Die Berufung auf den Höheren Befehl bei Kriegsverbrechen in internationalen bewaffneten Konflikten

Inhaltsverzeichnis

A. Einleitung

B. Gang der Untersuchung

C. Die Kriegsverbrechen. .
1. Die historische Entwicklung des Kriegsrechts bis 1945
2. Das Kriegsvölkerrecht nach 1945.
3. Kriegsverbrechen vor dem ad-hoc Tribunalen für Jugoslawien und vor dem Ständigen Internationalen Strafgerichtshof
4. Abgrenzung zu anderen Völkerrechtsdelikten
a) Das Verbrechen der Aggression
b) Völkermord
c) Verbrechen gegen die Menschheit
5. Die individuelle Strafbarkeit für Kriegsverbrechen.

D. Die Berufung auf den höheren Befehl
1. Allgemeine Überlegungen.
2. Völkerrechtliche Lehrmeinungen
a) Act of State Doctrine.
b) Theorie des Respondeat Superior
c) Theorie der Absolute Liability
d) Theorien der conditional liability
aa) Theorie des Manifest Illegality Principle
bb) Theorie des Personal Knowledge Principle
e) Theorie des Mens Rea Principle
3. Völkervertragsrecht
a) Nach dem Ersten Weltkrieg.22
b) Nach dem Zweiten Weltkrieg
c) Die Genfer Konventionen.
d) Die Tribunale für Ruanda und Jugoslawien
e) Der Ständige Internationale Strafgerichtshof
4. Völkergewohnheitsrecht.. .
5. Die von den Kulturvölkern anerkannten allgemeinen Rechtsgrundsätze
6. Völkerrechtliche Judikatur
a) Die Urteile des Reichsgerichts
b) Die Nürnberger Prozesse
c) Die Prozesse von Tokyo
d) Die Nürnberger Nachfolgeprozesse
e) Kriegsverbrecherprozesse vor deutschen Gerichten
f) Sonstige Kriegsverbrecherprozese
g) Der Erdemovic-Prozess vor dem Jugoslawien-Tribunal

E. Schlussfolgerung.

Literaturverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

A. Einleitung

Seit mehr als 50 Jahren herrscht in weiten Teilen Europas Frieden. Mit dem Prozess der europäischen Integration der zur EU führte, wurde eine Ordnung des Friedens und der Sicherheit in Europa erricht. Dieser Integrationsprozess, der mit dem Entzug der einzelstaatlichen Verfügungsgewalt über kriegswichtige Industrien begann, begründete eine Gemeinschaft, in der auf Grund einer engen ökonomischen, sozialen, rechtlichen und kulturellen Verzahnung Kriege zwischen den Mitgliedsstaaten als höchst unwahrscheinlich erscheinen.^[1]

Doch in weiten Teilen der Welt bestimmen bewaffnete Konflikte weiterhin das Leben von Millionen Menschen. In Afrika ist zwar mit dem Ende der Konfrontation zwischen den USA und der UdSSR das Zeitalter der Stellvertreterkriege der beiden Großmächte beendet, dafür werden neue Kriege konventioneller Art, wie z.B. zwischen Äthiopien und Eritrea geführt, andererseits versinkt Schwarzafrika, insbesondere der Kongo und die Region der Großen Seen in blutigen Auseinandersetzungen, in denen die Grenze zwischen internationalen und innerstaatlichen bewaffneten Auseinandersetzungen verschwimmt. In Asien stehen sich mit Indien und Pakistan zwei Nuklearmächte gegenüber, die in der Vergangenheit zweimal Krieg gegeneinander führten und heute immer noch am Rande einer militärischen Auseinandersetzung stehen. Der erstmalig ausgerufene Bündnisfall der NATO als Antwort auf die Anschläge vom 11. September 2001, die Konfrontation zwischen Marokko und Spanien um die Insel Laila/Perejil machen deutlich, dass auch die europäischen Staaten in Zukunft in bewaffnete Konflikte involviert sein können.

Der Schutz von Menschenleben und Sachwerten, den das humanitäre Völkerrecht gewähren soll, muss in Zukunft verstärkt durchgesetzt werden. Die Verfolgung und Bestrafung von Kriegsverbrechen ist somit eine dringende Notwendigkeit unserer Zeit.

Mit Errichtung der ad-hoc Tribunale der UNO für Jugoslawien und Ruanda begann eine neue Epoche der strafrechtlichen Verfolgung von Verstößen gegen das Völkerrecht. Die Errichtung des internationalen Strafgerichtshofes, die vielen Juristen noch vor kurzer Zeit als unmöglich galt^[2] stellt eine enorme Weiterentwicklung des Völkerstrafrechts dar. Das Problem des Handelns auf Befehl als eines der wichtigsten und juristischen Probleme bei der strafrechtlichen Verfolgung von Kriegsverbrechern wird wahrscheinlich im Völkerrecht eine Bedeutung haben, wie seit den Kriegsverbrecherprozessen nach dem Zweiten Weltkrieg nicht mehr. Ziel dieser Arbeit ist es zu untersuchen welche, rechtliche Wirkung die Berufung auf höheren Befehl in Verfahren wegen Kriegsverbrechen in internationalen bewaffneten Konflikten hat.

B. Gang der Untersuchung

Im ersten Teil der Arbeit soll die Entstehung jenes Teils des geltenden Völkerrechtes, nach dem bestimmte Handlungen als Kriegsverbrechen qualifiziert werden, skizziert werden. Dabei liegt das Augenmerk auf der Entwicklung einer Rechtsordnung, die Handlungen im Zustand des Krieges, bzw. des internationalen bewaffneten Konflikts reglementiert und den Rechtsgütern, die durch diese Rechtsordnung geschützt werden. Daran schließt die Erörterung der Grundlagen der individuellen Strafbarkeit für Verstöße gegen Kriegsrecht an. Anschließend soll im dritten Teil der Arbeit untersucht werden, wie sich die Berufung auf den höheren Befehl in völkerstrafrechtlichen Verfahren wegen Kriegsverbrechen in internationalen bewaffneten Konflikten auswirkt. Da das Völkerstrafrecht die Gesamtheit der Normen strafrechtlicher Natur ist, die dem Völkerrecht angehören^[3], wird in diesem Teil zu untersuchen sein, welche Regelungen des Problems des Handelns auf Befehl das Völkerrecht enthält.

C. Die Kriegsverbrechen

1. Die historische Entwicklung des Kriegsrechts bis 1945

Versuche, Regeln für die Austragung bewaffneter Konflikte aufzustellen, lassen sich schon in frühen Hochkulturen nachweisen.^[4] Der Streit, ob es eine seit der Antike, insbesondere seit der Blüte der griechischen Stadtstaaten ununterbrochene Völkerrechtstradition bis in unsere Tage gibt^[5] oder ob es ein Völkerrecht erst mit dem Entstehen moderner Staaten gibt^[6] kann und soll hier nicht entschieden werden. Unbestritten ist jedoch, dass die Begründer des modernen Völkerrechts auf Ideen der Antike zurückgriffen.^[7] Da aber das Handeln auf Befehl als juristisches Problem historisch erst ab dem Moment eine Rolle spielen kann, da Staatsbürger, eingebunden in feste militärische Hierarchien Kriege führen und nicht mehr Untertanen absoluter Fürsten sind, soll die Untersuchung die Antike, das Mittelalter und die frühe Neuzeit außer Acht lassen und mit der Wende vom 19. zum 20 Jahrhundert beginnen.

Die Lehre vom gerechten Krieg, welche im Europa des Mittelalters vertreten wurde, ließ den siegreich geführten Krieg als Rechtfertigungsgrund für alle im Krieg begangenen Handlungen zu.^[8] Mit dem freien Kriegsführungsrecht aller Staaten, welches vom 17. Jahrhundert bis zum ersten Weltkrieg galt, verlangte die Frage nach der Beachtung von Kriegsrecht und Kriegsgebräuchen Aufmerksamkeit von Politikern, Militärs und Juristen. Kriegsrecht war im 19. Jahrhundert Völkergewohnheitsrecht.^[9] 1864 wurde in Genf die „Konvention zur Verbesserung des Loses der verwundeten Soldaten der Armeen im Felde“ unterzeichnet. 1899 unterzeichneten in Den Haag 24 Staaten das „Abkommen betreffend die Gesetze und Gebräuche des Landkrieges“. Seit dieser Zeit ist die Entwicklung des humanitären Völkerrechts mit diesen beiden Städten verbunden. Es wird vom Haager und Genfer Recht gesprochen. Schließlich wurde die wichtigste Kodifikation des Kriegsrechtes vor dem zweiten Weltkrieg als Resultat der zweiten Haager Friedenskonvention von 1907 durchgeführt. Die als Anhang zum IV. Haager Abkommen angenommene Haager Landkriegsordnung ist noch heute wichtige Grundlage des in zwischenstaatlichen bewaffneten Auseinandersetzungen geltenden Völkerrechts.

Der Erste Weltkrieg erzeugte auf Seiten der Entente das Bedürfnis nach der Abstrafung von Kriegsverbrechern. Im Versailler Vertrag wurden 22 Kriegsverbrechen kodifiziert. Die Verfahren gegen die deutschen Kriegsverbrecher des Ersten Weltkrieges wurden aufgrund der innenpolitischen Lage in Deutschland an das Reichsgericht zu Leipzig übertragen, wo ab 1921 die Prozesse stattfanden.^[10] Die Prozessführung vor dem Reichsgericht wurde, abgesehen von Großbritannien, von fast allen Kriegsgegnern Deutschlands scharf kritisiert.^[11] In den Prozessen vor dem Reichsgericht wurde auch die Frage des Handelns auf Befehl aufgeworfen. Die Berufung auf den höheren Befehl durch die Angeklagten wurde vom Reichsgericht, aus Sicht der Kritiker der Verfahren ungerechtfertigter Weise, zugunsten der Angeklagten gewertet, wenn der Befehl nicht offensichtlich rechtswidrig war.^[12]

2. Das Kriegsvölkerrecht nach 1945

Schon während des Zweiten Weltkrieges forderten die Regierungen der vom Deutschen Reich überfallenen Staaten die Bestrafung der Kriegsverbrecher. 1942 verabschiedeten die Vertreter von neun Exilregierungen in London die Erklärung von St. James, mit der die Signatarstaaten es zu einem ihrer Hauptkriegsziele erklärten, die deutschen Kriegsverbrecher in einem Gerichtsverfahren abzuurteilen und zu bestrafen.^[13] Damit begann die Vorbereitung der nach dem Zweiten Weltkrieg durchzuführenden Kriegsverbrecherprozesse. Das Statut des schließlich in Nürnberg tagenden Internationalen Militärtribunals (IMT-Statut) definierte in Art. 6 lit. b, welche Verbrechen als Kriegsverbrechen von diesem Gericht geahndet werden sollten, nämlich alle Verletzungen der Kriegsgesetze und Kriegsgebräuche. Daran schloss sich eine beispielhafte, nicht abschließende Aufzählung von Handlungen, die als Kriegsverbrechen zu werten sind, an. Doch die Definition eines Kriegsverbrechens durch enumerative Aufzählung ist problematisch, weil so technische Veränderungen der Kriegsführung oftmals nicht berücksichtigt werden.^[14] Deshalb wurden in den Genfer Konventionen von 1949 schwere Verletzungen des humanitären Völkerrechts als Kernbestand der Kriegsverbrechen definiert.

Das klassische Völkerrecht hatte für die Anwendung des Kriegsrechtes immer das Bestehen eines Kriegszustandes vorausgesetzt.^[15] Das Völkerrecht entwickelte sich nach dem Zweiten Weltkrieg dahingehend weiter, dass es die Anwendung der einschlägigen Vorschriften unabhängig vom Bestehen eines nominellen Kriegszustandes in jeder zwischenstaatlichen bewaffneten Auseinandersetzung verlangte. Dies führte dazu, dass heute nicht mehr vom Kriegsvölkerrecht, sondern vom Recht der internationalen bewaffneten Konflikte zu sprechen ist.^[16]

3. Kriegsverbrechen vor dem ad-hoc Tribunal fürJugoslawien und vor dem Ständigen InternationalenStrafgerichtshof

Das Statut des ad-hoc Tribunals für Jugoslawien (das ad-hoc Tribunal für Ruanda hat nicht über Kriegsverbrechen im internationalen bewaffneten Konflikt zu urteilen) nennt als Kriegsverbrechen in Art. 3 ebenfalls die Verstöße gegen Kriegsrecht und Kriegsgebräuche und zählt dann beispielhaft auf, welche Handlungen als Kriegsverbrechen gelten sollen.

Das Statut des Internationalen Strafgerichtshofes bestimmt in Art. 8 II lit. a die Handlungen, die den Tatbestand eines Kriegsverbrechens im internationalen bewaffneten Konflikt erfüllen, als schwere Verletzung der Genfer Abkommen vom 12. August 1949 und als andere schwere Verstöße gegen das humanitäre Völkerrecht. Sowohl in Art. 8 II lit. a als auch in Art. 8 II lit. b wird durch Aufzählung festgelegt, welche Handlungen eine schwere Verletzung bzw. einen schweren Verstoß darstellen.

Als Kriegsverbrechen werden heute die Verstöße gegen die Haager Landkriegsordnung, der Katalog des Art. 6 lit. b IMT-Statut, sowie schwere Verletzungen der vier Genfer Konventionen von 1949 und des I. Zusatzprotokolls von 1977 angesehen.^[17]

4. Abgrenzung zu anderen Völkerrechtsdelikten

Das Völkerstrafrecht kennt heute mit dem Völkermord (Art. 6 Statut von Rom), dem Verbrechen gegen die Menschheit (Art.7) und dem Verbrechen der Aggression (Art. 5 I lit. d) weitere Delikte, die zu den Kriegsverbrechen schon deshalb in enger Beziehung stehen, weil sie einerseits ebenfalls während internationaler bewaffneter Konflikte begangen werden und andererseits die Formulierung dieser Tatbestände hauptsächlich im Zusammenhang mit der Verfolgung der Kriegsverbrecher nach dem Ersten und Zweiten Weltkrieg erfolgte. Um einer genaueren Bestimmung des Begriffs des Kriegsverbrechens willen sollen das Verbrechen der Aggression, der Völkermord und die Verbrechen gegen die Menschheit kurz von den Kriegsverbrechen abgegrenzt werden.

a) Das Verbrechen der Aggression

Das Verbrechen der Aggression kriminalisiert den Beginn internationaler bewaffneter Konflikte und nicht Handlungen während solcher Konflikte. Die Alliierten des Ersten Weltkriegs planten, den deutschen Kaiser Wilhelm II. vor ein internationales Tribunal zu stellen. Dieses Vorhaben scheiterte an der Weigerung des Königreichs der Niederlande, den sich in Doorn im niederländischen Exil befindlichen abgedankten Monarchen auszuliefern, und der damaligen Nichtexistenz völkerrechtlicher Regelungen, die den Beginn eines Angriffskrieges unter Strafe stellten.^[18] Der Vertrag über die Ächtung des Krieges (Briand-Kellogg-Pakt) vom 27. August 1928 ächtet den Krieg als Mittel zur Lösung internationaler Streitfälle. Mit Berufung auf den Briand-Kellogg-Pakt, bei dem auch Deutschland Vertragspartei war, wurden in Nürnberg die Hauptkriegsverbrecher wegen Verbrechen gegen den Frieden verurteilt. Heute ist das Verbot des Angriffskrieges im Gewaltverbot des Art. 2 Nr. 4 der UN-Charta kodifiziert. Diskutiert wurde, ob der Tatbestand der Aggression die Geltung des Kriegsvölkerrechts zuungunsten des Angreifers beendet. Dem ist jedoch mit Recht entgegengehalten worden, dass dies zu einer Brutalisierung der Kriegsführung führen würde, wenn der Angreifer völlig außerhalb des Rechts gestellt würde, des weiteren sei es oft erst im Nachhinein möglich, den Angreifer festzustellen.^[19] Seit den Kriegsverbrecherprozessen nach dem Zweiten Weltkrieg in Nürnberg und Tokyo hat kein weiteres Verfahren wegen dem Verbrechen der Aggression stattgefunden. Der Ständige Internationale Strafgerichtshof kann das Verbrechen der Aggression erst ahnden, wenn es im Statut definiert wird, was angesichts der enormen politischen Implikationen einer derartigen Definition in absehbarer Zeit nicht vorstellbar ist.

b) Völkermord

Geprägt wurde das Wort Völkermord von dem Völkerrechtler Raphael Lemkin, einem Juden polnischer Herkunft, dessen Aufmerksamkeit durch den Massenmord an den Armeniern in der Türkei auf das staatlich sanktionierte Töten einzelner gesellschaftlicher Gruppen gelenkt wurde und dessen Familie im Holocaust ermordet wurde.^[20] Die vor und während des Zweiten Weltkrieges durch Deutsche, insbesondere gegen Juden begangenen Verbrechen, führten dazu, dass die Generalversammlung der Vereinten Nationen am 11. Dezember 1946 die Resolution 96 (I) verabschiedete, in der festgestellt wurde, dass Völkermord ein Verbrechen gemäß internationalem Recht sei. Die Kriminalisierung des Völkermordes wurde durch die Konvention über die Verhütung und Bestrafung des Völkermordes vom 9. Dezember 1948 kodifiziert. Das strafbewehrte Verbot des Völkermordes gehört zum Völkergewohnheitsrecht.^[21] Völkermord, d.h. die vollständige oder teilweise Ausrottung einer ethnisch-religiösen Gruppe, unterscheidet sich von Kriegsverbrechen dadurch, dass er ein strategisches Vorhaben voraussetzt, das die einzelnen Verbrechenshandlungen verknüpft.

c) Verbrechen gegen die Menschheit

Verbrechen gegen die Menschheit^[22] wurden erstmals vom Kriegsverbrechertribunal in Nürnberg verfolgt. Damit sollte auch die Verfolgung und Vernichtung eigener Staatsbürger durch das Deutsche Reich kriminalisiert werden. Das Verbrechen gegen die Menschheit bezieht sich auf Handlungen, die nicht auf das einzelne Opfer als Individuum zielen, sondern nur noch auf sein Dasein als Mitglied einer zu verfolgenden Gruppe. Verbrechen gegen die Menschheit können sowohl im Frieden als auch im Krieg begangen werden.

In internationalen bewaffneten Konflikten begangene Verbrechen gegen die Menschheit lassen sich nur schwer von Kriegsverbrechen abgrenzen, hier bleibt das wichtigste Unterscheidungsmerkmal, dass sich Verbrechen gegen die Menschheit in der Regel gegen eigene, Kriegsverbrechen gegen fremde Staatsbürger richten.

5. Die individuelle Strafbarkeit für Kriegsverbrechen

Völkerrechtliche Delikte, d.h. Verstöße gegen Völkerrecht, begründen in der Regel nur eine Verantwortlichkeit des Staates, dem sie zugerechnet werden.^[23] Im Laufe der Zeit entwickelte sich das Völkerrecht dahin, dass völkerrechtliche Delikte auch eine Verantwortlichkeit des Einzelnen begründen können.^[24] So werden unter Kriegsverbrechen herkömmlicherweise Handlungen von Militärangehörigen verstanden, die Kriegsrecht und Kriegsgebrauch verletzten und als Rechtsfolge die individuelle Strafbarkeit nach sich ziehen.^[25] Für die Beantwortung der Frage, wie sich eine Berufung auf höheren Befehl auswirkt ist es entscheidend, zu wissen, welche Rechtsordnung die Strafbarkeit des Angeklagten regelt. Darum ist nach der Stellung von Völkerrecht und nationalem Recht zueinander zu fragen. Die Beantwortung der Frage, wie Völkerrecht und staatliches Recht zueinander stehen wurde früher durch zwei Theorien versucht, die monistische und die dualistische.^[26]

Die monistische Theorie sah im Völkerrecht und im nationalen Recht zwei verschiedene Elemente einer Gesamtrechtsordnung. Innerhalb der monistischen Theorie stritten zwei Richtungen miteinander, die jeweils dem Völkerrecht oder dem nationalen Recht das Primat einräumen wollten.^[27] Nach der Theorie des Primats des Völkerrechts wäre die Berufung auf den höheren Befehl nur strafbefreiend oder strafmildernd möglich gewesen, wenn diese Möglichkeit im Völkerrecht vorgesehen gewesen wäre. Nach der Theorie des Primats des nationalen Rechts wäre die Frage, wie sich die Berufung auf höheren Befehl auf die Strafbarkeit auswirkt von der staatlichen Rechtsordnung, unter der gestraft würde, beantwortet worden.

Gemäß der dualistischen Theorie, die einen Umformungsakt oder Geltungsbefehl vorsah, um Völkerrecht zur Anwendung bringen zu können, hätte eine völkerrechtliche Regelung in nationales Recht überführt werden müssen.

Sowohl die monistischen Theorien als auch die dualistische Theorie können heute keine Geltung mehr beanspruchen.^[28] Nach heutiger Auffassung sind das Völkerrecht und das nationale Recht zwei sich ergänzende und zu einer Einheit verbindende unterschiedliche Ebenen des Rechts.^[29] Jedoch besteht aus dem Kriegsrecht eine unmittelbare Bindung des Einzelnen an das Völkerrecht.^[30] Diese unmittelbare Bindung des Soldatens bestimmt jedoch nur die Rechtswidrigkeit seines Handelns nach Völkerrecht.^[31]

Rechtstatsächlich entwickelte sich die individuelle völkerrechtliche Strafbarkeit für Kriegsverbrechen folgendermaßen. Über einen langen Zeitraum hindurch war nur das Recht der kriegsführenden Staaten anerkannt, in ihren Gewahrsam geratene gegnerische Militärangehörige für Verletzungen von Kriegsrecht und Kriegsgebrauch zu bestrafen, die diese vor der Gefangennahme begangen hatten.^[32] Die Anerkennung dieses Rechts wird, auch wenn es nicht ausgeübt wurde, aus der Existenz von Amnestieklauseln in den Friedensverträgen abgeleitet.^[33] Die Art und Weise dieser Bestrafung richtete sich nach der Rechtsordnung des bestrafenden Staates.^[34] In den Genfer Konventionen von 1949 verpflichteten sich die Vertragsstaaten, Kriegsverbrechen gemäß dieser Konvention, d.h. schwere Verstöße gegen die Bestimmungen dieser Konvention, unter Strafe zu stellen und sie zu verfolgen, unabhängig davon, wo sie begangen wurden und unabhängig davon, welche Staatsangehörigkeit die Täter haben. Damit ist für diese Verbrechen das Weltrechtsprinzip eingeführt worden. Auf dieser Grundlage ist die Bestrafung der Kriegsverbrechen Aufgabe jenes Teils der nationalen Rechtsordnungen, der irreführend „internationales Strafrecht“ heißt. Völkerstrafrechtliche Strafbarkeit folgt dagegen unmittelbar aus dem Völkerrecht, welches ein nationales oder internationales Gericht direkt anwendet.^[35] Das erste Gerichtsverfahren, für das beansprucht wurde, dass ein internationales Gericht Völkerstrafrecht anwende, war der Nürnberger Prozess gegen die deutschen Hauptkriegsverbrecher. Nach den Prozessen von Nürnberg und Tokyo wurden völkerrechtliche Straftatbestände kaum angewandt und Kriegsverbrecherprozesse hauptsächlich auf der Basis nationalen Rechts durchgeführt.^[36] Erst die Einsetzung der Tribunale für Jugoslawien und Ruanda und schließlich die Schaffung des Ständigen Internationalen Strafgerichtshofes schufen Gerichte, die Völkerstrafrecht anwenden.

Soweit kein internationales Gericht sich der Verfolgung von Kriegsverbrechen angenommen hat, ist die für Kriegsverbrechen Verfolgbarkeit des materiellen Strafrechts und die Ausübung der Gerichtsbarkeit nach dem Universalprinzip des internationalen Strafrechts gegeben.^[37] Somit folgt zwar die Strafbarkeit eines Einzelnen wegen begangener Kriegsverbrechen schon seit langer Zeit aus dem Völkerrecht, die Regelung der strafrechtlichen Verfolgung war jedoch lange Zeit allein in den nationalen Rechtsordnungen zu suchen. Im 20. Jahrhundert bildeten sich strafrechtliche Normen im Völkerrecht heraus, nach denen Individuen unmittelbar wegen Verstößen gegen das Völkerrecht bestraft werden können. Mit dieser Herausbildung des Völkerstrafrechts im 20. Jahrhundert, insbesondere mit den Kriegsverbrecherprozessen, begann die Frage des Handelns auf Befehl eine wichtige Rolle im Völkerrecht zu spielen.

D. Die Berufung auf den höheren Befehl

1. Allgemeine Überlegungen

Das Handeln militärischer Einheiten in internationalen bewaffneten Konflikten wird durch Befehle gesteuert. Militärangehörige sind oftmals in umfangreiche Befehlsketten eingebunden. Die Frage des Handelns auf Befehl stellt eines der klassischen und umstrittensten Probleme des Kriegsrechtes dar.^[38]

Mit der Berufung auf einen höheren Befehl versucht der Angeklagte in einem Prozess wegen Kriegsverbrechen oft auch darauf hinzuweisen, dass er, so wie ihm vorgeworfen wurde, nur handelte, weil er sonst selbst Übel, in der Regel in der Form der Bestrafung für Befehlsverweigerung, zu erleiden gehabt hätte. Damit scheint es sich beim Handeln auf höheren Befehl um eine Variante des Notstands zu handeln. Doch besteht zwischen Notstand und Handeln auf Befehl juristisch nur Verwandtschaft, nicht Teilidentität.^[39] Es handelt sich somit um zwei eigenständige mögliche Strafausschließungsgründe. Wird der Befehlsempfänger unter Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit gezwungen einen Befehl auszuführen, wird der Strafausschließungsgrund des Handelns auf Befehl überflüssig, und es sind die Voraussetzungen der Strafausschließungsgründe des Notstandes bzw. der Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens zu prüfen.^[40]

Mit der dem Handeln auf Befehl sind ferner die Probleme des Vorliegens eines eigenen Tatbegehungswillens des Täters und der Überschreitung des Befehls, des Exzesses, verbunden. Beides gehört nicht zum Tatbestand des Handelns auf Befehl.^[41] Vor allen Dingen ist es ein Problem der Beweisführung in der Prüfung der Strafbarkeit.

Die Berufung auf den höheren Befehl ist ein Problem des allgemeinen Teils des Strafrechts, im Völkerrecht also ein Problem des allgemeinen Teils des Völkerstrafrechts. Die Strafbarkeit ausschließende materiellrechtliche und prozessualrechtliche Gründe sind Teil einer jeden Strafrechtsordnung. Das deutsche Recht kennt als materielle Strafbarkeitshindernisse die Rechtfertigung und die Schuldlosigkeit. Dies kann in anderen Rechtsordnungen anders sein. Es ist hier völkerrechtliche Theorie und Praxis zu untersuchen, deshalb soll hier das Handeln auf Befehl nicht durch die Brille des deutschen Strafrechts betrachtet werden. Wenn in dieser Arbeit geprüft wird, inwieweit das Handeln auf Befehl ein „Strafausschließungsgrund“ sein kann, dann bezeichnet „Strafausschließungsgrund“ keine der aus dem deutschen Recht bekannten Institutionen wie Rechtfertigung oder Entschuldigung, sondern soll alle einer Verurteilung entgegenstehenden juristischen Hindernisse umfassen.

Allgemein anerkannt ist, dass die Rechtsquellen des Völkerrechts, wie in Art 38 lit. a-c des IGH-Statuts festgelegt, Völkervertragsrecht, Völkergewohnheitsrecht und die Rechtsgrundsätze der Kulturvölker sind.^[42] Hinsichtlich jeder der Rechtsquellen des Völkerrechts soll untersucht werden, wie das Problem des Handelns auf Befehl dort gelöst ist bzw. welche Versuche es gab, das Problem zu lösen. Des weiteren sollen die in Art. 38 I lit. d genannte völkerrechtliche Judikatur und Lehrmeinungen untersucht werden. Diese stellen zwar keine Rechtsquelle des Völkerrechts dar, doch sind sie Rechtserkenntnisquellen, d.h. Hilfsmittel zur Feststellung geltenden Völkerrechts.^[43] Da die völkerrechtlichen Lehrmeinungen die Entwürfe der vertragsrechtlichen Regelungen des Problems beeinflussen, sollen sie zuerst erörtert werden.

2. Völkerrechtliche Lehrmeinungen

a) Act of State Doctrine

Die Überwindung der bis zum ersten Weltkrieg geltenden Act of State Doctrine, die nur die Verantwortlichkeit von Staaten nicht aber von Individuen zulassen wollte, machte erst den Weg frei für die Bestrafung von Soldaten wegen Kriegsverbrechen. Als Reaktion auf die Ablösung der Act of State Doctrine und mit dem Ziel, um des Erhalts der militärischen Disziplin willen den einzelnen Soldaten vor einer Bestrafung zu bewahren, entwickelte sich die Theorie des respondeat superior.^[44]

b) Theorie des Respondeat Superior

Die Theorie des respondeat superior verlangte, den Untergebenen bei einer Berufung auf höheren Befehl von der Strafe freizustellen.^[45] Zentrales Ziel dieser Theorie ist der Schutz der militärischen Disziplin, als dem wichtigsten der Armeeführung zugrundeliegenden Prinzip. Ihre Vertreter wiesen vor allem daraufhin, dass das nationale Recht von dem Soldaten Gehorsam verlange und dass dieses nationale Recht Vorrang habe.^[46] Dabei wird jedoch außer Acht gelassen, dass die Strafbarkeit des Kriegsverbrechens durch Völkerrecht statuiert wird, Ausnahmen von der Strafbarkeit sich also auch aus dem Völkerrecht ergeben müssen.^[47] Weiterhin wurde, ebenfalls mit Bezug auf die nationale Rechtsordnung, der der Soldat unterworfen war, argumentiert, dass der militärische Untergebene Straffreiheit erlangen müsse, schließlich sei er nur ein Werkzeug in den Händen seiner Befehlshaber, eine Befehlsverweigerung sei ihm aufgrund des militärischen Unterordnungsverhältnisses subjektiv unmöglich.^[48] Diesem Argument, das den Soldaten offensichtlich als einen blind sich allen Befehlen unterordnenden Roboter ohne eigene Verantwortlichkeit ansieht, ist jedoch entgegenzuhalten, gerade auch hinsichtlich des Zweiten Weltkrieges, dass die Befehlsverweigerung im Falle von Kriegsverbrechen erstaunlich oft straflos blieb bzw. nur mit dem Entzug von Vergünstigungen geahndet wurde.^[49]

Schließlich wurde daraufhingewiesen, dass der einfache Soldat oftmals gar nicht in der Lage sei zu entscheiden, ob ein Befehl rechtmäßig ist oder nicht, ihm schlicht die Kompetenz die dazu nötig wäre, wenn nicht die Theorie des respondeat superior gelten sollte, fehlen würde.^[50] Doch einerseits sind die Staaten aus Völkerrecht verpflichtet, ihren Militärangehörigen die Regeln des Völkerrechts zu vermitteln, andererseits reicht bei den meisten Kriegsverbrechen ein allgemeines Rechtsverständnis um die Illegalität einer Handlung erkennen zu können, sofern der Soldat in der Lage ist zu erkennen, zu welcher Handlung er beiträgt.

Vor allem generalpräventive Gründe sprechen gegen die Akzeptanz der Theorie des respondeat superior. Zum einen wird eine strafrechtliche Ahndung von Kriegsverbrechen unmöglich, wenn es den obersten Befehlshabern gelingt sich der Strafverfolgung zu entziehen, sei es durch Flucht oder durch Selbstmord.^[51] Zum anderen läuft das Argument der subjektiven Unmöglichkeit darauf hinaus, dass die Gefahr der Bestrafung für Kriegsverbrechen umso geringer wird, je verbrecherischer die Kriegsführung ist. Das Beispiel der Kriegsverbrecherprozesse nach dem Zweiten Weltkrieg zeigt doch, dass die Behauptung einer Unmöglichkeit der Befehlsverweigerung um so plausibler ist, umso vernichtungsintendierter das Kriegshandeln ist. Von einem Befehlshaber, der Zehntausende wehrlose Zivilisten ermorden ließ, wird auch angenommen, er hätte jede Befehlsverweigerung mit Todesstrafe geahndet. Dies birgt die Gefahr der Brutalisierung der Kriegsführung gerade durch die militärischen Führer am unteren Ende der Befehlskette in sich. Abgesehen davon ist im Falle der angedrohten Erschießung nicht die Möglichkeit der Strafausschließung aufgrund Handelns auf Befehl, sondern aufgrund von Notstand zu prüfen.^[52] Ebenso ist es verfehlt, im Rahmen der Theorie des respondeat superior zu verlangen, den Soldaten von der Bestrafung freizustellen, da ihm zugebilligt werden müsse, dass er in gutem Glauben in die Rechtmäßigkeit des erteilten Befehls handele. In diesem Fall ist das Vorliegen eines Irrtums bezüglich der Rechtmäßigkeit des erteilten Befehls zu prüfen.^[53] Die Anhänger der Theorie des respondeat superior argumentierten also dogmatisch verschwommen.

c) Theorie der Absolute Liability

Im direkten Gegensatz zur Theorie des respondeat superior steht die Theorie der absolute liability. Gemäß dieser Theorie stellt das Handeln auf Befehl weder einen Strafausschließungsgrund per se da, noch kann es im Rahmen anderer Strafausschließungsgründe berücksichtigt werden.^[54] Berücksichtigt werden kann das Handeln auf Befehl nur in der Strafzumessung als eventuell strafmindernd.^[55] Grundlage dieser Theorie ist die Annahme, nur rechtmäßige Befehle seien von den Soldaten auszuführen.^[56] Denn der Soldat ist gemäß dieser Theorie ein verständiges Wesen und nimmt, wenn er sich für die Ausführung eines Befehls entscheidet das Risiko bestraft zu werden auf sich.^[57] Mit dieser Theorie soll das von der Theorie des respondeat superior aufgeworfene Problem, dass die strafrechtliche Verantwortung für auf Befehl begangene Kriegsverbrechen die Befehlskette hochgereicht werden kann, womit letztendlich die Möglichkeit einer strafrechtlichen Ahndung völlig in Frage gestellt wird, umgangen werden.^[58]

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^[1] Marschik, in: McCormack./ Simpson, The Law of War Crimes, 68.

^[2] Nill-Theobald, Defences, 3.

^[3] Jescheck, Verantwortlichkeit, 9.

^[4] Ziegler, Völkerrechtsgeschichte, 1.

^[5] Ziegler, Völkerrechtsgeschichte, 4.

^[6] Kimminich/Hobe, Einführung, 29.

^[7] "Hugo Grotius hat zur selben Zeit das Recht der Völker betrachtet.(...)Sein Hauptwerk ist: De iure belli et pacis(...). Er hat geschichtlich und zum Teil aus dem Alten Testament zusammengestellt, wie die Völker in den ver-schiedenen Verhältnissen des Krieges und des Friedens gegeneinander gehandelt haben - was gilt unter den Völkern.(...)Diese empirische Zusammenstellung des Verhaltens der Völker zueinander, verbunden mit empirischen Räsonnement - z.B. Gefangene dürfen nicht getötet werden, denn der Zweck sei, den Feind zu entwaffnen, dieser sei erreicht, es sei daher nicht weiterzugehen usf. - , diese empirische Zusammenstellung hat die Wirkung gehabt, daß allgemeine Grundsätze, verständige und vernünftige Grundsätze zum Bewußtsein gebracht sind, daß man sie anerkannt hat, daß sie mehr oder weniger annehmbar gemacht worden sind"

Hegel, Vorlesungen über die Geschichte der Philosophie III, 364f.

^[8] Berber, Völkerrecht II, 30.

^[9] Taylor, Nürnberger Prozesse, 21.

^[10] Schwengler, Auslieferungsfrage, 343.

^[11] von Weber, MDR 1948, 34.

^[12] Taylor, Nürnberger Prozesse, 31f.

^[13] Taylor, Nürnberger Prozesse, 41.

^[14] Nill-Theobald, Defences, 47.

^[15] Fischer, in: Ipsen, Völkerrecht, 1055.

^[16] Fischer, in: Ipsen, Völkerrecht, 1055.

^[17] Niehoff, Normen, 136.

^[18] Taylor, Nürnberger Prozesse, 31.

^[19] Berber, Völkerrecht II, 59.

^[20] Novick, Holocaust, 137.

^[21] Bruer- Schäfer, Strafgerichtshof, 294.

^[22] Crimes against humanity, das einsprachige Oxford´s Students Dictionary (Oxford: Oxford University Press 1988) vermerkt unter humanity: “... 1 all people: crimes against humanity...”.

^[23] Nill-Theobald, Defences, 20.

^[24] Nill-Theobald, Defences, 20

^[25] Hoffmann, Strafrechtliche Verantwortung, 61.

^[26] Nill-Theobald, Defences, 32f.

^[27] Nill-Theobald, Defences, 33.

^[28] Nill-Theobald, Defences, 33.

^[29] Nill-Theobald, Defences, 33.

^[30] Nill-Theobald, Defences, 33.

^[31] Nill-Theobald, Defences, 34.

^[32] Hoffmann, Strafrechtliche Verantwortung, S. 64.

^[33] Schwengler, Auslieferungsfrage, 50.

^[34] Schwengler, Auslieferungsfrage, 45ff.

^[35] Ipsen, in: Ipsen, Völkerrecht, 579.

^[36] Ipsen, in: in: Ipsen, Völkerrecht, 583.

^[37] Eser, in: Dinstein/Tabory, War Crimes, 254.

^[38] Nill-Theobald, Defences, 8f.

^[39] Fuhrmann, Die Rolle, 7.

^[40] Ambos, Straflosigkeit, 300f.

^[41] Fuhrmann, Die Rolle, 9.

^[42] Fischer/Köck, Völkerrecht, Rn. 142.

^[43] Heintschel von Heinegg, in: Ipsen, Völkerrecht, 220.

^[44] Nill-Theobald, Defences, 67.

^[45] Nill-Theobald, Defences, 69.

^[46] Nill-Theobald, Defences, 69.

^[47] Dinstein, Obedience, 42.

^[48] Nill-Theobald, Defences, 70.

^[49] Rückerl, NS-Verbrechen, 282f.

^[50] Nill-Theobald, Defences, 70.

^[51] Nill-Theobald, Defences, 70.

^[52] Jescheck, Verantwortlichkeit, 255.

^[53] Nill-Theobald, Defences, 70.

^[54] Dinstein, Obedience, 68.

^[55] Dinstein, Obedience, 74.

^[56] Dinstein, Obedience, 69.

^[57] Gaeta, EJIL 1999, 178.

^[58] Dinstein, Obedience, 70f.