Regelungen der Finanztermingeschäfte nach dem WpHG

Gliederung

A. Einleitung

B. Finanztermingeschäfte gemäß § 37 e S. 2 WpHG i.S.v. § 2 WpHG

I. Merkmale, finanzwirtschaftliche Eigenschaften und daraus sich ergebene Folgen
1. Typische Merkmale eines Finanztermingeschäfts
2. Finanzwirtschaftliche Eigenschaften
3. Unterschiedliche Anwendung des WpHG

II. Finanztermingeschäftsfähigkeit

III. Rahmenvertrag

IV. Erscheinungsformen der Derivate / Finanztermingeschäfte
1. Unbedingte & bedingte Termingeschäfte
a) Unbedingte Geschäfte = Festgeschäfte
aa) Future als unbedingtes Börsenfestgeschäft
bb) Forward als außerbörsliches unbedingtes Festgeschäft
b) Bedingte Geschäfte - Optionsgeschäfte
aa) „Put“ - Option – und Futuregeschäft an einem Beispiel
bb) „Call“ - Option an einem Beispiel
c) Optionsscheine
aa) selbständige Optionsscheine
bb) unselbständige Optionsscheine
d) Austauschs- und Begrenzungsverträge als Finanztermingeschäfte
aa) Austauschverträge (swaps )
bb) Begrenzungsverträge (Caps, Floors, Collars)
2. Nutzungsmöglichkeiten von Finanztermingeschäften
a) Hedging
b) Arbitage / Spreading
c) Spekulation / Trading – Hebelwirkung / Leverage-Effekt - Beispiel

V. Verbotene Finanztermingeschäfte gemäß § 37g WpHG
1. Verbot
2. Beschränkung

VI. Ausschluss des Einwands nach § 762 BGB gemäß § 37e S. 1 WpHG

VII. Meldepflichten gemäß § 9 WpHG

VIII. Veröffentlichungspflichten nach § 31h WpHG und § 15 WpHG

IX. Informations - und Erkundigungspflichten bzw. Verhaltenspflichten bei Finanztermingeschäften gemäß § 31 WpHG
1. Informations-,Erkundigungs – bzw. Verhaltenspflichten
2. Disposition der Verhaltenspflichten

C. WpHG – Rechtliche Möglichkeiten und Auswirkungen

I. Verstöße gegen die Verhaltensregeln des § 31 WpHG und ihre Auswirkungen
1. Bußgeld nach § 39 WpHG
2. Schadenersatz
a) Vertragsrecht
b) Deliktsrecht

II. Verjährung nach § 37a WpHG

D. Fazit

Literaturverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

A. Einleitung

Finanztermingeschäfte, vormals Börsentermingeschäfte,^[1] sind gekennzeichnet dadurch, dass die Möglichkeit besteht, mit ihnen hohe Gewinne wie aber auch erhebliche Verluste erzielen zu können. Dem daraus resultierenden Bedürfnis privater Anleger nach Schutz, soll hierbei das Recht der Termingeschäfte nach dem Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) gerecht werden. Es soll zwischen den Risiken dieser Geschäfte, sowie dem Wirtschaftsinteresse am Bestand eines funktionstüchtigen Terminmarktes ein Gleichgewicht schaffen,^[2] die internationale Wettbewerbsfähigkeit der Kapitalmärkte in Deutschland fördern, sowie den Anlegerschutz stärken.^[3]

Das WpHG wurde am 01.01.1995 eingeführt.^[4] Es unterlag bisher schon zahlreichen Novellierungen.^[5]

Die vorliegende Seminararbeit setzt sich mit dem Finanztermingeschäft nach dem Sonderrecht^[6] des WpHG auseinander.

Sie verschafft eine Übersicht hinsichtlich dessen Regelungen, der Merkmale und etwaiger Rechtsfolgen und versucht diese anhand von Beispielen zu verdeutlichen.

Als Ausgangspunkt soll hierbei der Wortlaut des § 37e WpHG dienen, wobei zunächst anzuführen ist, dass das WpHG seit 1997 auf dem Organisierten Kapitalmarkt (börslicher Handel), als auch zum Teil auf dem „nicht“ organisierten^[7] Kapitalmarkt (außerbörslichen Handel, der ggf. aber Einrichtungen der Börse nutzt^[8] ), die jeweils mit den Terminmärkten verknüpft sind,^[9] Anwendung findet,^[10] soweit im Sinne des WpHG Abschlüsse von Finanztermingeschäften erbracht werden.

„Gegen Ansprüche aus Finanztermingeschäften, bei denen mindestens ein Vertragsteil ein Unternehmen ist, das gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Finanztermingeschäfte abschließt oder deren Abschluss vermittelt oder die Anschaffung, Veräußerung oder Vermittlung von Finanztermingeschäften betreibt, kann der Einwand des § 762 des bürgerlichen Gesetzbuches nicht erhoben werden. Finanztermingeschäfte im Sinne des Satzes 1 und der §§ 37g und 37 h WpHG sind die Derivate im Sinne des § 2 Abs. 2 und Optionsscheine.“^[11]

B. Finanztermingeschäfte gemäß § 37 e S. 2 WpHG i.S.v. § 2 WpHG

Nach § 37 e S.2 WpHG sind Finanztermingeschäfte Derivate und Optionsscheine im Sinne des § 2 Abs. 2 WpHG. Die gesonderte Erwähnung von Optionsscheinen im § 2 WpHG hat dabei klarstellende Funktion. Zum einen wird hierdurch deutlich gemacht, dass der Qualifizierung des Optionsgeschäfts als Finanztermingeschäft eine Verbriefung nicht entgegensteht.^[12]

Zum anderen bezieht der Begriff auch unselbständige Optionsscheine^[13] mit ein. Darüber hinaus werden Optionsscheine im WpHG nicht als Derivate, sondern begrifflich bei den Wertpapieren nach § 2 Abs. 1 WpHG eingeordnet.^[14]

Derivate sind Verträge. Sie garantieren das Recht, zu einem fixen Preis, ein Gut zu kaufen oder zu verkaufen. Im Sinne des § 2 Abs. 2 WpHG sind sie als Fest- oder Optionsgeschäfte ausgestaltete Termingeschäfte und Devisentermingeschäfte, insoweit sie an einem organisierten Markt gehandelt werden sowie Devisenoptionsgeschäfte, Währungsswapgeschäfte, Devisenswapgeschäfte und Devisenfutureoptionsgeschäfte.^[15]

Derivate beziehen sich auf ein anderes Finanzprodukt, den so genannten Basiswert. Es ist das dem Vertrag zugrunde liegende Gut. Hinsichtlicht dieser Ableitung von einem anderen Produkt werden Termingeschäfte Derivate^[16] genannt.^[17] Das Basisprodukt kann ein Produkt des Kapitalmarktes, wie Anleihen, Aktien und Waren sowie ein Geldmarktprodukt als auch ein Devisentermingeschäft sein.^[18]

Weil es hinsichtlich des Termingeschäftsbegriffes ungefähr ein Jahrhundert lang an einer Legaldefinition mangelte, wurde seine Bestimmung, der Literatur und der Rechtsprechung bis zum Inkrafttreten der FRUG^[19] überlassen.^[20]

I. Merkmale, finanzwirtschaftliche Eigenschaften und daraus sich ergebene Folgen

1. Typische Merkmale eines Finanztermingeschäfts

Die typischen Merkmale eines Finanztermingeschäfts sind:

hinausgeschobener Erfüllungszeitpunkt^[21]

Basiswertabhängigkeit

relativ geringer Kapitaleinsatz

Hebelwirkung / Leveraging^[22]

Risiko des Totalverlustes

Risiko, zusätzlich Geldmittel zur Erfüllung einer eingegangenen Verbindlichkeit entgegen der ursprünglichen Absicht aufbringen zu müssen

Möglichkeit der Schließung der Risikoposition durch ein gegenläufiges Geschäft.^[23]

2. Finanzwirtschaftliche Eigenschaften

Finanztermingeschäfte, die einen Erfüllungszeitpunkt ab drei Tagen^[24] haben, können gemäß des WpHG an der Börse, also dem organisierten Geld- und Kapitalmarkt, als auch auf dem nicht nichtorganisierten Markt, außerhalb dieser abgeschlossen werden.^[25] Werden sie außerhalb der Börse abgeschlossen, werden sie häufig OTC – Geschäfte^[26] genannt. Der OTC - Handel erfordert im Unterschied zum börslichen Handel keine Standardisierung. Vorteil des OTC - Marktes ist es weiterhin, dass die Möglichkeit besteht, Abschlüsse von Geschäften mittels nicht marktgängiger Währungen vornehmen zu können. Jedoch besteht das Risiko, dass eine Vertragspartei den Vertrag nicht erfüllt, weil keine Partei beim außerbörslichen Handel die Erfüllung des Kontraktes garantiert.^[27] Diese Garantie ist wiederum beim börslichen Handel durch die Clearingstelle gegeben.^[28]

3. Unterschiedliche Anwendung des WpHG

Zwar erfassen die Regelungen des WpHG umfassend Finanztermingeschäfte.^[29] Jedoch, wird hinsichtlich des börslichen sowie außerbörslichen Handels mit Finanzinstrumenten wie Finanztermingeschäften, unterschieden.^[30]

Ursache dafür ist, das der privatrechtlich organisierte Markt - außerbörsliche Handel, kein organisierter Markt im Sinne des Wertpapierhandelsgesetzes ist^[31] und die Einbeziehung in diesen Verkehr von einem zugelassenen Handelsteilnehmer und nicht vom Emittenten betrieben wird.^[32]

Daher finden in einem solchen Fall, auf den außerbörslichen Markt, eine Reihe von Regelungen des WpHG keine Anwendung. So besteht insbesondere keine Verpflichtung des Emittenten, nach Einbeziehung zur ad-hoc-Publizität gemäß § 15 WpHG,^[33] keine Verpflichtung zur Veröffentlichung bezüglich der Regelungen des „directors dealing“ gemäß § 15a WpHG,^[34] keine Veröffentlichungs- und Mitteilungspflichten gemäß der §§ 21ff. bei etwaigen Stimmrechtsänderungen,^[35] keine Pflicht zur Führung eines Insiderverzeichnisses,^[36] sowie auch keine Pflicht zur Abgabe einer Erklärung im Sinne des § 161 AktG,^[37] wobei allerdings im Entry Standard^[38] den Antragsteller etwaige Überwachungspflichten treffen.^[39]

Die §§ 12-14 WpHG bezüglich des Verbots des Insiderhandels und der § 20a WpHG hinsichtlich des Verbots der Marktmanipulation finden jedoch auch auf den außerbörslichen Handel Anwendung.

[...]

^[1] Vgl. Buck-Heeb,2009, Kapitalmarktrecht, S.198, Rn.516

^[2] Vgl. Bulling, 2006, S.1

^[3] Vgl. Siller, 2006, Kapitalmarktrecht, S. 2 & 3

^[4] Fuchs, 2009, WpHG-Ko., Vorwort, S.V sowie bei Einleitung, Rn 21, S.17

^[5] Rudolf in Habersack/ Mülbert/ Schlitt, 2008, „Handbuch der Kapitalmarktinformation, S. 31ff. so 1997 Weiterentwicklung des WpHG durch das Umsetzungsgesetz; 2002 durch das Vierte Finanzmarktförderungsgesetz & 2007 durch das Finanzmarkt-Richtlinie-Umsetzungsgesetz FRUG (MiFID)

^[6] Vgl. Fuchs in Fuchs WpHG-Ko., 2009, S.1730, §§ vor 37e und 37g, Rn.1; Vgl. Buck-Heeb, 2009,

Kapitalmarktrecht, S.198, § 12, Rn. 516

^[7] Der außerbörsliche Handel ist zwar privatrechtlich organisiert, jedoch kein „organisierter Markt“ im Sinne des Wertpapierhandelsgesetzes. – Vgl. Langenbucher, 2008, Aktien- und Kapitalmarkt -recht, S.225, Rn.15

^[8] Missbrauchsaufsicht der Börse

^[9] Vgl. Buck-Heeb, 2009, Kapitalmarktrecht, S. 29, Rn. 86

^[10] Assmann in Assmann/Schneider, 2009, WpHG-Ko., §1,Rn.8; Fuchs in Fuchs,2009,WpHG-Ko.,§1,Rn.6

^[11] § 37e WpHG

^[12] Vgl. Jung in Fuchs im WpHG – Ko., 2009, § vor 37e und 37g, Rn. 70

^[13] Traditionellste Form von Optionsscheinen ist der am weitesten verbreitete Aktienoptionsschein

^[14] Vgl. BKR 2003, Heft 9, S.367; Vgl. Jung in Fuchs im WpHG-Ko.,2009, § vor 37e und 37g, Rn.71

^[15] Vgl. Assmann in Assmann/Schneider, 2009, WpHG-Ko, §2, Rn.38 f.

^[16] Lateinisch derivare = ableiten

^[17] Vgl. Buck-Heeb, 2009, Kapitalmarktrecht, S. 29, Rn. 87

^[18] Vgl. Grunewald/Schlitt, 2009, Einführung in das Kapitalmarktrecht, S.127 b)

^[19] FRUG - Finanzmarktrichtlinieumsetzungsgesetz - v. 16.07.2007, nun Legaldefinition des Termingeschäfts im § 2 Abs. 2 Nr. 1 WpHG i.V.m. § 37e S.2 WpHG

^[20] Vgl. Grunewald/Schlitt,2009, Kapitalmarktrecht, S.126; Vgl. Reg.Begr. BT-Drucks. 11/4177 S.18

^[21] Ab 3 Tagen - Innerhalb v. 2 Tagen getätigte Umsätze sind Kassageschäfte so BGHZ 103, 84, (87)

^[22] Bezeichnung der Relation der prozentualen Wertänderung eines Finanzprodukts zur prozentualen

Wertänderung des dem Finanzprodukts zugrunde liegenden Referenzwertes

^[23] Vgl. Jung in Fuchs, 2009, WpHG-Ko.,§§ vor 37e und 37g,Rn. 11, 19ff.

^[24] Vgl. Kümpel,2004, Bank und Kapitalmarktrecht, Rn. 8.142

^[25] Vgl. Fuchs in Fuchs WpHG-Ko.,2009, § 2, Rn.16, S. 69

^[26] OTC- „Over the Counter- Geschäfte; Vgl. Assmann in Assmann/Schneider,WpHG,Ko.09,§1,Rn. 8

^[27] Vgl. Zerey, 2008, Außerbörsliche Finanzderivate, S. 37, § 1, Rn.10

^[28] Grunewald/Schlitt 2009, Einführung in das Kapitalmarktrecht, S.131, unter Punkt 1.a)

^[29] Vgl. Schwintowski, 2007, Bank – und Kapitalmarktrecht, S. 187

^[30] Vgl. Siller, 2006, Kapitalmarktrecht, S. 4

^[31] Siehe oben: Fn.7

^[32] Vgl. Buck-Heeb, 2009, Kapitalmarktrecht, § 3, S.44, Rn. 130

^[33] Vgl. Buck-Heeb, 2009, Kapitalmarktrecht, § 3, S.44, Rn. 130

^[34] Vgl. Buck-Heeb, 2009, Kapitalmarktrecht, § 3, S.44, Rn. 130

^[35] Vgl. Buck-Heeb, 2009, Kapitalmarktrecht, § 3, S.44, Rn. 130

^[36] Vgl. Buck-Heeb, 2009, Kapitalmarktrecht, § 3, S.44, Rn. 130

^[37] Vgl. Buck-Heeb, 2009, Kapitalmarktrecht, § 3, S.44, Rn. 131

^[38] Entry-Standard = Neuer Teilbereich der Deutschen Börse mit zusätzlichen Transparenzgeboten; Einbeziehung in Entry-Standard bedarf schriftlicher Zustimmung des Emittenten, um ggf. kleinen und mittleren Unternehmen Zugang zur Börse zu erleichtern – Vgl. Buck-Heeb, 2009, S.45, Rn.134

^[39] Vgl.www.anwalt.de/rechtstipps/freiverkehr-voraussetzungen-und-folgen-einer-einbeziehung_ 002368.html?type=yes – Internetquelle zuletzt gesichtet am 16.12.2009