Homeoffice 2010!

TABLE OF CONTENTS

Preface

I. Einführung
I. Introduction

II. Ertragsteuerrecht
II. Tax on Profits

III. Einschränkende DBA Regelungen
III. Restricting Double Tax Conventions

IV. Gewerbesteuer
IV. Trade Tax

V. Gewinnzurechnung
V. Transfer pricing

VI. Buchführungspflicht und sonstige praktische Hinweise
VI. Accounting and other practical issues.

VII. Lohnsteuer.
VII. Salary Tax

VIII. Umsatzsteuer
VIII. Value Added tax

IX. Fazit
IX. Conclusion

Rudiger, lives and works in Hamburg and has over 19 year’s practical experience as tax and corporate finance expert in various positions. He has published several articles foremost in German tax gazettes. Rudiger holds a Bachelor in Finance and Tax (Diplom-Finanzwirt FH) from Schleswig-Holstein College for Public Affairs and a Master of International Taxation from the University Hamburg. He is a Certified German Tax Advisor (Steuerberater) at the Chamber of Certified Tax Advisors (Steuerberaterkammer) in Hamburg. You are invited for comments under: croesurbahns@aol.com or phone +49 (0)152 270 980 60

Preface

Being into the international tax business for a couple of years, I always found it difficult to deal with cross border cases without having an opinion of the tax consequences in other foreign jurisdictions.

Often it was not just to know the foreign tax law – sometimes difficult enough to understand – but to find tax information into the right language and the right format.

The intention of this short script is to provide international acting enterprises respectively their tax advisors with a first familiarization with the tax impact when hiring co-workers with home office in Germany. For this purpose a few of the most important aspects are analysed shortly in the following sections.

Hamburg/Germany, January 2010

Rudiger Urbahns

Important Notice: Laws, regulations, administrative instructions, tax treaties and court decisions could deviate from each other and are subject to permanent changes. The judgement of a case depends on individual facts and circumstances so that it is strongly recommended to contact a tax advisor before making a decision that affects one's tax situation.

I. Einführung

Unternehmen sind zunehmend darauf angewiesen Mitarbeiter weltweit in flexibler und arbeitsteiliger Weise an sich zu binden. Dabei ist es häufig nicht möglich und sinnvoll in jedem Land in dem Mitarbeiter für ein Unternehmen tätig werden, selbständige Tochtergesellschaften oder doch zumindest registrierte Zweig-niederlassungen zu errichten.

Insbesondere wird dies dann der Fall sein, wenn – aus der Sicht eines ausländischen Unternehmens – lediglich eine geringfügige Präsenz in einem Land erforderlich wird. Als eine solche geringfügige Präsenz wird häufig die Einstellung eines regional tätigen Mitarbeiters mit Home-Office Regelung verstanden. Unter Home-Office wird dabei eine arbeitsvertragliche Vereinbarung verstanden nach der ein Mitarbeiter im Wesentlichen ‚von zu Hause aus’ in der vertraglich vereinbarten Weise (gebiets-, aufgaben- oder projektbezogen) für seinen ausländischen Arbeitgeber tätig wird. Unter ausländischem Arbeitgeber soll nachfolgend eine Körperschaft nach ausländischem Gesellschaftsrecht (Stammhaus) verstanden werden, die im Inland weder über eine Geschäftsleitung noch über einen Sitz verfügt. Dargestellt wird im Folgenden die steuerliche Behandlung in Deutschland; auf die steuerlichen Folgen im Sitzstaat des Stammhauses wird nicht eingegangen.^[1]

I. Introduction

Nowadays, enterprises are more and more dependent on hiring coworkers world-wide in flexible manner. Often it is not possible or it does not make business wise sense creating some sort of fixed establishment or registered branch office either by hiring office space or by establishing a subsidiary company.

In particular this will be the case if - from the view of a foreign enterprise - only a ‘minor presence’ in a country is required. Frequently, as such ‘minor presence’ companies understand hiring a regionally active coworker with home office in a specific country. The phrase ‘home office’ means thereby an employment agreement according to which a coworker has his fixed (main) place of business at his private home, from where he fulfils his duties for his employer in the contractually agreed way (responsibility for certain market areas, special work assignment or project-related tasks). The term ‘foreign employer’ is in the following understood as a foreign corporation (parent) which neither has its fixed place of management or its legal seat in Germany. In the following the tax treatment of the home office of an employee of such foreign enterprise is analyzed in more detail; tax issues in the parent jurisdiction are not subject to this analysis.

II. Ertragsteuerrecht

Eine ausländische Körperschaft ohne Geschäftsleitung oder Sitz im Inland ist nach § 2 Nr. 1 KStG mit ihren inländischen Einkünften im Inland steuerpflichtig. Nach § 8 Abs. 1 KStG i.V.m. § 49 Abs. 1 Nr. 2a EStG wird ein ausländisches Unternehmen u.a. mit seinen inländischen Einkünften aus Gewerbebetrieb im Inland steuerpflichtig, wenn für diese im Inland eine Betriebstätte (§ 12 AO) unterhalten wird oder ein ständiger Vertreter (§ 13 AO) bestellt ist.

Eine Betriebstätte nach § 12 AO erfordert regelmäßig eine Geschäftseinrichtung oder Anlage, die fest im Sinne einer räumlichen Fixierung und von gewisser zeitlicher Dauer ist. Dabei muss sich die Geschäftseinrichtung nicht nur vorübergehend in der Verfügungsmacht des ausländischen Unternehmens befinden, insbesondere also durch Eigentum oder Miete an den betroffenen Räumlichkeiten, wobei unter Umständen auch eine rein tatsächliche Verfügungsmacht ausreichen kann.^[2] Demnach wird eine inländische Betriebstätte häufig wohl nur in den Fällen im Inland im Sinne des § 12 AO begründet werden, bei denen der Arbeitnehmer sein Büro an seinen Arbeitgeber vermietet hat oder ein Büro durch den Arbeitgeber bzw. im Namen des Arbeitnehmers für den Arbeitgeber angemietet wird^[3] oder anderweitig eine tatsächliche Verfügungsmacht über Räumlichkeiten gegeben ist.^[4] Ein Arbeitnehmer, der von seiner privaten Wohnung (privates Arbeitszimmer) aus für den ausländischen Arbeitgeber tätig wird, begründet regelmäßig keine Betriebstätte für seinen ausländischen Arbeitgeber.^[5] Soweit danach keine Betriebstätte gegeben ist, ist jedoch noch zu prüfen, ob im Inland ein ständiger Vertreter bestellt ist.

Ständiger Vertreter nach § 13 AO ist eine Person, die nachhaltig die (Haupt-)Geschäfte eines Unternehmens besorgt und dabei dessen Sachweisungen unterliegt. Eine ausdrückliche Vollmacht oder gesetzlichen Vertretungsbefugnis bedarf es – im Gegensatz zu den DBA Regelungen - dazu nicht. Bei einem Arbeitnehmer kann ferner unterstellt werden, dass Weisungsgebundenheit bereits aufgrund des Dienstverhältnisses regelmäßig gegeben ist.^[6] Der Angestellte Arbeitnehmer mit inländischem Home-Office wird daher regelmäßig als ständiger Vertreter des ausländischen Unternehmens anzusehen sein, so dass eine beschränkte Steuerpflicht des ausländischen Unternehmens durch einen im Inland bestellten ständigen Vertreter zumeist gegeben sein wird. Zu beachten ist dabei, dass der Betriebstätten-Begriff insoweit unbeachtlich ist. Daraus folgt allerdings auch, dass ein ständiger Vertreter nach deutschem innerstaatlichem Recht dem ausländischen Unternehmen keine (Vertreter-)Betriebsstätte vermittelt.^[7]

II. Tax on Profits

A foreign corporation without place of effective management or its legal seat in Germany may become taxable according to Section 2 No. 1 Corporation Tax Act (CTA) with its domestic income from German sources. According to Section 49 (1) No. 2a Income Tax Code (ITC) income from German sources are inter alia such from business activities for which an permanent establishment as defined in Section 12 General Tax Code (GTC) or an Permanent Representative as defined in Section 13 GTC will be maintain in Germany.

A permanent establishment (in the following ‘PE’) according to Section 12 GTC requires regularly business premises or business assets, which are fixed in the sense of having a business presence in a certain area and from certain duration. The business premises need to be more than temporarily in control and under authority of the foreign enterprise (usually fulfilled through ownership or lease) to create a PE, whereby perhaps also a purely factual authority over certain business premises may be deemed sufficient in this context. Therefore a domestic PE from an home office of one’s employee will only be justified in the sense of Section 12 GTC, where the office space is rented by the foreign employer or is rented in the name of the employee on behalf of the foreign employer (perhaps concealed) or where the foreign employer has otherwise an factual power over the home office of his employee. An employee, which becomes active for his foreign employer from his private dwelling (privat work room), should therefore usually not create a PE for his foreign employer. However, even where no PE is present, it still needs to be checked whether an Permanent Representative (in the following ‘PR’) is appointed.

According to Section 13 GTC a PR is a person, who effectively procures the (main) business of an (foreign) enterprise from which he receives business instructions. In contrast to tax treaty regulations there is no explicit power of authority or legal right of representation required to create an PR according to German domestic law. For employees it is generally hold that they act for their foreign employer (do represent him) as a fact of their employment relationship. The employee with domestic home office will therefore usually be seen as PR of the foreign enterprise (employer), so that a tax liability of the foreign enterprise will mostly likely be created by the employee according to German domestic tax law. It is however, noteworthy, that such PR and again in contrast to international tax law, does not arrange a deemed PE for the foreign enterprise.^[8]

III. Einschränkende DBA Regelungen

Im Verhältnis zu DBA Staaten können sich Einschränkungen des deutschen Steueranspruchs ergeben. Regelmäßig werden, soweit davon ausgegangen wird, dass keine feste Betriebstätte durch ein Home-Office gegeben ist, Artikel 5 Abs. 4 und Abs. 5 OECD-MA zu prüfen sein (Vertreter-Betriebstätte). Kritisch zu prüfen sein wird dabei, ob eine Vollmacht für den Arbeitnehmer vorliegt, im Namen des (ausländischen) Unternehmens Verträge abzuschließen und diese auch gewöhnlich ausgeübt wird. Diese Abschlussvollmacht muss sich dabei auf den geschäftlichen Kernbereich des Stammhauses beziehen, soweit nur der interne Geschäftsbetrieb betroffen ist oder lediglich für die in Artikel 5 Abs. 4 OECD-MA genannten Hilfstätigkeiten eine Abschlussvollmacht besteht, ist regelmäßig keine Vertreter-Betriebstätte gegeben.^[9]

[...]

^[1] Zu erwarten wären jedoch zumindest unilaterale Maßnahmen zur Vermeidung einer Doppelbesteuerung etwa durch eine Freistellung der ausländischen Einkünfte oder durch Anrechnung der ausländischen Steuern auf die Steuern des Stammhausstaates.

^[2] Vgl. etwa BFH-Urteile v. 17.09.2003, I R 12/02 und v. 04.06.2008, I R 30/07

^[3] Vgl. BFH Urteil v. 23.03.1972, BStBl II, 948 und BFH Urteil v 30.01.1974, I R 87/72, BStBl 1974 II, 327 hier wenn der leitende Angestellte Räume für Zwecke des Unternehmens zur Verfügung stellt.

^[4] Zur steuerlichen Anerkennung des Homeoffices (Vermietung eines Büroraumes an den Arbeitgeber) vgl. etwa BFH-Urteil v. 16.09.2004, BStBl 2005 II, 10 und BMF Schreiben v. 13.12.2005, IV C3 S2253 – 112/05, BStBl 2006 I, 4. Anders wohl, wenn es sich um eine Geschäftsleiterbetriebstätte handelt, vgl. BFH v. 28.07.1993, I R 15/93, BStBl 1994 II, 148, kritisch ob dies auch im Sinne einer Fiktion für die hier ggf. relevanten Geschäftsstellen i.S.d. § 12 Satz 2 Nr. 3 AO gelten kann.

^[5] Vgl. etwa Jacobs, Intn. Unternehmensbesteuerung 1999, S. 307 mit Bezug auf Schröder, IWB, Fach 3, Gruppe 1, Seite 928, ebenso R 22 Abs. 6 GewStR wo es explizit heißt: „Auch die Wohnung des unselbständigen Handlungsgehilfen, der ständiger Vertreter ist, ist im allgemeinen keine Betriebstätte des vertretenen Geschäftsherren.“

^[6] Vgl. Baranowski, Steuerfolgen bei der Einschaltung eines „Ständigen Vertreters“, IWB 1997, S 369, 370

^[7] Vgl. etwa Rader in Huethig-Jehle-Rehm, AO Kommentar, zu § 13 AO, unter I. mit Bezug auf das BFH-Urteil v. 30.06.2005, III R 47/03, BStBl 2006 II, 78 wo es heißt: „Denn im deutschen innerstaatlichen Recht begründet ein ständiger Vertreter keine inländische Betriebstätte (es folgen die Literaturnachweise).“

^[8] It can therefore be said that a Representation Office in Germany (employing coworkers) will most likely create a taxable nexus according to German domestic tax law notwithstanding restrictions through Double Tax Conventions.

^[9] Vgl. Artikel 5 Abs. 5, Anm. 31 - 35 OECD-MA Kommentar