Im Arbeitskampf darf die Gewerkschaft zu Flash-Mob-Aktionen aufrufen

Im Arbeitskampf darf die Gewerkschaft zu Flash-Mob-Aktionen aufrufen*

1. Aufrufe einer Gewerkschaft an ihre Mitglieder und andere Personen während eines Streiks im Einzelhandel zu "Flashmob"-Aktionen unterfallen als einen laufenden Arbeitskampf ergänzende Maßnahmen grundsätzlich der in Art. 9 Abs.3 GG geschützten Koalitionsfreiheit und im engeren Sinne der darin geschützten Freiheit der Wahl der Arbeitskampfmittel.^{[2] [1]}
2. Es handelt sich nicht um Aufrufe zu unzulässigen Betriebsblockaden oder Sabotageaktionen.
3. Die Grenze des Kampfgleichgewichts (Kampfparität) ist durch solche Aufrufe jedenfalls dann nicht überschritten, wenn der Wirkung des Streiks in den Betrieben zuvor durch Einsatz von Leiharbeitnehmern weitgehend ausgewichen und der Streik in der Öffentlichkeit deshalb kaum noch wahrgenommen wurde.^[3]
4. Die Zulässigkeit solcher Aufrufe ist im Einzelfall am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu messen, wobei die Koalitionsbetätigungsfreiheit mit kollidierenden Rechtspositionen des Kampfgegners und Dritter abzuwägen ist.
5. Dem bei solchen Aufrufen durch die Einbeziehung von Nichtmitgliedern erhöhten Exzessrisiko kann die Gewerkschaft im Einzelfall durch umsichtige Vorbereitung und Durchführung der danach erfolgten Aktion ausreichend entgegenwirken.

Die Gewerkschaft ver.di hatte 2007 im Rahmen eines Arbeitskampfes im Einzelhandel im Internet zu einer Flashmob-Aktion wie folgt aufgerufen:

„An Gewerkschaftsmitglieder und alle, die uns unterstützen wollen (...)

Hast du Lust, dich an Flashmob-Aktionen zu beteiligen? Gib uns deine Handy-Nummer, und dann lass uns zu dem per SMS gesendeten Zeitpunkt zusammen in einer bestreikten Filiale, in der Streikbrecher arbeiten, gezielt einkaufen gehen, z. B. so:

- Viele Menschen kaufen zur gleichen Zeit einen Pfennigartikel und blockieren damit für längere Zeit den Kassenbereich.
- Viele Menschen packen zur gleichen Zeit ihre Einkaufswagen voll (bitte keine Frischware!!!) und lassen sie dann stehen“

Zu einem bestimmten Zeitpunkt suchten aufgrund dessen ca. 40 Personen überraschend die angegebene Einzelhandelsfiliale auf, ließen dort mit Waren vollgepackte Einkaufswagen zurück und verursachten durch den koordinierten Kauf von „Pfennig-Artikeln“ Warteschlangen an den Kassen. Eine Teilnehmerin ließ einen mit Kleinstartikeln gefüllten Wagen an der Kasse mit einem Wert von Euro 371,78 abrechnen und erklärte, nachdem sie die Artikel wieder in den Einkaufswagen zurückgefüllt hatte, unter dem Beifall der übrigen Aktionsteilnehmer, sie habe ihr Geld vergessen. Der klagende Verband, dessen Mitglieder Einzelhandels-unternehmen einschließlich des betroffenen Betriebes sind, begehrte von der Gewerkschaft ver.di die Unterlassung des Aufrufes zu „Flashmob-Aktionen“.

Der Handelsverband Berlin-Brandenburg (HBB), tarifzuständiger Arbeitgeberverband des Einzelhandels, verlangte in diesem Verfahren, der tarifzuständigen Gewerkschaft so genannte «Flash-Mob»-Aktionen zu untersagen. Die Gewerkschaft ver.di hatte zu solchen Aktionen aufgerufen. Ziel war, in bestreikten Filialen der im Verband organisierten Arbeitgeber jeweils den Kassenbereich zu blockieren. Dies sollte dadurch geschehen, dass eine Vielzahl einzelner Personen Pfennigartikel kaufen oder Einkaufswagen vollladen und stehen lassen. Das ArbG wies den Antrag des Arbeitgeberverbandes zurück.

Antragsgemäße Aufrufe der Beklagten zu „Flashmob“-Aktionen der im Antrag bezeichneten Art unterfallen als einen laufenden Arbeitskampf ergänzende Maßnahmen grundsätzlich der in Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Betätigungsfreiheit der Beklagten und im engeren Sinne der darin geschützten Freiheit der Wahl der Arbeitskampfmittel.

Der durch Art. 9 Abs.3 GG gewährleistete Schutz der Betätigungsfreiheit der Koalitionen erstreckt sich auf alle koalitionsspezifischen Verhaltensweisen und umfasst insbesondere die Tarifautonomie.^[4] Die Wahl der Mittel, mit denen diese die Regelung der Arbeitsbedingungen durch Tarifverträge zu erreichen versuchen und die sie in Verfolgung dieses Zieles für geeignet halten, wird ihnen durch das Grundrecht grundsätzlich selbst überlassen. Demzufolge sind auch Arbeitskampfmaßnahmen, die sich auf den Abschluss von Tarifverträgen richten, grundrechtlich geschützt, soweit sie erforderlich sind, um eine funktionierende Tarifautonomie sicherzustellen. Der Grundrechtsschutz umfasst dabei nicht nur bestimmte Formen des Streiks, sondern erstreckt sich auf alle koalitionsspezifischen Verhaltensweisen.^[5] Demnach unterfallen innerhalb eines Arbeitskampfes auch andere Maßnahmen, die die Koalition zur Durchsetzung des mit dem Arbeitskampf verfolgten Zieles eines Tarifabschlusses ergreift, um den Streik^[6] zu ergänzen und zu unterstützen, als koalitionsspezifische Betätigungen im Arbeitskampf grundsätzlich der verfassungsrechtlich geschützten Arbeitskampfmittelfreiheit.

[...]

* Mit Anmerkungen von Prof. Dr. Dr. Siegfried Schwab, Mag. rer. publ. unter Mitarbeit von Diplom-Betriebswirtin (DH) Silke Schwab.

[1] LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 29.09.2008 - 5 Sa 967/08; mit Besprechung von Haussmann, beck-fachdienst Arbeitsrecht 41/2008 vom 23.10.2008 Diese Entscheidung gestattet eine neue Art des Arbeitskampfs. Sie unterscheidet sich in mehrfacher Hinsicht von dem Streik als etabliertem Kampfmittel. Der Streik als Kampfmittel wird ausgeübt von Arbeitnehmern eines bestreikten Verbandsmitglieds. Sie halten mit dem Streik ihre Arbeitskraft zurück und erhöhen damit den Druck, den Tarif für den Austausch von Arbeitsleistung und Geld im Arbeitsverhältnis neu zu verhandeln. Ob und in welchem Umfang die so genannten «Flash-Mob»-Aktionen von Arbeitnehmern, insbesondere Arbeitnehmern des betroffenen Arbeitgebers, unternommen werden, ist nicht überprüfbar. Dass die Personalien der Teilnehmer an einer solchen Aktion nicht nachvollzogen werden können, wird durch die blitzartige Veranstaltung dieser Art von Aktionen erreicht. Dadurch ist für den Arbeitgeber letztlich nicht überprüfbar, ob tatsächlich neue Arbeitskampfmittel erprobt werden oder ein Wettbewerber auf diese Weise wirkungsvoll in den Geschäftsbetrieb seines Konkurrenten eingreift. Dass die sabotageähnlichen Aktionen den Geschäftsbetrieb beeinträchtigen können, lässt sich kaum ernsthaft in Abrede stellen. Die Aktionen sind auch von der dazu aufrufenden Gewerkschaft zum Zeitpunkt ihrer Verwirklichung nicht steuerbar. Verweist das Gericht den Arbeitgeber darauf, ggf. Schadensersatz gegenüber Teilnehmern geltend zu machen, bleibt die Frage, wie sich die Personalien der Teilnehmer ermitteln lassen. Soweit Sachbeschädigungen festzustellen sind oder der Betrugstatbestand erfüllt ist, wäre es dann folgerichtig, wenn der Arbeitgeber polizeiliche Hilfe in Anspruch nehmen könnte. Allein diese Perspektive zeigt, dass die Anerkennung dieses neuen Kampfmittels in die falsche Richtung führt. Auch die Tarifautonomie berechtigt nicht zur Begehung von Straftaten.

^[2] Art. 9 Abs. 3 GG schützt nicht nur den Einzelnen in seiner Freiheit, eine Vereinigung zur Wahrung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu gründen, ihr beizutreten oder fernzubleiben oder sie zu verlassen. Geschützt ist auch die Koalition selbst in ihrem Bestand, ihrer organisatorischen Ausgestaltung und ihren Betätigungen, sofern diese der Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen dienen (vgl. BVerfGE 50, 290 [373f.]; BVerfGE 84, 212 [224; BVerfGE 100, 271 [282] = NZA 1999, 992 = NJW 1999, 3033; BVerfGE 103, 293 [304] = NZA 2001, 777). Der Schutz ist nicht von vornherein auf einen Kernbereich koalitionsmäßiger Betätigungen beschränkt, die für die Sicherung des Bestands der Koalitionen unerlässlich sind. Er erstreckt sich vielmehr auf alle koalitionsspezifischen Verhaltensweisen (vgl. BVerfGE 93, 352 [358]; BVerfGE 94, 268, 283; BVerfGE 103, 293 [304] = NZA 2001, 777; BVerfG, NZA 2007, 42). Ob eine koalitionsspezifische Betätigung für die Wahrnehmung der Koalitionsfreiheit unerlässlich ist, kann erst bei Einschränkungen dieser Freiheit Bedeutung erlangen (vgl. BVerfGE 93, 352 [358]).

Das Auslegen von Unterschriftslisten in Polizeidienststellen durch eine Gewerkschaft ist grundsätzlich vom Schutz des Art. 9 Abs. 3 GG erfasst (positive Koalitionsfreiheit). Eine Beschränkung der Koalitionsfreiheit darauf, die Unterschriftlisten nicht in Polizeidienststellen auszulegen, ist hinzunehmen, wenn ansonsten die Funktionsfähigkeit einer neutralen und allein nach rechtsstaatlichen Gesichtspunkten handelnden öffentlichen Verwaltung beeinträchtigt würde , BVerfG , Beschluss vom 06.02.2007 - 1 BvR 978/05, NZA 2007, 394ff. In den Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG sind solche Betätigungen einbezogen, die dem Zweck der Koalitionen dienen, die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu wahren und zu fördern (vgl. BVerfGE 28, 295 [305] = NJW 1970, 1635). Die Wahl der Mittel, die die Koalitionen zur Erfüllung ihrer Aufgaben für geeignet halten, bleibt unter dem Schutz des Art. 9 Abs. 3 GG grundsätzlich ihnen überlassen (vgl. BVerfGE 42, 133 [138] = NJW 1976, 1627; BVerfGE 92, 365 [393] = NZA 1995, 754; BVerfGK 4, 60 [63] = NZA 2004, 1338). Die freie Darstellung organisierter Gruppeninteressen ist Bestandteil der Betätigungsfreiheit, die Art. 9 Abs. 3 GG den Koalitionen gewährleistet (vgl. BVerfGE 20, 56 [107] = NJW 1966, 1499). Allgemeinpolitische Aussagen ohne Bezug zu den Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen sind hiervon jedoch nicht umfasst (vgl. BVerfGE 42, 133 [138]; BVerfGE 57, 29 [37f.]). Die in Art. 9 Abs. 3 GG garantierte Koalitionsfreiheit kann, obwohl sie ohne Gesetzesvorbehalt gewährleistet ist, jedenfalls zum Schutz von Rechtsgütern und Gemeinwohlbelangen eingeschränkt werden, denen gleichermaßen verfassungsrechtlicher Rang gebührt (vgl. BVerfGE 84, 212 [228] = NJW 1991, 2549; BVerfGE 92, 26 [41]; BVerfGE 100, 271 [283] = NZA 1999, 992; BVerfGE 103, 293 [306] = NZA 2001, 777). Die kollidierenden Verfassungsrechte sind in ihrer Wechselwirkung zu erfassen und so zu begrenzen, dass sie für alle Beteiligten möglichst weitgehend wirksam werden (vgl. BVerfGE 89, 214 [232] = NJW 1994, 36; BVerfGE 97, 169 [176]). Die Grenzen zulässiger Beeinträchtigungen sind überschritten, soweit einschränkende Regelungen nicht zum Schutz anderer Rechtsgüter von der Sache her geboten sind (vgl. BVerfGE 93, 352 [359 = NJW 1996, 1201). Eingriffe in das Grundrecht des Art. 9 Abs. 3 GG können nach der Rechtsprechung des BVerfG beispielsweise auch bei einer Störung des Arbeitsablaufs und des Betriebsfriedens (vgl. BVerfGE 57, 220 [246] = NJW 1981, 1829; BVerfGE 93, 352 [361]) oder zur Wahrung des Vertrauens in die Neutralität eines Personalrats (vgl. BVerfGE 28, 295 [307] = NJW 1970, 1635) gerechtfertigt sein. Das BAG ist davon ausgegangen, dass die konkrete koalitionsspezifische Betätigung mit der Funktionsfähigkeit einer neutralen und allein nach rechtsstaatlichen Gesichtspunkten handelnden öffentlichen Verwaltung kollidiert, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass nach außen der Eindruck vermittelt wird, die Erfüllung hoheitlicher Aufgaben werde mit politischen Forderungen einer Interessengruppe verknüpft. Diese Beurteilung beruht nicht auf einer grundlegenden Verkennung der Bedeutung und Tragweite des Grundrechts der Koalitionsfreiheit. Das vom BAG herangezogene, mit der Koalitionsfreiheit kollidierende Rechtsgut ist geeignet, Grundrechtsbeschränkungen zu rechtfertigen. Die staatliche Neutralität und das öffentliche Vertrauen in die Objektivität und gemeinwohlorientierte Ausführung der Amtsgeschäfte können beeinträchtigt werden, wenn sich eine Gewerkschaft den - hier sogar räumlich zu verstehenden - Bereich staatlicher Aufgabenerfüllung zur Durchsetzung ihrer politischen Forderungen zu Nutze zu machen versucht. Die durch Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG geschützte Koalitionsfreiheit schließt das Recht ein, einer Koalition fernzubleiben oder aus ihr auszutreten (BVerfG [14. 6. 1983], BVerfGE 64, 208 [213]; BAGE 104, 155 , (negative Koalitionsfreiheit). Zwar stellt nicht jeder tatsächliche Druck, einer Koalition beizutreten oder in dieser zu verbleiben, bereits einen unzulässigen Eingriff in die negative Koalitionsfreiheit dar (vgl. BAGE 104, 155). Mit diesem Recht ist aber der dauerhafte Ausschluss der Möglichkeit, aus einem Arbeitgeberverband auszutreten, nicht vereinbar. Privatrechtliche Abreden, die sich auf eine derartige Einschränkung der Koalitionsfreiheit richten, sind nach Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG nichtig. Das Grundrecht der Koalitionsfreiheit entfaltet insoweit - als einziges Grundrecht - unmittelbare Drittwirkung in den Rechtsverhältnissen privater Rechtssubjekte, vgl. ErfK/Dieterich, Art. 9 GG RN 42ff. Das verfassungsrechtliche Verbot, die Betätigungsfreiheit durch privatrechtliche Vereinbarungen einzuschränken oder zu behindern, gilt für sämtliche privatrechtliche Abreden. Es findet nicht nur Anwendung auf Tarifverträge (vgl. BAGE 104, 155 = NZA 2003, 734, sondern gleichermaßen auch auf schuldrechtliche Vereinbarungen und Betriebsvereinbarungen. Es gibt keinen sachlichen Grund, diese von der Anwendung des Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG auszunehmen. Deshalb verletzt jede privatrechtliche Vereinbarung, die einen Arbeitgeber verpflichtet, auf Dauer Mitglied eines Arbeitgeberverbands zu bleiben, seine durch Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG garantierte negative Koalitionsfreiheit, BAG, Beschluss vom 19.09.2006 - 1 ABR 2/06, NZA 2007, 277. Den zeitlichen Beschränkungen der Freiheit zum Verbandsaustritt sind durch Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG enge Grenzen gesetzt. Daher hat der BGH für die Kündigung der Mitgliedschaft in einer Gewerkschaft wiederholt entschieden, die durch Art. 9 Abs. 3 GG garantierte Freiheit, eine Koalition zu verlassen, dürfe nicht unangemessen durch zeitliche Austrittshindernisse erschwert werden.

^[3] Krit. Baeck/Winzer NZG 2008, 939 - das Urteil ist zweifelhaft. Es gestattet eine neue Art des Arbeitskampfes, die in mehrfacher Hinsicht von einem Streik als etabliertem Kampfmittel abweicht. An einem Streik nehmen Mitarbeiter des bestreikten Unternehmens teil und nicht unbeteiligte Dritte. Der Arbeitgeber hat keine Möglichkeit festzustellen, wer sich an Flash-Mob-Aktionen beteiligt. Diese geschehen blitzartig und sind innerhalb kurzer Zeit vorbei (im entschiedenen Fall nach ca. 45 Minuten). Letztlich handelt es sich um sabotageähnliche Aktionen, die auch von der aufrufenden Gewerkschaft nicht kontrolliert werden können. Das LAG erlaubt das Begehen von Straftaten unter dem Deckmantel der Tarifautonomie. Sollte die Entscheidung vor dem BAG Bestand haben, würde die Position der Arbeitgeber in Arbeitskämpfen deutlich geschwächt. Sie müssen sich nicht mehr nur mit streikenden Mitarbeitern, sondern auch mit „aktionsbereiten“ Dritten auseinandersetzen, deren Motive mit dem Abschluss eines Tarifvertrags nichts zu tun haben müssen.

^[4] Art. 9 Abs. 3 GG gehört nicht zu den „klassischen“ Grundrechten. Die Koalitions-freiheit ist erst unter den Bedingungen moderner Industriearbeit entstanden, die sich im 19. Jahrhundert entwickelt haben. Bei der Auslegung dieses Grundrechts kann deshalb nur bedingt auf einen traditionell feststehenden Inhalt zurückgegriffen werden. Anhaltspunkte für eine Konkretisierung bietet namentlich die bisherige geschichtliche Entwicklung, die auf den nahezu wortgleichen Art. 159 WRV zurückführt. Demgemäß hat das BVerfG in seiner Rechtsprechung zu Art. 9 Abs. 2 GG stets hervorgehoben, dass bei der Bestimmung der Tragweite dieses Grundrechts seine historische Entwicklung zu berücksichtigen sei, BVerfGE 50, Mitbestimmung, Art. 9 Abs. 3 GG ist grundrechtsdogmatisch ein wesentliches Element der liberal offenen Grundrechtsordnung. Es ist nicht lediglich Gegenrecht der Arbeitnehmer, so Dietlein, in Stern, StaatsR IV/1 S. 1968, sondern Teil der Wirtschafts- und Arbeitsbedingungen und damit Ordnungsfaktor der Arbeitsordnung. Art. 9 Abs. 3 überträgt einen nicht unbedeutenden Teil der wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Entwicklung der Eigenverantwortung der Koalitionen. Art. 9 Abs. 3 gewährleistet, das zu diesem Zweck Vereinigungen, Koalitionen, Jarass, in Jarass/Pieroth, Art. 9 RN 33, gebildet werden. Diese müssen neben der freien Gründung ein Mindestmaß an zeitlicher und organisatorischer Stabilität aufweisen. Deshalb erfüllen ad hoc Vereinigungen (Kampfbündnisse) nicht die Voraussetzungen, Scholz, Maunz/Dürig, Art. 9 RN 213. Die Koalitionen müssen die Gestaltung der Arbeitsbedingungen, d. h. Löhne, Arbeitszeit, Urlaub und Arbeitsschutz in ihrer Tätigkeit in den Vordergrund stellen bzw. allgemein wirtschafts- und sozialpolitische Fragen behandeln. Der Koalitionszweck muss zumindest auch in der Ordnung des Arbeitslebens bestehen, Höfling, Art. 9 Abs. 3 GG, RN 55. Als Freiheitsrecht will Art. 9 Abs. 3 GG in dem von staatlicher Regelung freigelassenen Raum gewährleisten, dass die Beteiligten selbst eigenverantwortlich bestimmen können, wie sie die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen fördern wollen.

Nach nahezu einhelliger Auffassung liegt eine Koalition erst dann vor, wenn der zielorientierte Zusammenschluss von Personen gegnerfrei und gegnerunabhängig und frei von staatlichen Einflüssen erfolgt, BVerfGE 58, 247ff; Löwer, in v. Münch/Kunig, Art. 9 RN 74ff. Die Kampfbereitschaft ist zwar ein wesentliches Merkmal für die Anerkennung als tariffähige Gewerkschaft i. S. von § 2 Abs. 1 TVG, sie ist nicht konstitutiv für den verfassungsrechtlichen Koalitionsbegriff, da Koalitionen im Sinne des Art. 9 Abs. 3 GG nicht zwingen auf einen Arbeitskampf als spezifisches Verhalten ausgerichtet sind, BVerfGE 18, 30ff; Höfling, RdA 1999, 182ff.

Die Koalitionsfreiheit ist als Individualgrundrecht geschützt. Neben der Freiheit, eine Vereinigung gründen, beitreten und verbleiben zu können, ist auch eine koalitions-zweckrealisierende Betätigung umfasst, BVerfGE 51, 87f. Dazu gehört auch die Werbung für die jeweilige Koalition. Geschützt ist in dem Zusammenhang die Koalition als solche, deren Fortbestand und Handlungsfähigkeit durch neue Mitglieder geschützt wird, aber auch das werbende Mitglied, das bei seiner Tätigkeit das Grundrecht aus Art. 9 Abs. 3 GG wahrnimmt, BVerfGE 93, 357- Der Schutz des Art. 9 Abs. 3 GG beschränkt sich nicht auf diejenigen Tätigkeiten, die für die Erhaltung und die Sicherung des Bestandes der Koalition unerlässlich sind; er umfasst alle koalitionsspezifischen Verhaltensweisen. Dazu gehört die Mitgliederwerbung durch die Koalition und ihre Mitglieder. Als „mehrdimensionale Verfahrensgarantie “, Höfling, Art. 9 RN 65, schützt Art. 9 Abs. 3 auch die negative Koalitionsfreiheit, d. h. das Recht und die Freiheit, sich keiner Vereinigung anzuschließen bzw. auszutreten, BVerfGE 50, 367; Neumann, RdA 1989, 243ff; krit. Kempen, TVG, Grundlagen RN 166ff. Die Geltungserstreckung von tariflichen Regelungen erzeugt nicht einen so erheblichen Druck, dass die negative Koalitionsfreiheit verletzt würde, BVerfG, NJW 2003, 3704f; Schubert, RdA 2001, 199ff.

Das Individualgrundrecht wird durch die Koalitionsfreiheit als Kollektivgrundrecht ergänzt, Scholz, in M/D, Art. 9 RN 170; Jarass, in Jarass/Pieroth, Art. 9 RN 44ff; Bauer, in Dreier, Art. 9 RN 82; „Doppelgrundrecht“ – BVerfGE 84, 212, 224, dies ergebe sich aus der Aufnahme des Vereinigungszwecks in den Schutzbereich des Grundrechts, krit. Höfling, RN 67 – Existenz und Aussagegehalt von Art. 19 Abs. 3 GG sprächen gegen eine unmittelbar aus Art. 9 Abs. 3 GG hergeleitete Garantie der kollektiven Koalitionsfreiheit. Die Transformationsnorm des Art. 19 Abs. 3 GG verstärkt m. E. die bereits in Art. 9 Abs. 3 aufgrund der historischen Entwicklung angelegte Bedeutung der Koalitionsfreiheit als Betätigungsrecht der Interessenvereinigungen.

Art. 9 Abs. 3 GG schützt mit unmittelbarer Drittwirkung, krit. Dietlein, in Stern, StaatsR IV/1, S. 2092, die Koalitionsfreiheit gegen einschränkende private Maßnahmen und Abreden. Unzulässig sind

- Differenzierungsklauseln mit denen ArbG verpflichtet werden, tarifungebundene ArbN höhere Leistungen zu gewähren, BAGE 20, 218; Franzen, RdA 2006, 1ff; Gamillscheg, NZA 2005, 146ff; Giesen, NZA 2004, 1317ff.
- Organisationsklauseln, etwa nach Art eines closed shop Systems (fehlende Gewerkschaftszugehörigkeit als Einstellungsvoraussetzung; BAG, NJW 1999, 2691 – Unvereinbarkeitserklärung
- Mit der Koalitionsfreiheit nicht zu vereinbaren sind Regelungen mit Außenseitern, die diesen einen Solidarbeitrag zugunsten einer Koalition auferlegen, BAGE 20, 218f; Scholz, Art. 9 GG, RN 233.

Die entstehungsgeschichtliche Betrachtung würde zwar für eine Beschränkung der unmittelbaren Drittschutzwirkung auf die individuelle Koalitionsfreiheit sprechen, Friauf/Höfling, Art. 9 Abs. 3 RN 183, dennoch geht die h. M. davon aus, dass Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG sowohl die individuelle, als auch die kollektive Gewährleistung betrifft, BAG, NZA 2006, 801; Dietrich, in EfKommt, Art. 9 RN 42; Bauer, in Dreier, Art. 9 RN 88. Höfling verneint eine Abwägung zwischen der Schutzwirkung des Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG mit der Einschränkung des Art. 9 Abs. 3 S. 2 im Sinne einer praktischen Konkordanz, bejahend aber das BAG, NJW 2005, 3021, das einen Unterlassungsanspruch gegen die konkurrierende Gewerkschaft wegen Mitgliederwerbung bejahte; die gewerkschaftliche Mitgliederwerbung ist durch Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG geschützt. Der Schutz der Koalitionsfreiheit richtet sich gem. Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG auch gegen privatrechtliche Beschränkungen. Auf Grund dieser Vorschrift entfaltet Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG unmittelbare Wirkung in Verhältnissen privater Rechtssubjekte, vgl. BAG [20. 4. 1999], BAGE 91, 210 = NZA 1999, 887. Die Koalition, in deren Betätigungsfreiheit durch ein anderes Privatrechtssubjekt in unzulässiger Weise eingegriffen wird, kann von diesem in entsprechender Anwendung der §§ 1004 Abs. 1 S. 2, 823 Abs. 2 BGB i.V. mit Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG die Unterlassung er Beeinträchtigung verlangen, BAG, NZA 1999, 887 = NJW 1999, 3281; vgl. auch schon BAG [14. 2. 1967], BAGE 19, 217 = NJW 1967, 843. Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG gilt auch im Verhältnis von rivalisierenden Gewerkschaften untereinander, vgl. Rüthers , Anm. zu BAG , AP GG Art. 9 Nr. 14. Durch die Mitgliederwerbung von Gewerkschaften ist das kollektive Daseins- und Betätigungsrecht anderer, konkurrierender Gewerkschaften betroffen. Sie zielt regelmäßig auch darauf, die bereits in einer anderen Gewerkschaft befindlichen Arbeitnehmer für die eigene Koalition zu gewinnen. Damit gefährdet sie den Mitgliederbestand der anderen Organisation. Allein daraus folgt jedoch nicht die Unzulässigkeit jeglicher (Ab-)Werbung. Die gewerkschaftliche Mitgliederwerbung ist vielmehr ebenfalls durch die in Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG gewährleistete Betätigungsfreiheit geschützt, vgl. etwa BVerfG [14. 11. 1995], BVerfGE 93, 352 = NZA 1996, 381. Damit führt die Mitgliederwerbung zu einer Kollision der Grundrechte der bei der Mitgliederwerbung und Mitgliedererhaltung konkurrierenden Koalitionen. Dem Abwehrrecht der einen Koalition aus Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG steht das Betätigungsrecht der anderen aus Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG gegenüber, Rüthers, Anm. zu BAG, AP GG Art. 9 Nr. 14. Bei einer solchen Kollision geht das Abwehrrecht dem Betätigungsrecht nicht zwingend vor. Vielmehr muss im Wege der Abwägung praktische Konkordanz zwischen den kollidierenden Grundrechtspositionen hergestellt werden, BAG, NZA 2005, 592 = NJW 2005, 1596 = AP GG Art. 9 Nr. 123. Dabei ist der durch Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG gewährleistete Koalitionspluralismus von Bedeutung, BAGE 20, 175 = NJW 1968, 1903; BAGE 21, 201 = NJW 1969, 861. Zu ihm gehört, dass die Gewerkschaften in Konkurrenz treten und wechselseitig um Mitglieder werben können. Die Freiheit der Mitgliederwerbung ist allerdings, ebenso wie die Betätigungsfreiheit der Koalitionen überhaupt, nicht schrankenlos, vgl. BAG , NZA 2005, 592 = NJW 2005, 1596 = AP GG Art. 9 Nr. 123. Die Grenzen zulässiger Werbung werden überschritten, wenn sie mit erfolgt oder auf die Existenzvernichtung einer konkurrierenden Gewerkschaft gerichtet unlauteren Mitteln ist, GRUR 2006, 244 = AP H. 12/2005 Art. 9 GG Nr. 124.

Dem Betätigungsrecht der Koalitionen dürfen nur solche Schranken gezogen werden, die zum Schutz anderer Rechtsgüter von der Sache her geboten sind. Regelungen, die nicht in dieser Weise gerechtfertigt sind, tasten den durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Inhalt der Koalitionsbetätigung an (BVerfGE 19, 303 [321 f.].

^[5] Vgl. Urteil des BAG vom 19.06.2007, EzA Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 140 unter Berufung auf den Beschluss des BVerfG vom 14.11.1995, EzA Art. 9 GG Nr. 60.

^[6] Gewerkschaftliche Streiks, die der Unterstützung eines in einem anderen Tarifgebiet geführten Hauptarbeitskampfs dienen, unterfallen der durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährleisteten Betätigungsfreiheit der Gewerkschaften. Die Zulässigkeit eines Unterstützungsstreiks richtet sich - wie bei anderen Arbeitskampfmaßnahmen - nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Er ist rechtswidrig, wenn er zur Unterstützung des Hauptarbeitskampfs offensichtlich ungeeignet, offensichtlich nicht erforderlich oder unangemessen ist, NZA 2007, 1055, vgl. auch den Kommentar zu dieser Entscheidung von Hohenstatt/Schramm, NZA 2007, 1034ff – die Entscheidung fuße auf der Fehlvorstellung, dass die koalitionsmäßige Betätigungsfreiheit sämtliche Formen des Arbeitskampfes umfasse. Krit. zum Unterstützungsstreik Bieder, NZA 2008, 799 – durch das alleinige Abstellen auf das Kampfziel leide die Effektivität der Verhältnismäßigkeitskontrolle, insbesondere der Geeignetheit und Erforderlichkeit. Übrig bleibe eine konturenlose Abwägungsentscheidung. Zu diesem Urt. s. auch die auf Grundlage der Pressemittelung verfasste Anm. von Haußmann, FD-ArbR 2007, 233177; zum Streikrecht s. auch Willemsen/ Stamer, NZA 2007, 413; Fischinger, RdA 2007, 99, sowie LAG Hamm, NZA-RR 2007, 250. Hinsichtlich der Geeignetheit und der Erforderlichkeit hat die den Streik führende Gewerkschaft eine Einschätzungsprärogative. Geeignet ist ein Kampfmittel, wenn durch seinen Einsatz die Durchsetzung des Kampfziels gefördert werden kann. Die einen Arbeitskampf führenden Koalitionen haben einen Beurteilungsspielraum bei der Frage, ob eine Arbeitskampfmaßnahme geeignet ist, Druck auf den sozialen Gegenspieler auszuüben. Ein Unterstützungsstreik verstößt regelmäßig nicht gegen die Friedenspflicht. Ein Unterstützungsstreik ist zur Durchsetzung des im Hauptarbeitskampf verfolgten Streikziels nicht allein deshalb ungeeignet, weil der mit dem Unterstützungsstreik überzogene Arbeitgeber die Streikforderung nicht selbst erfüllen kann.

Durch die Urteile des BAG zur Zulässigkeit eines Streiks um einen Tarifsozialplan vom 24.04.2007, NZA 2007, 987 und zum so genannten Unterstützungsstreik vom 19.06.2007 haben die Gewerkschaften zukünftig möglicherweise auch die Wahl, beide vorbenannten Kampfmittel im Rahmen ihrer Streikstrategie zu kombinieren. Eine gewerkschaftsseitige Kombination von einem Unterstützungsstreik mit einem Streik um einen Tarifsozialplan kann sowohl für den Fall eines Arbeitgebers, der im Hinblick auf einen etwaigen Streik um einen Tarifsozialplan bereits Vorsorgemaßnahmen, beispielsweise eine Ausweichproduktions-stätte, geschaffen hat als auch für den Fall eines Arbeitgebers, der im Hinblick auf einen etwaigen Streik um einen Tarifsozialplan noch keine Vorsorgemaßnahmen getroffen hat bzw. konnte, relevant werden, Lipinski, Reinhardt, BB 2008, 2234ff.