Alternativen der Wachstumspolitik in den neuen Bundesländern

Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis

Abbildungsverzeichnis

Tabellenverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

1 Einleitung
1.1 Problemstellung
1.2 Zielsetzung
1.3 Vorgehensweise

2 Investitionen in Immobilien- und Kapitalvermögen
2.1 Investitionen in Kapitalvermögen
2.2 Investitionen in I mmobilienvermögen
2.3 Die Rechtsformen und deren Besteuerung
2.3.1 Der vermögensverwaltende Familienpool als Personengesellschaft und die Besteuerung der Gesellschafter
2.3.2 Die vermögensverwaltende GmbH

3 Besteuerung der Einkünfte aus Immobilien- und Kapitalvermögen einer vermögensverwaltenden Personengesellschaft
3.1 Einkünfte aus Kapitalvermögen
3.1.1 Laufende Kapitalerträge nach § 20 Abs. 1 EStG und die Option
3.1.2 Veräußerungen von Kapitalanlagen nach § 20 Abs. 2 EStG
3.1.3 Die Bruchteilsbetrachtung bei Veräußerungen von Beteiligungen an Kapitalgesellschaften
3.2 Einkünfte aus Immobilienvermögen
3.2.1 Laufende Einkünfte aus der Vermietung von Immobilien
3.2.2 Veräußerung von Immobilienvermögen
3.2.3 Die Gefahr des gewerblichen Grundstückshandels

4 Besteuerung der vermögensverwaltenden GmbH
4.1 Körperschaftsteuerliche Betrachtung
4.1.1 Einkünfte aus Kapitalvermögen
4.1.2 Einkünfte aus Immobilienvermögen
4.2 Gewerbesteuerliche Beurteilung
4.2.1 Einkünfte aus Kapitalvermögen
4.2.2 Einkünfte aus Immobilienvermögen

5 Ertragsteuerlicher Belastungsvergleich und Zwischenfazit
5.1 Einkünfte aus Kapitalvermögen
5.2 Einkünfte aus Immobilienvermögen
5.3 Zwischenfazit

6 Gestaltungsempfehlungen
6.1 Steuerliche Implikationen bei dem Erwerb von Immobilien
6.2 Die „Immobilien-Tochter-GmbH“
6.3 AfA-Step-Up für Bestandsimmobilien des Privatvermögens
6.3.1 Veräußerung von Immobilien in gerader Linie
6.3.2 Einlage von privaten Immobilien in Betriebsvermögen
6.4 Real-Estate GmbH als erbschaftsteuerliches Gestaltungsmittel
6.5 Erweiterte Gewerbesteuerkürzung trotz Immobilienüberlassung an einen Gesellschafter
6.5.1 Vermietung zwischen Schwester-GmbH
6.5.2 Immobilien-GmbH im Rahmen einer freiberuflicher Betriebsaufspaltung
6.6 Vorbehaltsnießbrauch und Zuwendungsnießbrauch

7 Schlussbetrachtung

Anhang

Anhangsverzeichnis

Quellenverzeichnis

Ehrenwörtliche Erklärung

Abbildungsverzeichnis

Abbildung 1: Entwicklung des DAX und des Immobilienvermögens von 1999 bis 2020, eigene Darstellung (2022) in Anlehnung an: Statista (2022), Entwicklung des DAX in den Jahren 1987 bis 2021 und Statista (2021), Immobilienvermögen der privaten Haushalte in Deutschland von 1999 bis 2020

Abbildung 2: Ermittlung der Einkünfte aus Kapitalvermögen, eigene Darstellung (2022)

Abbildung 3: Veräußerung einer Immobilien-Tochter-GmbH, eigene Darstellung (2022)

Abbildung 4: Vermögensverwaltende Personengesellschaft als Investitionsgesellschaft, eigene Darstellung (2022)

Abbildung 5: Vermögensverwaltende Kapitalgesellschaft als Investitionsgesellschaft, eigene Darstellung (2022)

Tabellenverzeichnis

Tabelle 1: Belastungsvergleich laufende Einkünfte aus Kapitalvermögen ohne Berücksichtigung von Aufwendungen, eigene Berechnung (2022)

Tabelle 2: Belastungsvergleich laufende Einkünfte aus Kapitalvermögen unter Berücksichtigung von Aufwendungen, eigene Berechnung (2022)

Tabelle 3: Belastungsvergleich Veräußerung von Kapitalvermögen, eigene Berechnung (2022)

Tabelle 4: Belastungsvergleich Einkünfte aus Immobilien, eigene Berechnung (2022)

Tabelle 5: Belastungsvergleich Veräußerung von Immobilien, eigene Berechnung (2022)

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1 Einleitung

1.1 Problemstellung

Vermögende Mandanten investieren im Rahmen ihrer strategischen Vermögensplanung in unterschiedliche Vermögenswerte. Neben Kapitalbeteiligungen an unterschiedlichen, vor allem jedoch börsennotierten Gesellschaften sowie Investitionen in andere Kapital­marktprodukte, befinden sich insbesondere Immobilien im Investitionsfokus. Der DAX als Repräsentant der deutschen Börsenentwicklung und der Wert des nationalen Immo­bilienvermögens haben sich seit 1999 fast verdoppelt.^{1 2} Diese Entwicklung betont die Bedeutung dieser Vermögenswerte für eine erfolgreiche Vermögensplanung trotz zwi­schenzeitlicher Finanz- und Immobilienkrisen.

Entwicklung des DAX und des Immobilienvermögen von 1999 bis 2020

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildung 1: Entwicklung des DAX und des Immobilienvermögens von 1999 bis 2020, eigene Darstellung (2022) in Anlehnung an: Statista (2022), Entwicklung des DAX in den Jahren 1987 bis 2021 und Statista (2021), Immobilienvermögen der privaten Haushalte in Deutschland von 1999 bis 2020.

Für vermögende Mandanten und Familien stellt sich regelmäßig die wichtige Frage, in welcher Rechtsform diese Vermögensinvestitionen steueroptimiert erfolgen können. Be­sondere Bedeutung hat vor allem die laufende ertragsteuerliche Belastung, da diese er­heblichen Einfluss auf das frei zu verwendende Vermögen hat.

Im Zentrum der Rechtsformwahl stehen vor allem vermögensverwaltende Kapitalgesell­schaften und vermögensverwaltende Familienpools in Form von Personengesellschaf­ten. Diese beiden Gesellschaftsformen unterscheiden sich jedoch in deren laufender Be­steuerung und Gewinnermittlung grundlegend voneinander.

Neben der Frage nach der ertragsteuerlich günstigeren Rechtsform spielen oftmals zi­vilrechtliche Vor- und Nachteile eine Rolle.

1.2 Zielsetzung

Ziel dieser Arbeit ist es, die Besonderheiten der Gewinnermittlung und der Ertragsbe­steuerung der vermögensverwaltenden GmbH und des vermögensverwaltenden Famili­enpools in Form einer Personengesellschaft im Hinblick auf Immobilien- und Kapitalver­mögen darzustellen. Es soll untersucht werden, unter welchen Umständen für Investiti­onen in Immobilien- und Kapitalvermögen die untersuchten Rechtsformen unter ertrag­steuerlichen Gesichtspunkten jeweils empfehlenswert sind.

Um diese komplexe Thematik abbilden zu können, muss zunächst ein grundsätzlicher Überblick über die (steuer-)rechtlichen Besonderheiten der Gesellschaften und der dar­aus resultierenden Ertragsteuerbelastung herausgearbeitet werden. Im Rahmen dieser Untersuchung werden ertragsteuerliche Vergleichsberechnungen durchgeführt sowie Gestaltungs- und Handlungsempfehlungen entwickelt, um Mandanten bezüglich der In­vestitionen ertragsteueroptimiert beraten zu können.

1.3 Vorgehensweise

Die Arbeit gliedert sich in sieben Kapitel. Nach der Einleitung werden in Kapitel zwei zunächst die Grundlagen der vermögensverwaltenden Personengesellschaft und der vermögensverwaltenden GmbH und deren Ertragsteuerpflichten erarbeitet. Ferner er­folgt eine Eingrenzung der Investitionen des Immobilien- und Kapitalvermögens, die im Rahmen dieser Arbeit untersucht werden.

Deshalb soll im dritten Teil dieser Ausarbeitung die Ertragsbesteuerung für die vermö­gensverwaltende Personengesellschaft untersucht werden, die aus Investitionen in Im­mobilien- und Kapitalvermögen denkbar sind. Anschließend folgt im vierten Teil die Un­tersuchung der Ertragsteuerbelastung der vermögensverwaltenden GmbH.

Für die Rechtsformwahl ist die Ertragsteuerbelastung von wesentlicher Bedeutung, da die Liquiditätsabflüsse zum Begleichen der Steuerschuld einerseits das Reinvestitions­kapital beeinflusst und andererseits das Vermögen zur freien Verwendung einschränkt. Die gewonnen Erkenntnisse in Bezug auf die ertragsteuerliche Belastung werden im Ka­pitel fünf im direkten Vergleich dargestellt. Anhand dessen werden die Erkenntnisse, die sich aus der Untersuchung und dem Vergleich ergeben haben, zusammengefasst.

Durch die gewonnenen Erkenntnisse der vorherigen Kapitel werden in Kapitel sechs un­terschiedliche Gestaltungsvarianten aufgezeigt.

Abschließend werden in Kapitel sieben die Ergebnisse dieser Arbeit zusammengefasst.

2 Investitionen in Immobilien- und Kapitalvermögen

Für eine erfolgreiche Vermögensplanung sind unterschiedliche Faktoren zu berücksich­tigen. Besondere Bedeutung für die Vermögensplanung, insbesondere für die Vermö­gensmehrung, hat, neben der Rentabilität der Investitionen, vor allem die laufende Er­tragsbesteuerung. Die Steuerbelastung hat einen außergewöhnlich hohen Stellenwert, da die Liquiditätsabflüsse zum Begleichen der Ertragsteuern das freie Vermögen bzw. das Reinvestitionsvolumen immens beeinträchtigen.

Gleichermaßen beeinflusst die Investitionsstruktur die laufende Steuerbelastung. Es be­stehen wesentliche Unterschiede im Rahmen der Ermittlung der steuerlichen Bemes­sungsgrundlage für die Ertragsteuern. Daneben unterscheidet sich rechtsformspezifisch die Ertragsbesteuerung.

Im Rahmen dieser Ausarbeitung beschränkt sich der Belastungsvergleich der laufenden Ertragsteuern auf die Einkommen-, Körperschaft- und Gewerbesteuer auf Investitionen in Immobilien- und Kapitalvermögen. Weitere Steuerarten, wie die Umsatz-, Grunder­werb- und Erbschaftsteuer, obwohl diese in der Praxis wesentliche Bedeutung haben können, bleiben grundsätzlich unbeachtet.

2.1 Investitionen in Kapitalvermögen

Die Investitionen in Kapitalvermögen, die im Rahmen dieser Ausarbeitung betrachtet werden, orientieren sich an den Einkünften aus Kapitalvermögen im Sinne des Einkom­mensteuergesetzes. In §§ 20 i. V. m. 2 Abs. 1 Nr. 5 EStG befindet sich eine abschlie­ßende Aufzählung der „Einkünfte aus Kapitalvermögen“.

Besteuert wird nach der Standardformel der Rechtsprechung³, grundsätzlich derjenige, der Kapital gegen Entgelt überlässt.⁴ Gesetzlich wird zwischen laufenden Einkünften aus Kapitalvermögen (§ 20 Abs. 1 EStG) und Veräußerungen von Kapitalvermögen (§ 20 Abs. 2 EStG) unterschieden.^{5 6}

Mit § 20 Abs. 1 EStG werden die laufenden Kapitalerträge erfasst. Dazu gehören insbe­sondere nach Nr. 1 Gewinnanteile (Dividenden und offene Gewinnausschüttungen) und sonstige Bezüge (verdeckte Gewinnausschüttung), nach Nr. 2 Bezüge aus der Auflö­sung einer unbeschränkt steuerpflichtigen Kapitalgesellschaft oder nach Nr. 7 Erträge aus sonstigen Kapitalforderungen jeder Art. Dazu zählen alle von einem Vertragspartner oder Dritten vereinnahmte Vermögensmehrungen, die wirtschaftlich betrachtet eine Überlassung gegen Entgelt darstellen.

§ 20 Abs. 2 EStG erfasst hingegen die Veräußerungen von Kapitalvermögen. Durch § 20 Abs. 2 Nr. 1 EStG werden die Gewinne aus der Veräußerung von Beteiligungen an Körperschaften (bspw. AG oder GmbH) erfasst. § 20 Abs. 2 Nr. 2 EStG erfasst die Ge­winne aus der Veräußerung von Dividenden- und Zinsscheinen. Zudem spielen im Rah­men der Vermögensplanung die Gewinne aus Termingeschäften (§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 EStG) eine bedeutende Rolle. Das Veräußerungsgeschäft wird durch ein Verpflich­tungsgeschäft realisiert, welches zu einer entgeltlichen Übertragung des (zumindest) wirtschaftlichen Eigentums der Kapitalanlagen und zu einem Rechtsträgerwechsel führt. Daneben kommt u.a. auch die Einlösung, Abtretung oder verdeckte Einlage als Veräu­ßerungssurrogat in Betracht.^{7 8 9 10}

In Frage für diese Einkünfte kommen sowohl Beteiligungen an weltweiten Börsenunter­nehmen als auch Kleinstkapitalgesellschaften.

Im Fokus dieser Untersuchung stehen vor allem Beteiligungen an Kapitalgesellschaften mit dem Ziel, Gewinnausschüttungen bzw. Dividenden nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG zu erzielen. Ferner werden die Folgen der Veräußerung von Beteiligungen nach § 20 Abs. 2 Nr. 1 EStG über dem Einstandskurs untersucht.

2.2 Investitionen in Immobilienvermögen

Neben Investitionen in Kapitalvermögen investieren vermögende Mandanten regelmä­ßig in Immobilien.

Immobilien sind unbewegliche Sachen. Unter Immobilien sind unbebaute Grundstücke und bebaute Grundstücke mit dem darauf errichteten Gebäude und deren Zubehör zu verstehen.¹¹ Ein Grundstück ist ein räumlich abgegrenzter Teil der Erdoberfläche, der katastermäßig vermessen und bezeichnet ist. Im rechtlichen Sinne gleichgestellt sind das Wohnungseigentum und das Erbbaurecht. Zivilrechtlich sind nach § 94 BGB das Grundstück und das darauf errichtete Gebäude in der Regel eine Sache i. S. d. § 90 BGB. Ausgenommen sind Sachen, die nur zum vorübergehenden Zweck eingefügt sind nach § 95 BGB, wie bspw. Mietereinbauten, Einbauküchen usw..^{12 13 14}

Bilanzsteuerrechtlich besteht ein Grundstück oftmals aus mehreren selbstständigen Wirtschaftsgütern. Es wird in der Regel zwischen dem bloßen Grund und Boden, dem Gebäude bzw. einzelnen Gebäudeteilen, Außenanlagen und Betriebsvorrichtungen un­terschieden.¹⁵

Diese Aufteilung hat Bedeutung, da der Grund und Boden keiner Abschreibung unter­liegt. Hingegen unterliegen die übrigen Gebäude bzw. Gebäudeteile einem Wertever­zehr, der über seine Nutzungsdauer verteilt abgeschrieben wird (AfA). Die Abschrei­bungsbeträge sind dabei grundsätzlich einkunftsmindernd als Werbungskosten bzw. Be­triebsausgaben abziehbar.¹⁶

Die Aufteilung für steuerliche Zwecke des Gesamtkaufpreises in Grund und Boden und Gebäude für ein bebautes Grundstück kann im Rahmen des notariell beurkundeten Kaufvertrags erfolgen. Nach Ansicht des BFH hat die Finanzverwaltung der Kaufpreis­aufteilung aus diesem Vertrag grundsätzlich zu folgen.^{17 18 19}

Fehlt es an einer Einigung oder verfehlt die Einigung im Kaufvertrag die realen Verhält­nisse bzw. ist wirtschaftlich nicht haltbar, erfolgt die Kaufpreisaufteilung im Rahmen ei­nes vereinfachten Sachwertverfahrens. Daneben kann zudem die Kaufpreisaufteilung von einem öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen erfolgen. So ist es be­reits im Rahmen eines Kaufvertrages möglich dem Gebäudewert und den Außenanla­gen einen optimierten Kaufpreis zuzuweisen und somit höhere Abschreibungsbeträge zu generieren. Außerdem können auch Einrichtungsgegenstände und Einbaumöbel mit einem eigenen Kaufpreis versehen werden.²⁰

Neben der Abschreibungsbemessungsgrundlage, den Anschaffungskosten, ist für das Gebäude zu differenzieren, ob das Grundstück im Betriebs- oder Privatvermögen gehal­ten wird. § 7 Abs. 4 EStG stellt für die Höhe der Abschreibung auf den Zeitpunkt des Bauantrags, die Nutzung der Immobilie und der Zuordnung zum Privat- oder Betriebs­vermögen ab.^{21 22}

Dabei kommen für die Immobilien des Privatvermögens nur die Prozentsätze aus Nr. 2 in Betracht. Gebäude werden demnach mit 2% abgeschrieben, wenn der Zeitpunkt der Fertigstellung nach dem 31.12.1924 erfolgt ist, oder mit 2,5%, wenn die Fertigstellung zeitlich davor erfolgte. Abweichend davon kommt für Immobilien im Betriebsvermögen eine höhere Abschreibung in Frage. Nach § 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG kann die Ab­schreibung 3% betragen, wenn das Gebäude im Betriebsvermögen gehalten wird, das Objekt nicht zu Wohnzwecken dient und der Bauantrag nach dem 31.3.1985 gestellt worden ist. Besteht ein Gebäude aus unterschiedlichen, selbstständigen Gebäudebe­standteilen, sind für die einzelnen Teile unterschiedliche Abschreibungssätze zulässig. Liegen die Voraussetzungen für die 3%-Abschreibung nicht vor, finden die Vorschriften nach § 7 Abs. 4 Nr. 2 EStG Anwendung.²³

Eine weitere Besonderheit für die Abschreibung gilt nach § 7b EStG für die Schaffung neuer Wohnräume. Sofern der Bauantrag für eine neugeschaffene Wohnung nach dem 31. August 2018 und vor dem 1. Januar 2022 gestellt wurde, die Anschaffungskosten nicht mehr als 3.000 EUR pro Quadratmeter betragen und die Wohnung entgeltlich für Vermietungszwecke überlassen wird, kann im Jahr der Fertigstellung/Anschaffung und in den folgenden drei Jahren jährlich bis zu 5% als Sonderabschreibungsbetrag (von max. 2.000 EUR) geltend gemacht werden. So können innerhalb von vier Jahren insge­samt 28% Abschreibung, (statt 8%) geltend gemacht werden. § 7b EStG kommt sowohl für Betriebs- als auch Privatvermögen in Frage.^{24 25 26 27}

Für diese Ausarbeitung wird angenommen, dass die Immobilien mit dem Ziel der ent­geltlichen Vermietung erworben werden. Zudem sollen die ertragsteuerlichen Folgen ei­ner anschließenden Veräußerung in der jeweiligen Gesellschaft untersucht werden.

2.3 Die Rechtsformen und deren Besteuerung

Von besonderer Bedeutung für die Ertragsteuerbelastung ist die Rechtsformwahl. Diese ist maßgeblich für die Steuerbelastung, da jeweils unterschiedliche Ertragsteuerarten und steuerliche Gewinnermittlungsvorschriften Anwendung finden. Das Halten und Ver­walten von Immobilien- und Kapitalvermögen kann dementsprechend unterschiedliche Ertragsteuern betreffen, wie z. B. Einkommen- bzw. Körperschaft- und Gewerbesteuer.

Für die Verwaltung des Immobilien- und Kapitalvermögens kommen insbesondere ver­mögensverwaltende Personengesellschaften oder Kapitalgesellschaften (nachfolgend Familiengesellschaften) in Betracht. Als Familiengesellschaften werden Gesellschaften bezeichnet, an denen zugleich mehrere Familienangehörige beteiligt sind, wie bspw. Ehegatten, Kinder und Enkel.^{28 29 30}

Wegen des stark wachsenden Privatvermögens und der zunehmenden Bedeutung der vorweggenommenen Erbfolge erfreuen sich solche Familiengesellschaften aufstreben­der Beliebtheit. In der Familiengesellschaft wird Vermögen zusammengehalten, inves­tiert und die nachfolgende Generation bereits frühzeitig beteiligt. Ziel ist die langfristige Sicherstellung, sowie die effektive Verwaltung und Mehrungen des Familienvermögens. Unter anderem kann über die Familiengesellschaft die gerechte Behandlung mehrerer Erben sichergestellt werden, da andernfalls durch die Illiquidität und der Unvergleichbar­keit des Immobilien- und Kapitalvermögens eine gerechte Aufteilung meist nicht möglich ist. Die Erben können im Rahmen der schrittweisen Anteilsübertragung nach und nach an Verantwortung herangeführt werden und diese übernehmen. Schrittweise und wie­derholend kann außerdem der schenkungsteuerliche Freibetrag (für Vermögensübertra­gungen) alle zehn Jahre ausgenutzt werden.^{31 32 33}

Es stellt sich die Frage, welche laufende ertragsteuerliche Belastung die Rechtsform­wahl auslöst. Die Besteuerung der vermögensverwaltenden Personengesellschaft als Familienpool und der vermögensverwaltenden GmbH weicht dabei grundlegend vonei­nander ab.

2.3.1 Der vermögensverwaltende Familienpool als Personengesellschaft und die Besteuerung der Gesellschafter

Ein „Familienpool“ ist gesetzlich nicht definiert. Grundsätzlich werden hier als Familien­pool vermögensverwaltend tätige Personengesellschaften bezeichnet.³⁴

Ein Familienpool in Form einer vermögensverwaltenden Personengesellschaft könnte durch die Gründung einer GbR (§§ 705 - 740 BGB), OHG (§ 105 Abs. 2 HGB) oder KG bzw. GmbH & Co. KG/AG & Co. KG (§§ 161 i. V. m 105 Abs. 2 HGB) erfolgen.^{35 36}

Die Gründung einer Personengesellschaft kann grundsätzlich formfrei erfolgen. So ist es nicht notwendig, dass ein schriftlicher Gesellschaftsvertrag abgeschlossen wird. Aus­genommen von der formfreien Gründung für Personengesellschaften sind durch § 311b Abs. 3 BGB Sachverhalte, in denen die Gründung einer Gesellschaft zur Einbringung von Immobilien verpflichtet.

Eine Personengesellschaft ist teilrechtsfähig nach § 124 HGB. Sie kann kraft Gesetz Eigentum und dingliche Rechte an Grundstücken erwerben. Infolgedessen kann die Per­sonengesellschaft auch Eigentümerin eines Grundstücks werden und ist grundbuchfähig nach § 47 Abs. 2 GBO. Das Vermögen einer Personengesellschaft stellt grundsätzlich Gesamthandsvermögen nach § 718 BGB dar, sofern die Personengesellschaft nach au­ßen auftritt.

Werden mit dem Vermögen der Gesellschaft Einnahmen erzielt, ist stets zu prüfen, wel­che Einkunftsart i. S. d. EStG verwirklicht wird.

Um die Einkunftsart zu bestimmen ist für die Personengesellschaft zu prüfen, ob die Grenzen der Vermögensverwaltung eingehalten werden und keine fiktive Gewerblichkeit i. S. d. § 15 Abs. 3 EStG anzunehmen ist oder ob es sich um gewerbliche Einkünfte handelt. Diese Abgrenzung hat einen besonderen Einfluss, da für Einkünfte, die nicht gewerbliche Einkünfte i. S. v. § 15 EStG sind, besondere Vorschriften für die Gewinn- und Ertragsteuerberechnung Anwendung finden.

Die Tatbestandsmerkmale der Gewerblichkeit nach § 15 Abs. 2 EStG in Form von selbst­ständiger Tätigkeit und nachhaltiger Gewinnerzielungsabsicht mit Beteiligung am wirt­schaftlichen Verkehr (originäre Gewerblichkeit) ist in Teilen oftmals zu bejahen. Grund­sätzlich stellt jedoch die bloße Verwaltung des eigenen Vermögens keine gewerbliche Tätigkeit in diesem Sinne dar. Es liegt dennoch dann eine Gewerblichkeit vor, wenn eine selbstständige nachhaltige Betätigung über eine reine Vermögensverwaltung hinausgeht. Nach derzeit geltender Rechtsprechung ist die umfangreiche Vermietung von Grundbesitz als Vermögensverwaltung anzusehen. Dies gilt zunächst auch für den Handel mit Wertpapieren; zumindest sofern kein „Wertpapierhandelsunternehmen“ (für andere und auf fremde Rechnung) vorliegt. Liegen die Voraussetzungen der Vermö­gensverwaltung nicht (mehr) vor, kann aus der vermögensverwaltenden eine gewerbli­che Personengesellschaft werden.^{37 38 39 40}

Bei der Verwaltung von Immobilien- und Kapitalvermögen durch eine Personengesell­schaft werden nach h. M. keine Einkünfte aus Gewerbebetrieb nach §§ 15 Abs. 3 Nr. 1 i. V. m. Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG erzielt.

Neben der originären gewerblichen Tätigkeit ist auch die fiktive Gewerblichkeit auszu­schließen. Nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG können weitere gewerbliche Einkünfte zur ge­werblichen Abfärbung bzw. Infektion führen. Erzielt z. B. eine vermögensverwaltende Personengesellschaft neben den Einkünften aus Immobilien- und Kapitalvermögen Ein­künfte, die gewerblicher Art sind, führen diese zur Umqualifizierung aller Einkünfte (sog. Abfärbetheorie). Im Rahmen der Vermietung von Immobilien besteht bspw. die Gefahr der gewerblichen Abfärbung bei der Vermietung von Photovoltaikanlagen.⁴¹

Daneben besteht im Rahmen der Abfärbetheorie die Gefahr der Gewerblichkeit, sofern die Personengesellschaft eine Mitunternehmerstellung nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG z. B. an einer OHG innehat.

Die gewerblichen Einkünfte können oftmals ausgeschlossen bzw. in der Praxis durch kompetente Beratung vermieden werden. Im Gegensatz zur gewerblichen Personenge­sellschaft bzw. Mitunternehmerschaften unterliegen die Einkünfte nicht der Gewerbe­steuer. Eine mögliche Handelsregistereintragung der vermögensverwaltenden Perso­nalgesellschaften hat grundsätzlich keinen Einfluss auf eine Würdigung nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG, denn maßgeblich ist die steuerrechtliche Beurteilung der Tätigkeit der Gesellschaft und deren Einkunftsarten.⁴²

Sofern für die Verwaltung von Immobilien- und Kapitalvermögen die Gewerblichkeit aus­geschlossen wurde, sind die Grundsätze der Überschusseinkunftsarten anzuwenden.

Dabei ist zugleich festzustellen, dass es sich beim Immobilien- und Kapitalvermögen um steuerliches Privatvermögen handelt, wenn die Gewerblichkeit ausgeschlossen wurde.

Zwar handelt es sich um Gesamthandsvermögen der Gesellschaft, dennoch ist dies zwingend vom steuerlichen Betriebsvermögen zu unterscheiden.

Steuerliches Privatvermögen sind alle Wirtschaftsgüter bzw. Vermögensgegenstände, die nicht Betriebsvermögen sind. Besteht kein funktionaler Zusammenhang zum Betrieb (Gewinneinkunftsart), handelt es sich um Privatvermögen. Die Investitionen in Immobi­lien- und Kapitalvermögen stellen somit regelmäßig Privatvermögen dar, sofern die Ge- werblichkeit ausgeschlossen wurde. Folglich sind diese grundsätzlich nicht steuerver­strickt. Durch eine Nutzungsänderung einer zuvor fremdvermieteten Immobilie kommt es nicht zur Aufdeckung stiller Reserven.^{43 44 45 46}

Werden die Wirtschaftsgüter des steuerlichen Privatvermögens zur Erzielung von (lau­fenden) Einnahmen verwendeten, führt dies grundsätzlich zu einer laufenden Einkom­mensteuerbelastung. Daneben kann auch die erst- und einmalige Veräußerung von Wirtschaftsgütern des Privatvermögens zu einem steuerbaren und steuerpflichtigen Be­steuerungsvorgang führen. Einkünfte, die aus dem steuerlichen Privatvermögen stam­men sind regelmäßig im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 EStG als Überschusseinkünfte (§§ 20, 21, 23 EStG) zu klassifizieren. Auf Ebene der Gesellschaft werden die Einkünfte nach §§ 179, 180 AO gesondert und einheitlich für alle Beteiligten festgestellt.^{47 48 49}

Für die Überschusseinkunftsarten werden die Einkünfte ermittelt, indem von den Ein­nahmen (§ 8 EStG) die abziehbaren Werbungskosten (§ 9 EStG) abgezogen werden. Dies gilt steuerrechtlich auch für eine im Handelsregister eingetragene Gesellschaft, trotz der Erstellung eines handelsrechtlichen Jahresabschlusses (§§ 238ff. HGB). Der handelsrechtliche Gewinn wird in diesen Fällen übergeleitet wird.^{50 51}

Einnahmen nach § 8 Abs. 1 Satz 1 EStG sind alle Güter, die in Geld oder Geldeswert bestehen und dem Steuerpflichtigen im Rahmen einer der Einkunftsarten zufließen. Werbungskosten nach § 9 Abs. 1 Satz 1 EStG sind alle Aufwendungen zum Erwerb, Sicherung und Erhaltung der Einnahmen.

Maßgeblich für den Zeitpunkt der Einnahmen ist das Kalenderjahr, in dem die Einnah­men gem. § 11 Abs. 1 Satz 1 EStG, zunächst unabhängig von ihrer wirtschaftlichen Zugehörig- und Fälligkeit zufließen. Ausgenommen von diesem Grundsatz sind jedoch regelmäßig wiederkehrende Einnahmen, die innerhalb von zehn Tagen nach oder vor dem Kalenderjahr zufließen. In solchen Fällen erfolgt die Zuordnung nach der wirtschaft­lichen Zugehörigkeit.⁵² Fließt bspw. die Miete für den Dezember 2021 am 9. Januar 2022 zu, erfolgt die steuerliche Zuordnung nach § 11 Abs. 1 Satz 2 EStG im Jahr 2021 (wirtschaftliche Zugehörigkeit). Daneben besteht für Einnahmen für eine Nutzungsüber­lassung, die vorab für einen Zeitraum von mehr als fünf Jahren geleistet werden, ein Aufteilungswahlrecht. Es wird durch § 11 Abs. 1 Satz 3 EStG die Möglichkeit eröffnet die Einnahmen auf den Zeitraum der Überlassung aufzuteilen.⁵³ Analog gilt für Zuordnung der Werbungskosten das Kalenderjahr, in dem die Zahlung geleistet wird (§ 11 Abs. 2 Satz 1). In diesen Fällen findet die zuvor genannte „Zehn-Tagesregelung“ ebenfalls An­wendung. Abweichend gilt jedoch gem. § 11 Abs. 2 Satz 3 EStG das Aufteilungsgebot für Werbungskosten, die für einen Zeitraum von mehr als fünf Jahren im Voraus geleistet werden. Ausgenommen von diesem Aufteilungsgebot ist nach Satz 4 ein marktübliches Damnum oder Disagio.^{54 55}

Die ermittelten und festgestellten Einkünfte der Gesellschaft werden grundsätzlich nach der Beteiligungsquote verteilt und den Gesellschaftern entsprechend zugerechnet. Eine anderweitige Gewinnverteilungsabrede, z. B. eine Vorabvergütung für die Verwaltung von Immobilien oder eine disquotale Gewinnverteilung, ist zivilrechtlich möglich. Steuer­rechtlich besteht die Gefahr des Gestaltungsmissbrauchs des § 42 AO, sodass zwingend zu beachten ist, dass für die von der Beteiligungsquote abweichende Gewinnverteilung in jedem Fall außersteuerliche Gründe bestehen.^{56 57 58}

In Bezug auf die Besteuerung sind Personengesellschaften steuerlich transparent (sog. Transparenzprinzip). Die Gesellschafter einer vermögensverwaltenden Personengesell­schaft werden aufgrund der steuerlichen Transparenz so behandelt, als würden sie die Einkünfte unmittelbar erzielen.^{59 60} Folge des Transparenzprinzips ist, dass für ertrag­steuerliche Zwecke das von der Gesellschaft gehaltene Vermögen unmittelbar den Gesellschaftern entsprechend der Beteiligung zugerechnet wird (sog. Bruchteilsbetrach­tung gem. § 39 Abs. 2 Nr. 2 AO).^{61 62}

Auf Ebene der Gesellschafter unterliegen die ermittelten Einkünfte der Einkommen­steuer. Die Höhe der Besteuerung hängt damit maßgeblich vom Steuersatz des Gesell­schafters und von der festgestellten Einkunftsart ab. In Frage kommt neben dem tarifli­chen Einkommensteuersatz auch die Besteuerung nach § 32d EStG mit 25% für Kapi­taleinkünfte zzgl. 5,5% Solidaritätszuschlag.⁶³

Gemäß § 32a Abs. 1 EStG steigt der Steuersatz linear progressiv an und liegt bspw. bei einem zu versteuernden Einkommen von 500.000, - EUR bei rd. 43,76%⁶⁴ im Veranla­gungszeitraum 2022. Der Spitzensteuersatz liegt derzeit bei rd. 47%⁶⁵ und wird, insbe­sondere von den Mandanten, die für eine Beratung dieser Form in Frage kommen, er­reicht.

Wesentliche Unterschiede zwischen den verschiedenen Rechtsformen der Personenge­sellschaften, insbesondere in Bezug auf die steuerrechtliche Gewinnermittlung, gibt es dem Grunde nach nicht. Lediglich kann für eine vermietende vermögensverwaltende KG bzw. GmbH & Co. KG die Verlustverrechnung nach § 15a EStG Anwendung finden. Dementsprechend wird nachfolgendend keine weitere Unterscheidung getroffen.^{66 67 68} Für die Überschusseinkünfte lässt sich dennoch festhalten, dass Abschreibungen auf den Teilwert (niedrigeren Marktwert) grundsätzlich nicht möglich sind. Das heißt, dass bspw. Kursschwankungen von Wertpapieren oder die besondere Wertminderung von Immobilien keine mindernde Wirkung auf die Einkünfte haben, da die Vorschriften der Teilwertabschreibung nach § 6 Abs. 1 Satz 1 EStG nur für Unternehmen gelten, die ihren Gewinn mit einem Betriebsvermögensvergleich nach § 4 Abs. 1 bzw. § 5 Abs. 1 EStG ermitteln.^{69 70}

Investitionen in Immobilien- und Kapitalvermögen

2.3.2 Die vermögensverwaltende GmbH

Alternativ können Investitionen in Immobilien- und Kapitalvermögen im Rahmen einer vermögensverwaltenden GmbH getätigt werden. Die GmbH stellt als juristische Person des privaten Rechts in der Praxis eine der am häufigsten gewählten Rechtsform dar. Dies gilt jedoch oftmals nicht für die Ausgestaltung einer GmbH als Familiengesellschaft.

Die GmbH bringt einige zivilrechtliche Besonderheiten mit sich. Rechtsgrundlage ist das GmbHG nebst HGB. Die Gründung erfolgt zwingend durch Unterzeichnung eines nota­riellen Gesellschaftsvertrags aller Gründungsgesellschafter. Auch die Übertragung von Geschäftsanteilen hat nach § 15 GmbHG notariell zu erfolgen.^{71 72} Vorteilhaft ist, dass die Haftung der Gesellschaft bzw. Gesellschafter sich nach § 13 Abs. 2 GmbHG grundsätz­lich auf das Vermögen der GmbH begrenzt. Aus diesem Grund hat der Gesetzgeber bestimmte Publizitätspflichten eingeführt, sodass z. B. ein verkürzter Jahresabschluss offenzulegen ist. Organisatorisch kann die GmbH als juristische Person nicht eigenstän­dig handeln und wird durch einen (oder mehrere) Geschäftsführer nach § 6 GmbHG vertreten. Die Geschäftsführer vertritt die GmbH nach außen und führt die Geschäfte der GmbH entsprechend den Weisungen der Gesellschafterversammlung unter der Beach­tung von Gesetz und Satzung gemäß § 35 GmbHG.⁷³

Die Gesellschafter bzw. Familienmitglieder können durch die Gesellschafterversamm­lung Beschlüsse im Zusammenhang mit geschäftlichen oder rechtlichen Angelegenhei­ten fassen. Als vermögensverwaltend gilt eine GmbH die als „Immobilienverwaltungs­Objekt-, Holding- oder sonstige Beteiligungsgesellschaft“ ⁷⁴ tätig ist. Der Unternehmens­gegenstand der GmbH ergibt sich in der Regel aus dem Gesellschaftsvertrag. So kann die vermögensverwaltende GmbH auch die Tätigkeit eines Family-Office einnehmen.⁷⁵

Gem. § 13 Abs. 1 GmbHG ist die GmbH rechtsfähig und kann Eigentümerin von Rechten und Grundstücken werden. Somit ist die GmbH auch in der Lage Eigentümerin von Ka­pital- und Immobilienvermögen zu werden. Sämtliches Vermögen, dass eine GmbH er­wirbt, stellt Betriebsvermögen der GmbH dar. Für eine GmbH gibt nur die betriebliche Sphäre, sodass das steuerliche Privatvermögen für die GmbH ausgeschlossen ist. Steu­errechtlich erfolgt die strikte Trennung zwischen der Gesellschafts- und der Gesellschaf­terebene (sog. Trennungsprinzip).^{76 77}

Die vermögensverwaltende GmbH ist ein eigenes Steuersubjekt und nach § 1 Abs. 1

KStG unbeschränkt steuerpflichtig, wenn die Geschäftsleitung oder der Sitz der GmbH im Inland liegt. Bemessungsgrundlage für die Besteuerung ist grundsätzlich nach § 7 Abs. 1 KStG das zu versteuernde Einkommen i. S. v. § 8 KStG.

§ 8 Abs. 1 KStG sieht zunächst vor, dass die Einkünfte nach den Vorschriften des EStG bzw. KStG zu ermitteln sind. Dabei wird jedoch durch § 8 Abs. 2 KStG festgelegt, dass alle Einkünfte als Einkünfte aus Gewerbebetrieb zu behandeln sind.

Ausgangspunkt für die Gewinnermittlung ist die Handelsbilanz. Die GmbH gilt als Han­delsgesellschaft nach § 13 Abs. 3 GmbHG im Sinne des § 6 HGB. Somit finden die Rechnungslegungsvorschriften der §§ 238 - 342a HGB Anwendung. In der Handelsbi­lanz sind alle Vermögensgegenstände auszuweisen, die sich im Eigentum der GmbH befinden. Aufgrund des § 5 Abs. 1 EStG ist die aufgestellte Handelsbilanz und Gewinn- und Verlustrechnung für die Steuerbilanz maßgeblich (Maßgeblichkeitsprinzip). Für die Aufstellung der Steuerbilanz finden die einkommensteuerlichen Vorschriften, wie bspw. § 4 Abs. 5 EStG usw., entsprechend Anwendung. Für die Ermittlung der Körperschafts­teuer erfolgen die körperschaftsteuerlichen Korrekturen u.a. nach §§ 8b, 9, 10 KStG.^{78 79 80} 79 80

Durch die unbeschränkte Steuerpflicht unterliegen sämtliche Wirtschaftsgüter, die sich im Betriebsvermögen der Gesellschaft befinden, der Steuerverstrickung. Kommt es zur Aufdeckung stiller Reserven bzw. zur Übertragung aus dem Betriebsvermögen, hat dies die Besteuerung zur Folge.

Die Körperschaftsteuer beträgt nach § 23 Abs. 1 KStG 15% des zu versteuernden Ein­kommens zzgl. Solidaritätszuschlag in Höhe von 5,5% (Bemessungsgrundlage ist nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 SolZG die Körperschaftsteuer). Die gesamte Körperschaftsteuerbelas­tung auf das zu versteuernde Einkommen beträgt somit 15,825%.^{81 82}

Daneben unterliegen Kapitalgesellschaften kraft Rechtsform der Gewerbesteuer nach § 2 Abs. 2 GewStG, wenn im Inland eine Betriebsstätte unterhalten wird. Für die Ermitt­lung der Gewerbesteuer wird zunächst von dem zu versteuernden Einkommen nach dem KStG gem. § 6 GewStG ausgegangen. Es folgen die gewerbesteuerlichen Hinzu­rechnungen nach § 8 GewStG und Kürzungen nach § 9 GewStG. Im Anschluss werden etwaige Verluste nach § 10a GewStG abgezogen. Ein positiv verbleibender Gewerbeertrag wird auf volle hundert Euro abgerundet, bevor die Multiplikation mit der Steuermesszahl (§ 11 Abs. 2 GewStG) von 3,5% erfolgt, um den Gewerbesteuermess­betrag zu ermitteln. Dieser Messbetrag wird mit dem Hebesatz der jeweiligen Gemeinde multipliziert und liegt bspw. in Bad Oeynhausen für den VZ 2022 bei 432%. Die Gewer­besteuerbelastung würde somit bei 15,12% liegen. Der anzuwendende Mindesthebesatz liegt nach § 16 Abs. 4 Satz 2 GewStG bei 200%. Dies führt zu einer Gewerbesteuerbe­lastung von nur 7%.^{83 84} Für die Ermittlung der Steuerbelastung einer GmbH erfolgt demzufolge eine zweistufige Betrachtung, da zunächst die körperschaftsteuerliche Be­messungsgrundlage ermittelt wird, ehe die gewerbesteuerlichen Korrekturen Anwen­dung finden.

Insgesamt liegt die laufende Ertragsteuerbelastung auf Ebene der Gesellschaft in der Regel bei etwa 31%, wenn die Körperschaft- und Gewerbesteuer miteinbezogen wer­den. Abweichungen sind möglich, sofern Einnahmen bspw. im Rahmen des KStG steu­erfrei gestellt werden oder wenn durch die gewerbesteuerliche Kürzung bzw. Hinzurech­nung die Bemessungsgrundlage angepasst wird. Die Untersuchung, ob körper- oder ge­werbesteuerlich Immobilien- oder Kapitalvermögen privilegiert behandelt werden, erfolgt in den folgenden Kapiteln.

Eine weitere Steuerbelastung tritt ein, wenn Gewinne (offen oder verdeckt) an die Ge­sellschafter ausgeschüttet werden. Von dem Ausschüttungsbetrag wird die Abgeltungs­teuer in Höhe von 25% zzgl. 5,5% Solidaritätszuschlag einbehalten, d.h. in der Summe 26,375%.⁸⁵ Nach Abzug der Kapitalertragsteuer werden somit 73,625% an die Gesell­schafter ausgezahlt. Nach Abzug der Steuer auf Ebene der Gesellschaft, können rd. 70% des ursprünglichen Gewinns ausgeschüttet werden, sodass tatsächlich etwa 52% des steuerlichen Gewinns den Gesellschaftern einer GmbH zufließt.⁸⁶

Wesentliche Bedeutung für die Reduzierung der Bemessungsgrundlage bzw. der Steu­erbelastung haben Steuerfreistellungen nach dem KStG und dem GewStG.

3 Besteuerung der Einkünfte aus Immobilien- und Kapitalvermögen einer vermögensverwaltenden Personengesellschaft

Da das Vermögen der vermögensverwaltenden Personengesellschaft als steuerliches Privatvermögen gilt, kommen zunächst die Überschusseinkunftsarten in Betracht. Für die jeweiligen Einkünfte aus Investitionen in Kapital- und Immobilienvermögen gelten sowohl für die Besteuerungshöhe als auch für die Einkünfteermittlung unterschiedliche Vorschriften. Wegen der steuerlichen Transparenz werden die festgestellten Einkünfte auf Ebene der Gesellschafter so behandelt, als würden diese die Einkünfte direkt erzie­len.^{87 88}

An erster Stelle erfolgt die Prüfung der Einkunftsart, da im Privatvermögen unterschied­liche Einkunftsarten eine abweichende Besteuerung zur Folge haben können. In Frage kommen Einkünfte aus Gewerbebetrieb aus der Veräußerung von Anteilen an Kapital­gesellschaften (§ 17 EStG), und, im Rahmen der Überschusseinkünfte, Einkünfte aus Kapitalvermögen (§ 20 EStG), aus Vermietung und Verpachtung (§ 21 EStG) sowie aus sonstigen Einkünften (§ 22 EStG).⁸⁹ Die Abgrenzung, welche Einkünfte die vermögens­verwaltende Personengesellschaft respektive die Gesellschafter verwirklichen, ist unab­dingbar, da diese die anschließende Ermittlung der Höhe der Einkünfte bestimmen. Die jeweiligen Einkunftsarten lassen unterschiedliche Ermittlungsvorschriften zu.

Nach der Bestimmung der Einkunftsart gilt es zu prüfen, ob es einkunftsspezifische Be­sonderheiten gibt, die für die Ermittlung der Besteuerung notwendig sind. Im Rahmen dieser Ausarbeitung wird zwischen Investitionen in Kapital- und Immobilienvermögen unterschieden, sodass nur diese Einkunftsarten untersucht werden.

Zu beachten ist, dass die im nachfolgenden dargestellten Besteuerungsfolgen aus den Veräußerungen gegebenenfalls wegen der Bruchteilsbetrachtung auch eintreten kön­nen, wenn ein Gesellschafter entgeltlich ausscheidet bzw. eintritt oder Anteile an der vermögensverwaltenden Gesellschaft übertragen werden.

3.1 Einkünfte aus Kapitalvermögen

Wesentliche Bedeutung für Investitionen in Kapitalvermögen haben die Einkünfte aus Kapitalvermögen nach § 20 EStG. Die Subsumtion der Einkünfte unter § 20 EStG erfolgt, aufgrund der Subsidiarität, nach § 20 Abs. 8 EStG nachrangig, und somit nur nach § 20 EStG, wenn die Einkünfte nicht nach §§ 13, 15, 17, 18, 21 oder 22 EStG qualifiziert werden.^{90 91}

§ 20 EStG findet Anwendung, wenn im Rahmen der privaten Vermögensverwaltung die Tatbestandsmerkmale erfüllt werden. Für die vermögensverwaltende Personengesell­schaft, die als gemeinschaftliche Verbundenheit Einkünfte im Sinne des § 20 EStG er­zielt, sind die Einkünfte auf Ebene der Gesellschaft zu ermitteln und den Gesellschaftern zuzurechnen (transparente Besteuerung). Besteuert werden die Erträge, die sich aus der Nutzung von privatem Geldvermögen aus bestimmten Anlageformen ergeben. Dem­entsprechend enthält § 20 EStG sowohl die Bestimmung des Gegenstands der Besteu­erung als auch die Ermittlung der Bemessungsgrundlage, die für die Besteuerung An­wendung findet. Eine wesentliche Besonderheit für den anzuwendenden Steuersatz er­folgt durch § 32d EStG.^{92 93 94 95}

Für den Zeitpunkt der Versteuerung der Einkünfte aus Kapitalvermögen gilt § 11 EStG mit der Wirkung, dass es grundsätzlich auf den tatsächlichen Zahlungszeitpunkt an­kommt. Der Empfänger muss über den Leistungsgegenstand wirtschaftlich verfügen.^{96 97 98} 97 98

Die Einkünfte ermitteln sich grundsätzlich nach § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 EStG indem von den Einnahmen die Werbungskosten abgezogen werden. Von den Einkünften aus Ka­pitalvermögen ist jedoch, anders als bei den übrigen Überschusseinkunftsarten, durch §§ 2 Abs. 2 Satz 2 EStG i. V. m. 20 Abs. 9 EStG grundsätzlich der tatsächliche Wer­bungskostenabzug ausgeschlossen. Der Steuerpflichtige kann derzeit den „Sparer­Pauschbetrag“ in Höhe von 801 EUR pro Kalenderjahr von den ermittelten Einkünften abziehen, höchstens in Höhe der Einkünfte.^{99 100}

Ausgenommen vom Werbungskostenabzug sind „pauschale Vermögensverwaltungs­entgelte“. Ein pauschales Vermögensverwaltungsentgelt, auch „all-in-fee“ genannt, wird durch Kreditinstitute und Vermögensverwaltern dem Kunden für die Vermögensverwal­tung im Rahmen eines Vertrags für erbrachten Leistungen pauschal in Rechnung ge­stellt. Umfasst werden, neben den Depotverwaltungsgebühren, auch Transaktionsent­gelte. Da im Rahmen einer Pauschale die Einzelzuordnung nicht möglich ist, sind bis zu 50% dieser Kosten steuerlich zu berücksichtigen.^{101 102 103 104 105}

Bemerkenswert sind zudem die materiell- und verfahrensrechtlichen Regelungen zur Verlustverrechnung. Verluste aus Kapitalvermögen dürfen nach § 20 Abs. 6 Satz 1 EStG nicht mit anderen Einkünften verrechnet werden und dürften auch nicht in den vorherigen Veranlagungszeitraum zurückgetragen werden. Insbesondere dürfen nach Satz 4 Ver­luste aus der Veräußerung von Anteilen an Kapitalgesellschaften i. S. d. § 20 Abs. 2 Nr. 1 EStG (bspw. Aktien) nur mit gleichartigen Gewinnen verrechnet werden (besonderer Verlustverrechnungskreis). Ebenfalls gilt dies für Verluste aus Termin- und Optionsge­schäften, welche nur bis zu einem Betrag von 20 TEUR im Jahr mit entsprechenden Gewinnen und Erträgen aus dem sog. Stillhaltergeschäften ausgeglichen werden dürfen. Der übersteigende Verlustbetrag ist mit Maßgabe der Verrechenbarkeit von max. 20 TEUR pro Jahr vorzutragen. Die Verluste aus Kapitalvermögen werden nach § 10d Abs. 4 EStG gesondert festgestellt. Eine weitere Besonderheit gilt für Verluste durch den Aus­fall von Kapitalanlagen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG oder dem Ausbuchen wert­loser Wirtschaftsgüter i. S. d. § 20 Abs. 1 EStG im Privatvermögen. Diese dürfen bis zu einem Betrag von 20 TEUR mit allen positiven Einkünften aus Kapitalvermögen verrech­net werden.^{106 107 108 109 110}

Für die Ermittlung der Einkünfte aus Kapitalvermögen ist die Unterscheidung zwischen laufenden Einkünften und Veräußerungseinkünften notwendig.

3.1.1 Laufende Kapitalerträge nach § 20 Abs. 1 EStG und die Option

Für die laufenden Einkünfte aus Kapitalvermögen haben vor allem die Beteiligungsbe­züge bzw. Gewinnanteile aus Kapitalgesellschaften nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG Bedeu­tung; in Frage kommen daher offene und verdeckte Gewinnausschüttungen.

Offene Ausschüttungen sind Dividenden, die eine Gesellschaft an seinen Gesellschafter auszahlt. Die Einnahmen müssen durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst sein, so­dass die Anteilseigner bezugsberechtigt sind. Für den maßgeblichen Besteuerungszeit­punkt ist der Zufluss (§ 11 EStG) des Gewinnanteils bei der Gesellschaft entscheidend.

Als verdeckte Gewinnausschüttungen gelten Zuwendungen von Vermögensvorteilen an einen Gesellschafter (oder an eine nahe stehende Person) aufgrund des Gesellschaf­terverhältnisses, außerhalb der gesellschaftsrechtlichen Gewinnverteilung, die zu einer verhinderten Vermögensmehrung oder Vermögensminderung führen und den Steuerbi­lanzgewinn beeinflussen. Die Zuwendung erfolgt außerhalb der gesellschaftsrechtlichen Gewinnverteilung, wenn ein gesellschaftsrechtlich entsprechender Gewinnverteilungs­beschluss fehlt. Eine verdeckte Gewinnausschüttung ist insbesondere anzunehmen, wenn ein ordentlicher Kaufmann und gewissenhafter Geschäftsführer diesen Vorteil ei­nem Nichtgesellschafter nicht zugewandt hätte.^{111 112 113}

Ob es sich um eine offene oder verdeckte Gewinnausschüttung handelt, ist für die Be­steuerung zunächst unbeachtlich, da im Rahmen des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG nicht diffe­renziert wird. Besondere Bedeutung gewinnt jedoch die Behandlung der verdeckten Ge­winnausschüttung auf Ebene der Gesellschaft bei der Bestimmung des maßgeblichen Steuertarifs nach § 32d EStG (Korrespondenzregelung).

Der Abzug etwaiger Werbungskosten ist für die laufenden Einkünfte grundsätzlich aus­geschlossen. Für die laufenden Einkünfte heißt somit dem Grunde nach, dass die Ein­nahmen zugleich die Einkünfte nach § 20 Abs. 1 EStG darstellen, unbeachtet der Be­rücksichtigung des Sparerpauschbetrags.¹¹⁴

Regelmäßig werden nach derzeit geltender Rechtslage die Einkünfte aus Kapitalvermö­gen nach § 32d Abs. 1 Satz 1 EStG mit 25% zzgl. 5,5% Solidaritätszuschlag besteuert (sog. Abgeltungsteuer/Kapitalertragsteuer). Im Regelfall verbleiben von den laufenden Einkünften ein versteuerter Nettoauszahlungsbetrag von rd. 74%.^{115 116 117}

Die Einkünfte gelten nach § 43 Abs. 5 EStG als abgegolten, wenn § 32d Abs. 2 EStG keine Anwendung findet und die Kapitalertragsteuer (§§ 43, 43a EStG) bei der Auszah­lung der Kapitalerträge einbehalten worden ist. In diesen Fällen werden für die Berech­nung des zu versteuernden Einkommens die Einkünfte aus Kapitalvermögen nicht ein­bezogen und erhöhen das Einkommen somit nicht.¹¹⁸

Sofern der Steuerpflichtige kirchensteuerpflichtig ist, weicht die Steuerbelastung gering­fügig ab. Ausnahmen vom Abgeltungsteuersatz, die eine Besteuerung nach dem allge­meinen Steuertarif zur Folge haben, sind durch § 32d Abs. 2 EStG geregelt.¹¹⁹

Damit der Steuersatz von 25% für die verdeckte Gewinnausschüttung nach § 32d Abs. 1 EStG Anwendung findet, darf die verdeckte Gewinnausschüttung das Einkommen der Körperschaft nach § 32d Abs. 2 Nr. 4 1. Halbsatz EStG nicht gemindert haben.^{120 121 122} Erfolgte keine Hinzurechnung auf Ebene der ausschüttenden Gesellschaft, wird die Be­steuerung bei dem Gesellschafter zum Regeltarif, d.h. möglicherweise mit rd. 45% durchgeführt.

Von dieser grundlegenden Besteuerung regelt § 32d Abs. 2 EStG weitere Ausnahmen, in denen die tarifliche Einkommensteuer zur Anwendung kommt. Zu einem Teil handelt es sich um Wahlrechte, die im Rahmen eines Antrags in der Steuererklärung ausgeübt werden können, und zum anderen Teil um feststehende Ausnahmen. Die Einschränkung des § 32d Abs. 2 EStG soll der missbräuchlichen Steuergestaltung entgegenwirken.¹²³

§ 32d Abs. 2 Nr. 3 EStG sieht für Einkünfte aus Beteiligungsbezügen nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 EStG vor, dass auf Antrag die Einkünfte der tariflichen Einkommensteuer unterliegen. Dieser Antrag kann jedoch nur von Steuerpflichtigen gestellt werden, die mit mindestens 25% an der Kapitalgesellschaft beteiligt sind oder mindestens 1% beteiligt sind und durch eine berufliche Tätigkeit maßgeblichen unternehmerischen Einfluss neh­men können.

[...]

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¹ Vgl. Statista (2022), Entwicklung des DAX in den Jahren 1987 bis 2021.

² Vgl. Statista (2021), Immobilienvermögen der privaten Haushalte in Deutschland von 1999 bis 2020.

³ Vgl. BFH-Urteil v. 13.11.2007 - VIII R 36/05.

⁴ Vgl. Brandis/Heuermann/Ratschow (2021), EStG § 20 Rn. 2ff..

⁵ Vgl. Kanzler/Kraft/Bäuml/Kempf (2021), EStG § 20 Rz. 2.

⁶ Vgl. Brandis/Heuermann/Ratschow (2021), EStG § 20 Rn. 2.

⁷ Vgl. Brandis/Heuermann/Ratschow (2021), EStG § 20 Rn. 351.

⁸ Vgl. Kanzler/Kraft/Bäuml/Kempf (2022), EStG § 20 Rz. 210ff..

⁹ Vgl. Levedag (2021, EStG § 20 Rn. 1

¹⁰ Vgl. Levedag (2021), EStG § 20 Rn. 14.

¹¹ Vgl. Lindauer (2016), S. 1f..

¹² Vgl. Fritzsche (2020), BGB § 90 Rn. 12.

¹³ Vgl. Stresemann (2021), BGB § 90 Rn. 12-13.

¹⁴ Vgl. Zantopp (2020), Rz. 7.

¹⁵ Vgl. R 4.2 EStR.

¹⁶ Vgl. Kapitel 3.2.1 sowie 4.1.2.

¹⁷ Vgl. BFH-Urteil v. 21.7.2020 - IX R 26/19.

¹⁸ Vgl. Langenkämper (2021), NWB GAAAF-06370.

¹⁹ Vgl. H 7.3 EStH - Kaufpreisaufteilung.

²⁰ Vgl. Jacoby/Geiling (2020), S. 481ff..

²¹ Vgl. Zantopp (2020), Rz. 10ff..

²² Vgl. Schubert/Andrejewski (2020), HGB § 253 Rn. 402.

²³ Vgl. Brandis/Heuermann/Schallmoser (2021), EStG § 7 Rn. 457-459.

²⁴ Vgl. Brandis/Heuermann/Riehl (2021), EStG § 7b Rn. 1ff..

²⁵ Vgl. Pelka/Rohde (2021), Z. Tabellen, Rn. 4.

²⁶ Vgl. Brandis/Heuermann/Riehl (2021), EStG § 7b Rn. 1ff..

²⁷ Vgl. Kulosa (2021), EStG § 7b Rn. 1.

²⁸ Vgl. Dorn/Niesmann/Alpen (2020), S. 24.

²⁹ Vgl. Demuth/Butenberg/Schubert (2019), S. 27.

³⁰ Vgl. Vosseler/Regierer (2018), S. 435.

³¹ Vgl. Demuth/Butenberg/Schubert (2019), S. 27.

³² Vgl. Vosseler/Regierer (2018), S. 434f..

³³ Vgl. Schäfer (2020), BGB § 705 Rn. 73.

³⁴ Vgl. Gehrmann (2021), Familiengesellschaft .

³⁵ Die gewerbliche „Entprägung‘ kann durch die Berufung des Kommanditisten zur Geschäftsberufung er­ folgen.

³⁶ Vgl. Müller (2019), § 1 Rn. 127.

³⁷ Zu den Folgen vgl. Kapitel 3.2.3 gewerblicher Grundstückshandel.

³⁸ Vgl. BFH-Urteil v. 21.08.1990 - VIII R 271/84.

³⁹ Vgl. Roning (2021), Vermögensverwaltung, 5. Wertpapiere.

⁴⁰ Vgl. R 15.7 Abs. 1 EStR.

⁴¹ Tritt nicht ein, wenn die gewerblichen Umsätze weniger als 3% der Gesamtumsätze und den Betrag von 24.500,00 EUR nicht überschreiten. Vgl. H 15.8 Abs. 5 EStH - Bagatellgrenze.

⁴² Vgl. Kahle (2020) § 7 Rn. 287.

⁴³ Die Untersuchung der Besteuerung erfolgt in Kapitel 3.1 sowie 3.2.

⁴⁴ Vgl. Brandis/Heuermann/Drüen (2021), EStG § 4 Rn. 386.

⁴⁵ Vgl. Kahle (2020), § 7 Rn. 308.

⁴⁶ Vgl. Brandis/Heuermann/Bode (2021), EStG § 15 Rn. 450-451.

⁴⁷ Vgl. Kahle (2020), § 7 Rn. 286.

⁴⁸ Vgl. Milatz/Sax (2017), S. 141.

⁴⁹ Ausgenommen davon sind Einkünfte nach § 17 EStG. Vgl. Kapitel 3.1.2.

⁵⁰ Vgl. Kahle (2020), § 7 Rn. 305.

⁵¹ Vgl. Klein/Rätke (2020), AO § 140 Rn. 10.

⁵² Vgl. FG München v. 7.3.2018 - 13 K 1029/16.

⁵³ Vgl. BMF-Schreiben v. 15.12.2005 - IV C 3 - S 2253 a - 19/05.

⁵⁴ Vgl. Langenkämper (2021), NWB YAAAB-05702, IV Nr. 3.

⁵⁵ Vgl. Brandis/Heuermann/Martini (2021), EStG § 11 Rn. 71, 72.

⁵⁶ Vgl. Vosseler/Regierer (2018), S. 434

⁵⁷ Vgl. BMF-Schreiben v. 17.12.2013 - IV C 1 - S 1980-1/08/10007.

⁵⁸ Vgl. Kahle (2020), § 7 Rn. 306.

⁵⁹ Vgl. Brandis/Heuermann/Mann (2021), § 18 Rn. 22.

⁶⁰ Vgl. Demuth (2021), S. 2586.

⁶¹ Vgl. Zugmaier/Nöcker/Weiss (2021), § 39 AO Rz. 4, Rz. 88.

⁶² Vgl. BFH-Urteil v. 2.4.2008 - IX R 18/06.

⁶³ Aus Wesentlichkeitsgründen wird auf die Kirchensteuer nicht eingegangen.

⁶⁴ Nach § 32a Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 EStG: 45% x 500.000,00 EUR - 17.602,28 EUR » 207.397,00 zzgl. 5,5% Solidaritätszuschlag in Höhe von 11.406,83 EUR = 218.803,83 EUR.

⁶⁵ Nach § 32a Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 EStG: 45% x 10.000.000,00 EUR - 17.602,28 EUR » 4.482.398,00 zzgl. 5,5% Solidaritätszuschlag in Höhe von rd. 246.531, - EUR = 4.728.930, - EUR (rd. 47%).

⁶⁶ Vgl. BFH-Urteil v. 2.9.2014 - IX R 52/13.

⁶⁷ Vgl. Grözinger (2020), NWB BAAAE-64304.

⁶⁸ Vgl. § 21 Abs. 1 Satz 2 EStG.

⁶⁹ Vgl. Maier (2021), Rn. 1.

⁷⁰ Vgl. Brandis/Heuermann/Ratschow (2021), EStG § 20 Rn. 58-59.

⁷¹ Vgl. Demuth/Butenberg/Schubert (2019), S. 33.

⁷² Vgl. Noack/Servatius/Haas/Servatius (2022), GmbHG § 2 Rn. 53.

⁷³ Vgl. Demuth/Butenberg/Schubert (2019), S. 33.

⁷⁴ Vgl. Korintenberg/Tiedtke (2022), GNotKG § 54 Rn. 9 Satz 3.

⁷⁵ Vgl. Rennar (2021), S. 397.

⁷⁶ Vgl. Lüdicke/Sistermann (2018), § 2 Rn. 2-3.

⁷⁷ Vgl. Merkt (2021), HGB § 246 Rn. 24.

⁷⁸ Vgl. im Einzelnen vgl. R 8.1 KStR.

⁷⁹ Vgl. Fehrenbacher (2020), HGB § 325 Rn. 6ff..

⁸⁰ Vgl. R 7.1 Abs. 1 KStR.

⁸¹ 15% Körperschaftsteuer zzgl. 5,5% Solidaritätszuschlag auf die Körperschaftsteuer = 15,825%.

⁸² Vgl. Lüdicke/Sistermann (2018), § 2 Rn. 4ff..

⁸³ Vgl. Lüdicke/Sistermann (2018), § 2 Rn. 47.

⁸⁴ 3,5% x 432% = 15,12%.

⁸⁵ Ohne Betrachtung etwaiger Kirchensteuer.

⁸⁶ Vgl. Peter/Sola/Moos (2022), S. 167f..

⁸⁷ Vgl. Brandis/Heuermann/Mann (2021), § 18 Rn. 22, 23.

⁸⁸ Vgl. Milatz/Sax (2017), S. 141.

⁸⁹ Vgl. Kahle (2020), § 7 Rn. 286ff..

⁹⁰ Vgl. Kanzler/Kraft/Bäuml/Kempf (2021), EStG § 20 Rz. 455f..

⁹¹ Vgl. Brandis/Heuermann/Ratschow (2021), EStG § 20 Rn. 10, 477ff..

⁹² Vgl. Brandis/Heuermann/Ratschow (2021), EStG § 20 Rn. 2, 4, 8-10 u. 56.

⁹³ Vgl. Kanzler/Kraft/Bäuml/Kempf (2021), EStG § 20 Rz. 1.

⁹⁴ Vgl. BMF-Schreiben v. 18.1.2016 - IV C 1 - S 2252/08/10004 :017, Rz. 72.

⁹⁵ Vgl. Levedag (2021), EStG § 20 Rn. 8.

⁹⁶ Vgl. Levedag (2021), EStG § 20 Rn. 22.

⁹⁷ Vgl. Brandis/Heuermann/Ratschow (2021), EStG § 20 Rn. 38.

⁹⁸ Vgl. H 20.2 EStH - Zufluss bei Gewinnausschüttungen.

⁹⁹ Vgl. Kanzler/Kraft/Bäuml/Quilitzsch (2021), EStG § 43 Rz. 471.

¹⁰⁰ Vgl. Levedag (2021), EStG § 20 Rn. 264ff..

¹⁰¹ Vgl. BMF-Schreiben v. 18.1.2016 - IV C 1 - S 2252/08/10004 :017, Rz. 93.

¹⁰² Vgl. Brandis/Heuermann/Ratschow (2021), EStG § 20 Rn. 420.

¹⁰³ Vgl. Kanzler/Kraft/Bäuml/Kempf (2021), EStG § 20 Rz. 276.

¹⁰⁴ Vgl. Levedag (2021), EStG § 20 Rn. 267.

¹⁰⁵ Vgl. H 20.1 EStH - Werbungskostenabzugsverbot nach § 20 Abs. 9 EStG.

¹⁰⁶ Vgl. Brandis/Heuermann/Ratschow (2021), EStG § 20 Rn. 464.

¹⁰⁷ Vgl. Kanzler/Kraft/Bäuml/Kempf (2022), EStG § 20 Rz. 412.

¹⁰⁸ Vgl. Brandis/Heuermann/Ratschow (2021), EStG § 20 Rn. 469a.

¹⁰⁹ Vgl. Kanzler/Kraft/Bäuml/Kempf (2022), EStG § 20 Rz. 414-415.

¹¹⁰ Vgl. Brandis/Heuermann/Ratschow (2021), EStG § 20 Rn. 469b-469d.

¹¹¹ Vgl. Levedag (2021), EStG § 20 Rn. 28.

¹¹² Vgl. R 8.5 KStR.

¹¹³ Vgl. Kanzler/Kraft/Bäuml/Kempf (2021), EStG § 20 Rz. 42.

¹¹⁴ Vgl. Ausführungen in 3.1.

¹¹⁵ Vgl. Kanzler/Kraft/Bäuml/Egner/Gries (2021), EStG § 32d Rz. 6.

¹¹⁶ Vgl. Brandis/Heuermann/Werth (2021), EStG § 32d Rn. 60-62

¹¹⁷ Vgl. Brandis/Heuermann/Ratschow (2021), EStG § 20 Rn. 55.

¹¹⁸ Vgl. Kanzler/Kraft/Bäuml/Quilitzsch (2021), EStG § 43 Rz. 97.

¹¹⁹ Vgl. Brandis/Heuermann/Ratschow (2021), EStG § 20 Rn. 55.

¹²⁰ Vgl. Kanzler/Kraft/Bäuml/Kempf (2021), EStG § 20 Rz. 43

¹²¹ Vgl. Brandis/Heuermann/Werth (2021), EStG § 32d Rn. 95, 96.

¹²² Vgl. Levedag (2021), EStG § 20 Rn. 34.

¹²³ Vgl. Kanzler/Kraft/Bäuml/Gries (2021), EStG § 32d Rz. 7.