Die öffentliche Hand benötigt für die Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben regelmäßig ganze Gebäude oder auch nur bestimmte Räumlichkeiten (Nutzflächen), etwa für die Nutzung als Verwaltungsgebäude, Feuerwache, Polizeiwache, Schulgebäude, etc. Für den bloßen Erwerb oder die bloße Miete von Grundstücken und vorhandenen Gebäuden sieht das Kartellvergaberecht in § 107 Abs. 1 Nr. 2 GWB eine Ausnahme von dem Vergaberecht vor. Mithin sind diese Vorhaben nicht ausschreibungspflichtig.
Vor diesem Hintergrund greifen öffentliche Hände regelmäßig auf Mietkonstruktionen zur ausschreibungsfreien Deckung ihres immobilienwirtschaftlichen Bedarfes zurück. Dabei stellt die öffentliche Hand jedoch regelmäßig fest, dass die auf dem Markt zur Verfügung stehenden Mietobjekte im Hinblick auf ihre konkreten Bedürfnisse nicht ohne Weiteres oder gar nicht geeignet sind. Die Miete eines vorhandenen Gebäudes führt mit Blick auf die konkreten Nutzungsabsichten also vielfach zu dem Erfordernis, dass vor der Nutzung dieser Bestandsflächen noch bauliche Maßnahmen durch den Vermieter zu erbringen sind. Kommt mit Blick auf die Bedarfsdeckung sogar nur ein neues (noch nicht vorhandenes) Gebäude für die Anmietung in Betracht, stellt sich der Beschaffungsgegenstand als Vertrag über die Anmietung einer noch zu errichtenden Immobilie dar.
Spannend ist in diesem Zusammenhang mit Blick auf den Wortlaut des § 107 Abs. 1 Nr. 2 GWB („vorhandenen Gebäuden“) die Frage, wie vergaberechtlich damit umzugehen ist, wenn die öffentliche Hand einen Mietvertrag über eine noch nicht vorhandene Immobilie abschließt und diese erst noch nach ihren Wünschen und Vorstellungen errichtet wird (sog. Bestellbauproblematik). Aus vergabe-rechtlicher Sicht drängt sich bei einer solchen Mietkonstruktion regelmäßig die Frage auf, ob die Nachfrage der öffentlichen Hand nach einer „passgenauen“ (noch zu errichtenden) Immobilie zur Anmietung bereits die Tatbestandsvoraussetzungen eines öffentlichen Bauauftrages i. S. eines sog. Bestellbaus nach § 103 Abs. 3 Satz 2 GWB erfüllt oder noch unter den Tatbestand der ausschreibungsfreie Miete nach § 107 Abs. 1 Nr. 2 GWB fällt. Dieser Abgrenzungsfrage geht die Arbeit unter Berücksichtigung der jüngeren Rechtsprechung nach.
Inhaltsverzeichnis
A. Einführung
I. Einleitung
II. Untersuchungsgegenstand
B. Überblick über die vergaberechtlichen Vorgaben
I. Ausnahmetatbestand des § 107 Abs. 1 Nr. 2 GWB
1. Miete eines „vorhandenen“ Gebäudes
2. Der Begriff der „Miete“
a) Die Reichweite der „Miete“ im kartellvergaberechtlichen Sinne
b) Tatbestandsvoraussetzungen des Bestellbaus als Grenze der kartellvergaberechtlichen „Miete“
II. Verfahrensrechtlicher Exkurs: Keine Pflicht zur Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens aufgrund des Alleinstellungsmerkmals eines Grundstückes
C. Konkretisierung der vergaberechtlichen Trennlinie zwischen Miete und Bestellbau durch die jüngere Rechtsprechung
I. „Bauleistungen durch einen Dritten“
II. „Unmittelbares wirtschaftliches Zugutekommen“
III. Bauleistung gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen und entscheidender Einfluss auf Art und Planung der Bauleistung
1. Vom öffentlichen Auftraggeber genannte Erfordernisse
2. Erfordernisse ohne Relevanz für Art und Planung der Bauleistung
3. Erfordernisse mit entscheidendem Einfluss auf Art und Planung der Bauleistung
a) Einflussnahme auf die architektonische Struktur des Gebäudes
b) Erfordernisse, die über die üblichen Vorgaben eines Mieters für eine vergleichbare Immobilie hinausgehen
aa) Vergleich mit einem Vertragsverhältnis über eine vergleichbare Gewerbeimmobilie
bb) Drittverwendungsfähigkeit
cc) Zusammenfassung der kumulativen Prüfansätze
D. Zusammenfassung und Ausblick
Zielsetzung & Themen
Die Arbeit untersucht das vergaberechtliche Spannungsverhältnis bei der Beschaffung von Nutzflächen für die öffentliche Hand im Mietmodell, wobei sie insbesondere die Abgrenzung zwischen der ausschreibungsfreien Miete nach § 107 Abs. 1 Nr. 2 GWB und dem ausschreibungspflichtigen Bestellbau nach § 103 Abs. 3 Satz 2 GWB anhand der aktuellen Rechtsprechung analysiert.
- Rechtliche Grundlagen der Mietmodelle für die öffentliche Hand
- Abgrenzungskriterien zwischen Miete und öffentlichem Bauauftrag
- Bedeutung der Rechtsprechung (insb. EuGH "Wiener Wohnen") für die Auslegung von Bestellbauten
- Rolle der architektonischen Einflussnahme auf die Bauplanung
- Prüfungsansätze zur Feststellung der Drittverwendungsfähigkeit von Objekten
Auszug aus dem Buch
Vom öffentlichen Auftraggeber genannte Erfordernisse
Nach dem Wortlaut des § 103 Abs. 3 Satz 2 GWB müssen die bei der Abgrenzung zwischen ausschreibungsfreier Anmietung und ausschreibungspflichtigem Bestellbau zu beurteilenden Erfordernisse „vom öffentlichen Auftraggeber genannt“ sein. Dies ist ein ausschlaggebendes Kriterium dafür, dass überhaupt eine Ausschreibungspflicht besteht. Im Umkehrschluss fallen daher nach dem Wortlaut solche Erfordernisse grundsätzlich aus der Betrachtung heraus, die auf die Initiative des Vermieters zurückgehen.
Ebenso können auch solche Erfordernisse nicht als vom öffentlichen Auftraggeber genannt angesehen werden, die aufgrund gesetzlicher oder untergesetzlicher Regelwerke vorgegeben sind, wie etwa zwingende technische Erfordernisse (Statik etc.) oder rechtliche Vorgaben, beispielsweise bau-, brandschutz-, arbeitsschutz- oder umweltrechtlicher Natur. Denn solche Vorgaben sind grundsätzlich von jedem Auftraggeber/Bauherrn bei der Errichtung eines Bauwerkes zu beachten. All jene Erfordernisse, welche sich aus gesetzlichen oder untergesetzlichen Regelwerken (zwingend) ergeben, können daher nicht als „vom öffentlichen Auftraggeber genannt“ i. S. d. § 103 Abs. 3 Satz 2 GWB angesehen werden, sondern sind vielmehr allgemeine Erfordernisse des Marktes. Folglich sind diese Erfordernisse von vornherein nicht privilegierungsschädlich.
Zusammenfassung der Kapitel
A. Einführung: Die Einleitung beleuchtet den Bedarf der öffentlichen Hand an Gebäuden und die Problematik bei der Abgrenzung zwischen mietvertraglichen Gestaltungen und ausschreibungspflichtigen Bauaufträgen.
B. Überblick über die vergaberechtlichen Vorgaben: Dieses Kapitel erläutert den Ausnahmetatbestand der Miete nach § 107 GWB und die verfahrensrechtlichen Implikationen bei der Anmietung unter Berücksichtigung von Alleinstellungsmerkmalen.
C. Konkretisierung der vergaberechtlichen Trennlinie zwischen Miete und Bestellbau durch die jüngere Rechtsprechung: Der Hauptteil analysiert detailliert die Kriterien für den Bestellbau, insbesondere das unmitelbare wirtschaftliche Zugutekommen sowie den entscheidenden Einfluss des Auftraggebers auf die Bauplanung.
D. Zusammenfassung und Ausblick: Das Fazit fasst die gewonnenen Erkenntnisse zusammen und betont die fortwährende Herausforderung der einzelfallbasierten Abgrenzung in der vergaberechtlichen Praxis.
Schlüsselwörter
Vergaberecht, Mietmodell, öffentlicher Bauauftrag, Bestellbau, GWB, Anmietung, nutzerspezifische Erfordernisse, Drittverwendungsfähigkeit, architektonische Struktur, Rechtsprechung, öffentliche Hand, EU-Schwellenwert, Immobilienrecht, Bauleistung, vergabefreie Miete.
Häufig gestellte Fragen
Worum geht es in dieser Arbeit grundsätzlich?
Die Arbeit befasst sich mit der Frage, unter welchen Voraussetzungen die öffentliche Hand Gebäude anmieten kann, ohne ein förmliches, ausschreibungspflichtiges Vergabeverfahren gemäß Kartellvergaberecht durchführen zu müssen.
Welche zentralen Themenfelder werden bearbeitet?
Im Fokus stehen die Abgrenzung zwischen vergaberechtlich privilegierter Miete und dem ausschreibungspflichtigen Bestellbau sowie die detaillierte Untersuchung des Einflusses, den öffentliche Auftraggeber auf die Planung von Immobilien nehmen dürfen.
Was ist das primäre Ziel der Forschungsarbeit?
Das Ziel ist es, einen Überblick über die rechtlichen Rahmenbedingungen zu geben und die Trennlinie zwischen Miete und Bestellbau anhand der aktuellen europäischen und nationalen Rechtsprechung für die praktische Anwendung zu schärfen.
Welche wissenschaftliche Methode wird verwendet?
Es handelt sich um eine rechtswissenschaftliche Analyse, die schwerpunktmäßig auf der Auslegung von Gesetzen (§ 107 Abs. 1 Nr. 2 GWB i.V.m. § 103 Abs. 3 Satz 2 GWB) sowie der Auswertung der maßgeblichen Rechtsprechung und Literatur basiert.
Was wird im Hauptteil der Arbeit behandelt?
Der Hauptteil gliedert sich in eine Analyse der vergaberechtlichen Vorgaben, die Konkretisierung der Trennlinie durch die Rechtsprechung (insbesondere Kriterien wie Einflussnahme auf die Gebäudestruktur und Drittverwendungsfähigkeit) sowie Erörterungen zu spezialisierten Prüfungsansätzen.
Welche Schlüsselbegriffe charakterisieren die Arbeit?
Die Arbeit ist zentral durch Begriffe wie "Bestellbauproblematik", "privilegierte Miete", "architektonische Struktur", "entscheidender Einfluss", "Drittverwendungsfähigkeit" und "GWB" geprägt.
Spielt die Laufzeit des Mietvertrages eine Rolle für die Ausschreibungspflicht?
Nein, laut der neueren Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist die Laufzeit des Mietvertrages für die vergaberechtliche Qualifizierung als öffentlicher Bauauftrag grundsätzlich ohne Belang.
Gilt die Anmietung spezieller Gebäude (z.B. Polizeiwachen) als unproblematisch?
Nein, aufgrund der hohen Spezialisierung und der oft fehlenden Drittverwendungsfähigkeit ist bei speziellen Objekten wie Feuer- oder Polizeiwachen eine Privilegierung nach § 107 Abs. 1 Nr. 2 GWB nur schwer zu begründen.
- Citar trabajo
- Alexander Klüber (Autor), 2022, Beschaffung von Nutzflächen für die öffentliche Hand im Mietmodell. Zum Spannungsverhältnis zwischen ausschreibungsfreier Anmietung nach § 107 Abs. 1 Nr. 2 GWB und ausschreibungspflichtigem Bestellbau nach § 103 Abs. 3 Satz 2 GWB, Múnich, GRIN Verlag, https://www.grin.com/document/1322178
