Umweltaspekte als Vergabekriterium

Inhaltsverzeichnis

Abbildungsverzeichnis

Tabellenverzeichnis

Abkürzungs- und Symbolverzeichnis

I. Problemstellung, Ziel und Vorgehensweise

II. Öffentliche Auftragsbeschaffung und ihre Einflüsse

III. Die sogenannten „vergabefremden Kriterien“

IV. Umweltaspekte als Vergabekriterium
A. Vergabeverfahren
1. Oberhalb der Schwellenwerte
2. Unterhalb der Schwellenwerte
B. Gesetzesänderungen 2009
1. Beschluss des Bundeskabinetts vom 27.01.2009
2. Novellierung des Vergaberechts

V. Schlussbemerkung

Literaturverzeichnis

Internetverzeichnis

Entscheidungsverzeichnis

Abbildungsverzeichnis

Abbildung 1: „Vergaberecht in Deutschland“

Quelle:

Dageförde, A. (2008): Einführung in das Vergaberecht, 1. Auflage, Berlin: Lexxion,

Abbildung 2: „Neufassung § 97 Ab GWB“

Quelle:

Eigene Darstellung in Anlehnung an Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts

Tabellenverzeichnis

Tabelle 1: „aktuelle EU-Schwellenwerte“

Quelle:

eigene Darstellung, in Anlehnung an VO (EG) Nr. 1422/2007, RL 2004/17/EG & 2004/18/EG

Abkürzungs- und Symbolverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

I. Problemstellung, Ziel und Vorgehensweise

Die vorliegende Ausarbeitung beschäftigt sich mit dem Thema Vergaberecht und der Diskussion, wie heutzutage Umweltaspekte als Vergabekriterium in das öffentliche Beschaffungswesen mit einbezogen werden dürfen, können, sollen oder müssen.

Als erstes werde ich einen Einblick in die öffentliche Auftragsbeschaffung und deren Einflüsse beschreiben.

Danach werde ich auf den Begriff der sogenannten „vergabefremden Kriterien“ eingehen.

Der Schwerpunkt der Ausarbeitung liegt auf Punkt IV. Hier soll gezeigt werden, wie Umweltaspekte als Vergabekriterium mit in die öffentliche Auftragsbeschaffung mit einbezogen werden können.

Danach werde ich noch auf die aktuelle Novellierung des Vergaberechts eingeh en und zum Schluss eine Zusammenfassung gegeben.

Die Literaturrecherche erfolgte wegen der Aktualität des Themas überwiegend im Internetund begrenzt in der Bibliothek. Besonders die Homepage des Bundesministerium fürWirtschaft und Technologie (www.bmwi.de) sowie zahlreiche Aufsätze halfen bei der Erstellung. Detaillierte Informationen über die gewählte Literatur sind im Literatur-, Internetsowie Entscheidungsverzeichnis zu finden.

II. Öffentliche Auftragsbeschaffung und ihre Einflüsse

Unter „Vergaberecht“ werden die Regeln und Vorschriften zusammengefasst, die der öffentlichen Hand eine bestimmte Vorgehensweise beim Einkauf von Gütern und Leistungenvorschreiben, die sie benötigt, um ihre Aufgaben erfüllen zu können¹. Wobei unter Einkaufjede Inanspruchnahme einer Leistung am Markt gegen Entgelt zu verstehen ist.

Ursprünglich sollten die vergaberechtlichen Regeln und Vorschriften in Deutschland lediglich gewährleisten, dass der Staat mit dem Geld der Steuer- oder Gebührenzahler auch sparsam und wirtschaftlich umgeht und es nicht „zum Fenster hinauswirft“². Das europäische Vergaberecht, das ein anderes Ziel als die Wirtschaftlichkeit verfolgt, hat die deutschen vergaberechtlichen Regeln in den letzten Jahrzehnten maßgeblich geprägt. So ist das Ziel Chancengleichheit für alle Unternehmen innerhalb der EU neben dem herkömmlichen deutschen Ziel der Wirtschaftlichkeit getreten³

Nachdem das Recht der öffentlichen Auftragsvergabe in den vergangenen Jahrzehnten eher ein Schattendasein geführt hat, erhält es in den letzten Jahren verstärkte Aufmerksamkeit. Auslöser dafür war die europarechtlich geforderte Entwicklung, insbesondere die Einführung gerichtlichen und quasigerichtlichen Rechtschutzes in Deutschland durch das Anfang 1999 in Kraft getretene VergabeRÄndG⁴.

Der Einfluss der EU und die Umsetzung gemeinschaftsrechtlicher Vergaberegelungen nur für solche Aufträge, die bestimmte Schwellenwerte erreichten, brachte Deutschland eine Zweiteilung des Vergaberechts (s. Abb. 1).

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abb. 1: Vergaberecht in Deutschland⁵

Das hat die Folge, dass vergleichbare Sachverhalte, die sich allein aufgrund ihrer pekuniären Bedeutung voneinander unterscheiden, unterschiedlichen Rechtssystemen unterworfen sind. Seit dem 1.1.2008 gelten folgende EU-Schwellenwerte⁶:

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Tab. 1: Aktuelle EU-Schwellenwerte⁷

Bereits im Jahr 2006 forderte die Bundesregierung das Bundeswirtschaftsministerium auf, bis Ende desselben Jahres, einen Entwurf für eine Novellierung des Vergaberechts vorzulegen. Insbesondere sollten eine Vereinfachung und ein Einbezug weiterer EG-Vergaberichtlinien erfolgen. Das Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts wurde am 19.12.2008 vom Bundestag angenommen; dem hat der Bundesrat am 13.02.2009 zugestimmt⁸.

III. Die sogenannten „vergabefremden Kriterien“

Bei der Vergabe eines öffentlichen Auftrages sind die maßgeblichen Auswahlkriterien zum Teil gesetzlich und untergesetzlich vorgegeben. Zum einen sind als bieterbezogene Eignungskriterien hier Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit zu nennen (vgl. § 97 Abs. 4 GWB sowie §§ 2 Nr. 3, 25 Nr.2 Abs. 1 VOL/A, §§ 2 Nr. 1 Satz 1, 25 Nr. 2 Abs. 1 OB/A und § 4 Abs. 1 VOF) und zum anderen das angebotsbezogene Zuschlagskriterium der Wirtschaftlichkeit. Dieses wird wiederum anhand verschiedener Kriterien, den sogenannten Zuschlags- und Wirtschaftlichkeitskriterien wie beispielsweise Preis oder Qualität gemessen (vgl. § 97 Abs. 5 GWB sowie §§ 25 Nr. 3, 25 a Nr. 1 Abs. 1 VOL/A, §25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A).⁹

Diese vorgegebenen Kriterien sind bei der Auswahl des Bieters zwingend einzuhalten. Siedienen auf der einen Seite zum Schutz des Auftraggebers und dessen Ziel der sparsamen undwirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel, auf der anderen Seite aber auch derGewährleistung von Wettbewerb und Gleichbehandlung aller Bieter.

Darüber hinausgehende Kriterien wie zum Beispiel Umweltschutz, Frauenförderung oder dieFörderung kleiner und mittlerer Unternehmen dienen häufig dazu, politische Ziele zu fördernoder durchzusetzen. Hier spielt die Nachfragemacht des Staates eine große Rolle. Dieöffentlichen Haushalte Deutschlands geben pro Jahr ca. 250 Mrd.für die Beschaffung vonGütern und Leistungen sowie Baumaßnahmen aus. Das entspricht einem Anteil des BIP 2007von 10,31%¹⁰. Das sind mehr als eine Millionen Aufträge von ca. 30.000 öffentlichenAuftraggebern (Bund, Länder, Kommunen und kommunale Unternehmen)¹¹. Auch wennöffentliche Beschaffung in Deutschland dezentral organisiert wird und die Nachfragemachtdes Staates weniger stark erscheinen lässt, birgt das öffentliche Auftragswesen ein nichtunerhebliches Potenzial, politische Ziele zu verfolgen. Durch Gesetz oder Verwaltungsvorschriftder jeweiligen obersten Behörden wird teilweise vorgegeben oder zumindestempfohlen, an welche zusätzlichen Bedingungen eine Ausschreibung zu knüpfen ist. Einesolche Verknüpfung der öffentlichen Auftragsvergabe mit politischen Zielen war und ist zumTeil vehementer Kritik ausgesetzt. Als Schwerpunkt dieser Ausarbeitung wird auf das ThemaUmweltaspekte verstärkt eingegangen. Das die umweltfreundliche öffentliche Auftrags-beschaffung in den letzten Jahren stetig an Bedeutung zugenommen hat, lässt sich an diversenIndikatoren ablesen, wie z.B. die Zahl der Veröffentlichungen und Internetseiten zum Themaoder auch die Gerichtsentscheidungen des Europäischen Gerichtshofes und nationalerGerichte zu der Frage der Zulässigkeit von Umweltkriterien im Vergaberecht. Eine Untersuchunginnerhalb des EU-Projektes „Green Public Procurement in Europe“ zeigte auf, dass2005 in Deutschland bereits 60% aller öffentlichen Vergabeverfahren Umweltaspekte in dieVergabeentscheidung einbezogen¹². Allerdings sind in dieser Statistik öffentlicheAuftragsvergaben unterhalb der Schwellenwerte (Schätzungen liegen bei 80%)¹³ nichtberücksichtigt worden. Diese sind bislang in Deutschland nicht systematisch daraufuntersucht worden, ob Umweltkriterien bei der Vergabe eine Rolle spielten. Nach h.M. ist esderzeit, bei der Situation der öffentlichen Haushalte nicht der Fall. In der Praxis spielt zurzeitvielmehr der Angebotspreis eine herausragende Rolle¹⁴. Besonders auf europäischer Ebenegenießt das Thema eine hohe Priorität. EU-Kommission und andere europäische Institutionensehen in der „grünen Beschaffung“ zunehmend ein wirksames Instrument zur Förderung desUmweltschutzes. So nennt beispielsweise Art. ]3 Ziff. 6 des sechsten Umweltaktionsprogramms¹⁵ein „nach ökologischen Kriterien ausgelegtes öffentliches Beschaffungswesen“ausdrücklich als ein Instrument zur Erreichung der Umweltziele der EG. DesWeiteren hat dieEU-Kommission den Mitgliedsstaaten empfohlen, Aktionspläne aufzustellen, in denen diesequantitative Ziele für den Anteil der Beschaffung festsetzen sollen, bei dem Umweltaspektemit einbezogen werden¹⁶.

Anders als auf politischer Ebene wurde das Instrument „grüne Beschaffung“ von derdeutschen Rechtswissenschaft lange Zeit eher kritisch unter dem Stichwort „vergabefremdeAspekte“ diskutiert.¹⁷ Durch die Entwicklung des Europarechts auf diesem Gebiet, kannjedoch mittlerweile nicht mehr an der grundsätzlichen Zulässigkeit einer Einbeziehung vonUmweltaspekten in die öffentliche Auftragsvergabe gezweifelt werden. Nach mehrerenUrteilen des Europäischen Gerichtshofs¹⁸ sowie der Interpretierende Mitteilung derKommission¹⁹ zur Zulässigkeit der umweltfreundlichen Vergabe nach europäischem Recht,sind 2004 die dort geschaffenen Grundsätze in die Neufassung der europäischenVergaberichtlinien 2004/18/EG mit eingeflossen²⁰. Somit haben nun viele bis dahin streitigdiskutierte Fragen ihre rechtliche Verankerung gefunden. Umweltaspekte waren imGesetzgebungsverfahren immer wieder heftig umstritten, so dass bei einigen Themen nurmühsam ein Kompromiss gefunden werden konnte. Die Regelungen gehen aber nicht überdas hinaus, was bereits richterrechtlich als zulässig erklärt worden war. In Deutschland wurdebereits ein Großteil dieser Bestimmungen aus den neuen EU-Vergaberichtlinien umgesetzt²¹.

IV. Umweltaspekte als Vergabekriterium

A. Vergabeverfahren

Nachfolgend möchte ich nun einen Überblick über die einzelnen Schritte im Vergabeverfahrenund den Einfluss der „neuen“ EU-Beschaffungs-Richtlinien geben²².

1. Oberhalb der Schwellenwerte

Verfahren oberhalb der Schwellenwerte festgelegt in § 2 VgV.

a) Auswahl des Auftragsgegenstands:

Bei der Frage „Was will ich, öffentlicher Auftraggeber, bauen oder kaufen?“ ist die Vergabestelle nach Auffassung der Kommission noch relativ frei. Beachtet müssen jedoch neben dem Vergaberecht auch andere Rechtsvorschriften wie z.B. die im Umweltrecht geregelte Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPG), das Diskriminierungsverbot oder die Grundsätze des freien Waren- und Dienstleistungsverkehrs²³. So soll verhindert werden, dass mit der Wahl des Auftragsgegenstandes eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung oder ein Ausschluss von Unternehmen anderer Mitgliedsstaaten erfolgt. In dieser – dem eigentlichen Vergabeverfahren vorangelagerten – Phase, die Vergaberichtlinien finden noch keine Anwendung, hat der

öffentliche Auftraggeber die Möglichkeit von vornherein einen umweltfreundlichen Beschaffungsgegenstand zu wählen. So könnte er z.B. bei der Ausschreibung von Bauaufträgen den Architekten/ Ingenieuren den Entwurf eines Verwaltungsgebäudes mit Sonnenkollektoren vorgeben²⁴. Ebenfalls durchaus zulässig ist eine so enge Definition des Auftragsgegenstandes, dass nur wenige Anbieter diese (Umwelt-) Anforderungen erfüllen können, soweit diese Anforderungen zur Erfüllung der festgelegten Aufgaben erforderlich sind. Wenn z.B. ein öffentlicher Auftraggeber für den öffentlichen Nahverkehr Busse besch affen will, welche die strengen Grenzwerte der Umweltzonen einhalten, schreibt er „Busse, der Euronorm 4/ 5 einhalten“ und nicht allgemein „Busse“. Gemäß EU-Recht darf der Auftragsgegenstand nicht restriktiver definiert werden, als zur Erfüllung der festgelegten Aufgaben erforderlich ist. So dürfen Ausschreibungen sich nicht nur auf bestimmte Erzeugnisse beschränken, ohne dabei gleichwertige Erzeugnisse zuzulassen.

b) Leistungsbeschreibung:

Nachdem der öffentliche Auftraggeber festgelegt hat, was beschafft werden soll, erstellt er die Verdingungsunterlagen. Diese bestehen regelmäßig aus der Aufforderung zur Angebotsabgabe (Anschreiben) und den Verdingungsunterlagen, die sich wiederum aus der Leistungsbeschreibung/ dem Leistungsverzeichnis, den Bewertungs- und etwaigen Vertragsbedingungen zusammensetzen²⁵. Um die Vergleichbarkeit zu erleichtern, sollte der Auftraggeber zusätzlich Formulare vorgeben, die der Bieter verwenden muss um sein Angebot abzugeben.

In die Leistungsbeschreibung können Umweltaspekte einfließen (vgl. § 8 a Nr. 3 VOL/A, § 9 Nr. 9 VOB/A). Zulässig sind weiterhin auch bestimmte umweltfreundliche Produktionsverfahren, die dazu beitragen, das Produkt sichtbar oder unsichtbar zu charakterisieren, z.B. besti mmter Anteil von erneuerbaren Energien bei der Beschaffung von Strom. Der öffentliche Auftraggeber darf in der Leistungsbeschreibung aber nicht konkret das Erfordernis eines Umweltzeichens wie beispielsweise den „Blauen Engel“ oder die „Europäische Blume“ für ein Produkt oder eine Dienstleistung fordern. Gleichwohl kann er aber die Kriterien, die bei der Erteilung von Umweltzeichen herangezogen werden, in seiner Leistungsbeschreibung aufführen, wenn sie zur Beschreibung des Auftragsgegenstandes geeignet sind. Die Kommission warnt jedoch davor, allein auf Umweltzeichen mit nationalen und privatenUrsprung abzustellen, da dies die große Gefahr einer Bevorzugung nationaler oder lokaler Anbieter birgt. Ein allgemein anerkanntes Umweltzeichen kann als Nachweis für die Einhaltung der aufgestellten Kriterien gelten. Nebenher müssen aber auch ausdrücklich andere geeignete Beweismittel wie z.B. Testberichte zugelassen werden.

[...]

¹ Ähnlich BVerFG, 13.6.2006 – 1 BVR 1160/03 = NJW 2006, 3701 = NVwZ 2006, 1396 = IBR 2006, 684 = VergabeR 2006, 871 = BauR 2007, 98.

² Vgl. §§ 7, 55 Bundeshaushaltsordnung (BHO) vom 19.8.1969 (BGBl. I S. 1284), zuletzt geändert durch Art. 9 des Gesetzes vom 13.12.2007 (BGBl. I S. 2897).

³ Vgl. Dageförde, A. (2008), Einführung in das Vergaberecht , Berlin: Lexxion, S. 2.

⁴ Vgl. Dageförde, A. (2002), Möglichkeiten der Berücksichtigung von Umweltgelangen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge – Die Interpretierende Mitteilung der Kommission vom 4.7.2001. In: NZBau 2002, Heft 11, S. 598.

⁵ Quelle: Dageförde, A. (2008), Einführung in das Vergaberecht, S. 21.

⁶ Eingeführt durch Verordnung (EG) Nr. 1422/2007, veröffentl. im ABl. EG L 317/34 am 5.12.2007, in Kraft getreten am 1.1.2008.

⁷ edb.

⁸ s. Abschnitt B.

⁹ So der überwiegende Sprachgebrauch der mit dieser Thematik Befassten, etwa Burgi, NZBau 2001, 64;Ziekow, NZBau 2001, 72; Rittner, EuZW 1999, 677; Boesen, VergabeR (2000), Rn. 100; Bechtold, GWB, 2.Aufl. (1999), § 97 Rn. 19ff.; abw. Bezeichnungen u.a. von Pietzcker, ZHR 162 (1998), 427; Vorschlag für eineandere Terminologie von Rust, EuZW 1999, 453; dies.; EuZW 2000, 205, Böhm/Danker, NVwZ 2000, 767 undinsb. von Benedict, Sekundärzwecke im Vergabeverfahren, 2000, S. 17ff.

¹⁰ Vgl. Statistisches Jahrbuch 2008, DSTATIS, http://www.destatis.de/jahrbuch [Zugriff: 22.12.2008].

¹¹ Vgl. Dageförde, A. (2008), Einführung in das Vergaberecht, Berlin: Lexxion, S. 106.

¹² Vgl. Bouwer, M., u.a., Green Public Procurement in Europe 2005 – Status overview, http://www.gppeurope.net.

¹³ Nachweise zu Vergabestatistiken bei: Dreher, in Immenga/Mestmäcker, Vor §§ 97 ff. Rn. 41 ff.

¹⁴ Vgl. Dross, M. & Dageförde, A. (2007), Rechtsgutachten: Nationale Umsetzung der neuen EU-Beschaffungs-Richtlinien, S. 7. Ausschließlich als Download unter http://www.umweltbundesamt.de.

¹⁵ Vgl. Beschluss Nr. 1600/2002/EG des Europ. Parlaments u. des Rates vom 22.7.2002 über das sechsteUmweltaktionsprogramm, ABl. EG Nr. L 242, S.1.

¹⁶ Vgl. European Commsion, DG Environment, Guidelines for the Member States to set up Action Plans onGreen Public Procurement (GPP), http://www.gpp-europe.net, [Zugriff: 22.12.2008].

¹⁷ S. beispielsweise Ax/Schneider/Nette, Handbuch Vergaberecht, 2002, S. 200 unter dem Stichwort„Vergabefremde Kriterien“.

¹⁸ EuGH, Urt. v. 17.9.2002, Rs. C-513/99 – Concordia Bus und Urt. v. 4.12.2003, Rs. C-448/01 – Wienstrom.

¹⁹ Vgl. Interpretierende Mitteilung der Kommission über das auf das öffentliche Auftragswesen anwendbare Gemeinschaftsrecht und die Möglichkeiten zur Berücksichtigung von Umweltbelangen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge v. 4.7.2001, KOM(2001), 274 endg., ABl. EG C 333 v. 28.11.2001, S. 4; vgl. zur Interpretierenden Mitteilung auch Dageförde, NZBau 2002, S. 597.

²⁰ Vgl. Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.3.2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge, ABl. EG Nr. L 134/114 v. 30.4.2004; Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.3.2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste, ABl. EG Nr. L 134/1 v. 30.4.2004; vgl. nur Erwägung (1), (5), (33), 43), (44) der Richtlinie 2004/18/EG.

²¹ s. ausführlich: Dross/Dageförde, Rechtsgutachten im Auftrag des Umweltbundesamtes „Nationale Umsetzung der neuen EU-Beschaffungs-Richtlinien“, veröffentlicht unter http://umweltdaten.de/puklikationen/fpdfl/ 3329.pdf.

²² Vgl. hierzu und im Folgenden ebd.

²³ s. Art. 28 – 30, 43 – 55 EGV.

²⁴ Vgl. Dageförde, A. (2002), Möglichkeiten der Berücksichtigung von Umweltgelangen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge – Die Interpretierende Mitteilung der Kommission vom 4.7.2001. In: NZBau 2002, Heft 11, S. 599.

²⁵ Vgl. Dross, M. Dageförde, A. (2007), Rechtsgutachten: Nationale Umsetzung der neuen EU-Beschaffungs- Richtlinien, S. 34 f.