d) Personaler Vermögensbegriff

Diese Theorie geht von der Funktion des Vermögens als „Grundlage der Persönlichkeitsentfaltung“ aus^[95]. Somit ist die wirtschaftliche Potenz des Vermögensträgers entscheidend für dessen Vermögen^[96].

Allerdings tritt hier eine sehr starke Subjektivierung des Vermögensbegriffs ein, sodass eine ökonomische Betrachtungsweise im Hintergrund verschwindet, wodurch eine Ausweitung des Vermögensbegriffes entsteht. Danach müsste auch die Dispositionsfreiheit unter das Rechtsgut des Vermögens fallen^[97].

e) Rechtsprechung

Die Rechtsprechung folgt grundsätzlich dem wirtschaftlichen Vermögensbegriff^[98]. Jedoch korrigiert sie diesen durch Hinzuziehung normativer Gesichtspunkte. Somit ist trotz ökonomisch greifbaren Vermögens kein Vermögen im strafrechtlichen Sinne gegeben, wenn sich dadurch das Strafrecht in Widerspruch zur gesamten Rechtsordnung setzen würde. Wenn also beispielsweise nichtige oder sittenwidrige Rechtsgeschäfte Grundlage für das Erlangte bilden, korrigiert die Rechtsprechung das Ergebnis anhand normativer Gesichtspunkte.^[99]

f) Fazit

Im Ergebnis besteht kein Unterschied zwischen der juristisch-ökonomischen Vermittlungslehre und der Praxis der Rechtsprechung.

Einem Vermögensbegriff, der juristische und ökonomische Gesichtspunkte aufgreift, ist zuzustimmen. Denn es wird einerseits alles wirtschaftlich Notwendige erfasst und trotzdem entstehen keine unhaltbaren Ergebnisse durch Wertungswidersprüche.

Ob die Grundlage für den Vermögensbegriff die Rechtsprechungspraxis oder die Vermittlungslehre ist, kann dahingestellt bleiben, da das Ergebnis gleich ist. Des Weiteren ist unerheblich, ob Wirtschaft und Recht sich gegenseitig korrigieren oder ob eine Integration stattfindet. Denn am Ende steht das Rechtsgut Vermögen in einer juristisch-ökonomischen Prägung. Ob diese durch Korrektur oder Integration entsteht ist in Hinblick auf das Ergebnis unerheblich.

Das Rechtsgut der Untreue ist das Vermögen in einer juristisch-ökonomischen Prägung

II. Treuebruchstatbestand

Wer [...] die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird [...] bestraft.

Der Treuebruchstatbestand umfasst die zweckwidrige Ausübung fremdnützig anvertrauter Herrschaft über das Vermögen eines anderen^[100]. Es werden nun die jeweiligen Tatbestandsmerkmale der Treuebruchsalternative untersucht und anschließend die Bedeutung der Ergebnisse für das Bilden der Handlungsnorm dargestellt.

1) Treuebruchformen

Die Grundlage des § 266 I Alt. 2 StGB bilden verschiedene

Treuebruchformen.

a) Gesetz

Kraft Gesetzes entsteht eine Treuepflicht, wenn sie nicht durch Verleihungsakt begründet wurde, sondern aufgrund einer gesetzlichen Regelung dem Täter eine bestimmte Stellung zukommen lässt^[101]. Fälle einer solchen gesetzlich eingeräumten Befugnis sind beispielsweise die Vertretung des Kindes durch die Eltern oder durch die Mutter (§§ 1626, 1626a, 1629 BGB) oder die Möglichkeit des einen Ehegatten, den anderen Ehegatten im Rahmen des § 1357 BGB zu verpflichten^[102].

b) Behördlicher Auftrag

Ein behördlicher Auftrag liegt vor, wenn die Berufung in ein öffentliches Amt derart geschieht, dass sich die Vertretungsbefugnis aus dem öffentlichen Recht ergibt^[103]. Zum einen handelt es sich um einen behördlichen Auftrag, wenn ein Sonderauftrag besteht. Außerdem liegt ein behördlicher Auftrag vor, wenn die ausgeübten Geschäfte im Rahmen der normalen Pflichten und Befugnisse, die zu dem entsprechenden Amt gehören, ausgeführt wurden^[104].

c) Rechtsgeschäft

Bei der durch Rechtsgeschäft eingeräumten Treuepflicht liegen hauptsächlich zwei Anwendungsmöglichkeiten vor. Dies ist zum einen die Vollmacht, im fremden Namen zu handeln, gemäß der §§ 166 II BGB, 80 f. ZPO; zum anderen die Ermächtigung, im eigenem Namen über fremde Rechte zu verfügen gemäß § 185 BGB^[105].

Auch rechtsgeschäftlich begründete Treuepflichten können gesetzlichen Bestimmungen zu Grunde liegen und müssen daher von der Treuepflicht kraft Gesetzes abgegrenzt werden. So ist beispielsweise das Vertretungsrecht des Geschäftsführers einer GmbH in den §§ 6, 35 GmbHG geregelt. Trotzdem liegt hier auf der Primärebene eine rechtsgeschäftliche Verpflichtung des Geschäftsführers vor^[106].

d) Kumulative Wirkung

Möglich ist auch, dass sich die Treuepflicht erst daraus ergibt, dass die drei Treuegrundlagen, Gesetz, behördlicher Auftrag und Rechtsgeschäft, zusammenwirken. So beispielsweise im Fall einer freiwilligen Versteigerung (§ 156 BGB) durch den Notar (§§ 12, 20 III BNotO)^[107].

e)Treueverhältnis

Vierte Variante zur Begründung einer Treuepflicht ist das Treueverhältnis. Demnach soll bestraft werden, wer ein Treueverhältnis verletzt.

Ein solches Treueverhältnis bestimmt sich nach den rein tatsächlichen Umständen, wie sie in einem maßgebenden Fall vorliegen. Daher sind die genau vorliegenden Verhältnisse, also die üblichen Übungen und Gebräuche, zu untersuchen^[108].

Von einem Treueverhältnis kann ausgegangen werden, wenn die tatsächliche Verfügungsmacht über Vermögen so ausgestaltet ist, dass „damit ein schützenswertes Vertrauen in eine pflichtgemäße Wahrnehmung der Vermögensinteressen verbunden ist“. Es muss demnach eine „faktische Dominanz“ bestehen^[109].

[...]

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^[1] Bindung, Handbuch des Strafrechts, S. 155.

^[2] Binding, Handbuch, S. 157.

^[3] Binding, Handbuch, S. 158.

^[4] Binding, Handbuch, S. 159.

^[5] Binding, Handbuch, S. 160.

^[6] Binding, Handbuch, S. 160 f.

^[7] Binding, Handbuch, S. 161.

^[8] Binding, Handbuch, S. 162 ff.

^[9] Binding, Handbuch, S. 164.

^[10] Binding, Handbuch, S. 165.

^[11] Binding, Handbuch, S. 166 f.

^[12] Binding, Handbuch, S. 167 ff.

^[13] Binding, Handbuch, S. 170.

^[14] Binding, Handbuch, S. 170 f.

^[15] Binding, Handbuch, S. 172.

^[16] Binding, Handbuch, S. 172 f.

^[17] Binding, Handbuch, S. 173 f.

^[18] Binding, Handbuch, S. 175.

^[19] Binding, Handbuch, S. 176 f.

^[20] Binding, Handbuch, S. 177.

^[21] Binding, Handbuch, S. 178.

^[22] Binding, Handbuch, S. 179 f.

^[23] Binding, Handbuch, S. 183 f.

^[24] Haffke, Coimbra-Symposium, S. 89 f.

^[25] Haffke, Coimbra-Symposium, S. 90 f.

^[26] Haffke, Coimbra-Symposium, S. 92.

^[27] Haffke, Coimbra-Symposium, S. 94.

^[28] Mommsen, Römisches Strafrecht, S. 736.

^[29] Mommsen, Römisches Strafrecht, S. 738.

^[30] Sohm, Institutionen des römischen Rechts, S. 455.

^[31] Mommsen, Römisches Strafrecht, S. 734.

^[32] Mommsen, Römisches Strafrecht, S. 764.

^[33] Mommsen, Römisches Strafrecht, S. 765.

^[34] Mommsen, Römisches Strafrecht, S. 766.

^[35] Sohm, Institutionen, S. 190.

^[36] Sohm, Institutionen, S. 192.

^[37] Brunner, Deutsche Rechtsgeschichte, § 140, 3.

^[38] H. Mayer, Untreue, S. 14, 16 (22).

^[39] Arzt/Weber, BT, § 22, RN 4.

^[40] H. Mayer, Untreue, S. 11 ff.

^[41] Reichspolizeiordnung von 1577, Tit. 32 § 3.

^[42] PrGS 107.

^[43] NBBGBl. 197.

^[44] RGBl. 127.

^[45] Arzt/Weber, BT, § 2 RN 5.

^[46] RGBl. I 295.

^[47] Schünemann in LK, § 266, Entstehungsgeschichte.

^[48] Arzt/Weber, BT, § 2 RN 5.

^[49] BGBl I 735, Art. 11.

^[50] BGBl I 645.

^[51] Neubekanntmachung des StGB vom 02.01.1975, BGBl I 1.

^[52] BGBl. I 721.

^[53] BGBl. I 164.

^[54] BT-Dr 13/8587 S. 42.

^[55] Schünemann in LK, § 266, Entstehungsgeschichte.

^[56] BT-Dr 13/8587 S. 43.

^[57] BT-Dr 13/9064 S. 20.

^[58] Schünemann in LK, § 266, RN 1.

^[59] Schünemann in LK, § 266, RN 2.

^[60] Schünemann in FS-Bockelmann, S. 117 (131).

^[61] Binding, Lehrbuch I, § 92 II, S. 397.

^[62] Schünemann in LK, § 266, RN 6.

^[63] E. Schäfer in DJZ 1933, S. 794.

^[64] Hübner in JZ 1973, S. 407 (410f.)

^[65] Wessels/Hillenkamp, BT 2, RN 749.

^[66] Ranft in JUS 1988, S. 673 (674).

^[67] Schünemann in LK, § 266, RN 10.

^[68] Steinhilper in JURA 1983, S. 401 (408).

^[69] Schünemann in LK, § 266, RN 11.

^[70] Schünemann in LK, § 266, RN 11 f.

^[71] Schünemann in LK, § 266, RN 12.

^[72] Hübner in LK10, § 266, RN 5.

^[73] Schünemann in LK, § 266, RN 13.

^[74] Schünemann LK, § 266, RN 15.

^[75] E. Schäfer in DJZ 1933, S. 789 (795).

^[76] Zum Begriff des Typus vgl. Puppe in GS-Kaufmann S. 15 (25 ff.).

^[77] Schünemann in LK, § 266, RN 19.

^[78] Schünemann in LK, § 266, RN 20.

^[79] Schünemann in LK, § 266, RN 22.

^[80] Vgl. Labsch, Untreue, S. 57.

^[81] So in: § 34 II DepotG a. F.; 81a II GmbHG a. F.; 294 II AktG a.F. .

^[82] Dunkel in GA 1977, 329 (334f.).

^[83] Schünemann in LK, § 266, RN 28.

^[84] Vgl. BGHSt. 43, 297.

^[85] Tiedemann in LK, § 263, RN 128.

^[86] RGSt. 230 (232).

^[87] Tiedemann in NJW 1977, 777 (779).

^[88] Tiedemann in LK, § 263, RN 130 f.

^[89] Siehe hierzu: Nagler in ZakDR 41, 294.

^[90] Gössel, BT II, § 21, RN 121.

^[91] Franzheim in GA 1960, 269.

^[92] Cramer/Perron in SS, § 263, RN 83.

^[93] Hefendehl, Vermögensgefährdung und Exspektanzen, S.110 f.

^[94] Schünemann in LK, § 266, RN 134.

^[95] So grundlegend: Otto, Die Struktur des strafrechtlichen Vermögensschutz S. 34 (69).

^[96] Wessels/Hillenkamp, BT 2, RN 533.

^[97] Hefendehl, Vermögensgefährdung, S. 112.

^[98] Vgl. u.a. BGHSt. 38, 186 (190; 196).

^[99] BGHZ 67, 119 (122f.).

^[100] Schünemann in LK, § 266, RN 57.

^[101] Lenckner/Perron in SS, § 266, RN 7.

^[102] Arzt/Weber, BT, § 22, RN 29.

^[103] Tröndle/Fischer, § 266, RN 14.

^[104] RGSt. 69, 333 (336).

^[105] Tröndle/Fischer, § 266, RN 15; RGSt. 56, 121 (123).

^[106] BGHSt. 3, 32 (38).

^[107] Schünemann in LK, § 266, RN 49.

^[108] RGSt. 69, 15 (16).

^[109] BGH NJW 1997 66 (67).