Grenzen gewerkschaftlicher Mitgliederwerbung

Grenzen gewerkschaftlicher Mitgliederwerbung*^[1]

1. Das gewaltsame Eindringen einzelner Mitglieder einer Gewerkschaft^[2] in Räumlichkeiten, in denen Arbeitnehmer ihrer arbeitsvertraglich geschuldeten Beschäftigung nachgehen, überschreitet die Grenzen der zulässigen gewerkschaftlichen Betätigung und stellt damit einen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Arbeitgebers dar.
2. Das aus Art. 9 Abs. 3 GG unmittelbar herzuleitende gewerkschaftliche Zutrittsrecht zu Betrieben zu Wettbewerbszwecken gilt nicht unbeschränkt. Die gewerkschaftliche Betätigungsfreiheit ist gegen die ebenfalls verfassungsrechtlich geschützten Belange des Arbeitgebers abzuwägen. Hierzu gehören dessen Haus- und Eigentumsrecht sowie das Interesse an einem störungsfreien Arbeitsablauf und der Wahrung des Betriebsfriedens.^[3]

Zum Sachverhalt:

Die Parteien streiten im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens über einen von der Verfügungsklage^[4] geltend gemachten Unterlassungsanspruch. Die Verfügungskl. ist ein Unternehmen im Bereich des Gebäudeservice. Sie hat mit dem Betreiber einen Werkvertrag abgeschlossen, wonach sie die Reinigung in diesem Ferienpark übernommen hat. Der Ferienpark besteht aus einem Hotel sowie aus einer Vielzahl von Ferienhäusern verschiedenster Kategorien mit insgesamt 400 Bungalows und über 100 Beschäftigten. Am 22.08.2008 führte die örtliche Untergliederung der Verfügungsbeklagten^[5] eine Kundgebung durch. Zweck dieser Kundgabe war nach Darstellung der Verfügungsbekl., die am Ort tätigen Mitarbeiter der Verfügungskl. über ihre tariflichen und gesetzlichen Rechte im Zusammenhang mit Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, Urlaub und Urlaubsgeld zu informieren. An der Kundgebung nahmen ca. 25 Mitglieder der örtlichen Untergliederung der Verfügungsbekl. teil. Streitig zwischen den Parteien ist, ob und in welcher Weise es anlässlich dieser Kundgebung zu Störungen gekommen ist.

Das ArbG Oldenburg^[6] hat mit Urteil vom 02.09.2008 dem Antrag teilweise stattgegeben. Es hat ausgeführt, die Klage sei insoweit unbegründet, als die Unterlassung von physischer Gewaltausübung auf Mitarbeiter der Verfügungskl. begehrt werde. Die durchgeführte Beweisaufnahme habe ergeben, dass es zu irgendwelchen körperlichen Übergriffen auf Mitarbeiter nicht gekommen sei. Dem Antrag auf Unterlassung psychischer Gewalt hat das ArbG hingegen stattgegeben. Die Verfügungsbekl. habe durch die von ihrer Untergliederung durchgeführte Aktion vom 22.08.2008 in unzulässiger Weise in dem eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Verfügungskl. eingegriffen und darüber hinaus die durch Art. 2 Abs. 2 GG geschützten Rechte der Mitarbeiter verletzt. Die Art und Weise der durchgeführten Kundgebung sei durch die in Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Koalitionsfreiheit nicht gedeckt gewesen. Die grundgesetzlich geschützte Betätigungsfreiheit der Gewerkschaften finde ihre Grenze dort, wo grundgesetzlich geschützte Positionen anderer beeinträchtigt würden. Die Verfügungsbekl. hat gegen das Urteil, welches ihr am 09.09.2008 zugestellt wurde, am 18.09.2008 Berufung eingelegt und diese zugleich begründet. Die Berufung hatte teilweise Erfolg.

Aus den Gründen:

Die Verfügungsbekl. hat jedenfalls durch das gewaltsame Eindringen einzelner ihrer Mitglieder in die Bungalows die Grenzen der zulässigen gewerkschaftlichen Betätigung überschritten und damit in dem eingerichteten und ausgeübten Gewerbetrieb der Verfügungskl. unzulässig eingegriffen.

Jedenfalls einzelne Vorgänge im Verlauf des Vormittags des 22.08.2008, die der Verfügungsbekl. zuzurechnen sind, haben das den Gewerkschaften garantierte Betätigungsrecht überschritten. Das den Gewerkschaften in den Betrieben zustehende Betätigungsrecht^[7] ist unmittelbar aus Art. 9 Abs. 3 GG^[8] herzuleiten und gesetzlich, mit Ausnahme des hier nicht einschlägigen § 2 BetrVG^[9], nicht geregelt. Die in der Rechtsprechung über einen langen Zeitraum vertretene Beschränkung auf einen unerlässlichen Kernbereich ist in der neueren Rechtsprechung weiterentwickelt worden.^[10] Der Grundrechtsschutz erstreckt sich auf alle Verhaltensweisen der Gewerkschaft, die koalitionsspezifisch sind.^[11]

Die Betätigungsfreiheit geht über Aktionen, die der Mitgliederwerbung dienen oder auf den Abschluss eines Tarifvertrags gerichtet sind, hinaus.^[12] Auch nicht organisierte Arbeitnehmer über bestehende gesetzliche und tarifvertraglich geregelte Arbeitsbedingungen zu informieren und auf deren Einhaltung durch den Arbeitgeber hinzuwirken, fällt darunter.^[13] Den Gewerkschaften ist grundsätzlich ein Zutrittsrecht zum Betrieb zu Werbezwecken einzuräumen. Dazu gehört auch die Befugnis selbst zu bestimmen, welche Personen sie damit betrauen; dies können auch Betriebsfremde sein.^[14] Dieses gewerkschaftliche Zutrittsrecht^[15] gilt jedoch nicht unbeschränkt. Die gewerkschaftliche Betätigungsfreiheit ist auf der anderen Seite gegen die ebenfalls verfassungsrechtlich geschützten Belange des Arbeitgebers abzuwägen. Hierzu gehören dessen Haus- und Eigentumsrecht sowie sein Interesse an einem störungsfreien Arbeitsablauf und der Wahrung des Betriebsfriedens. Maßgeblich sind insoweit jeweils die Umstände des Einzelfalls.^[16] Im Ausgangspunkt ist somit festzustellen, dass die am 22.8.2008 durchgeführte Aktion der rechtlich geschützten Betätigungsfreiheit der Gewerkschaft zuzuordnen ist. Jedenfalls durch das eigenmächtige Betreten der Bungalows gegen den Willen der darin sich aufhaltenden Beschäftigten sind die rechtlichen Grenzen zulässiger Betätigungsfreiheit überschritten worden. Hinsichtlich der geschützten rechtlichen Interessen des Arbeitgebers ist zunächst abzugrenzen, dass die Verfügungskl. nicht selbst die Betreiberin des Ferienparks ist, so dass sie selbst eine Verletzung des Haus- oder Eigentumsrechts nicht geltend machen kann. Für den vorliegenden Rechtsstreit maßgeblich ist der Aspekt der Wahrung eines störungsfreien Arbeitsablaufs. Im Arbeitskampf stellen Störungen des Arbeitsablaufs gerade ein typisches Kampfmittel dar. Bei Maßnahmen der Mitgliederwerbung oder sonstigen Informationen stehen den Gewerkschaften aber zahlreiche andere Möglichkeiten zur Verfügung, um ihre Zwecke effektiv zu erreichen. Nach älterer Rechtsprechung waren Werbemaßnahmen vollständig auf Zeiten außerhalb der eigentlichen Arbeitszeiten zu beschränken, etwa vor Arbeitsbeginn, nach Arbeitsende oder während der Pausenzeiten.^[17] Es mag dahinstehen, ob nach der stärker einzelfallbezogenen neueren Rechtsprechung geringfügige zeitliche Unterbrechungen, die sich nicht störend auf den sonstigen Betriebsablauf auswirken, zulässig sein mögen, etwa wenn einem Arbeitnehmer am Arbeitsplatz eine Informationsbroschüre ausgehändigt wird. Denn dieses Maß eventuell hinzunehmender geringfügiger Beeinträchtigungen ist durch den Geschehensablauf in mehreren der Bungalows jedenfalls ganz erheblich überschritten worden.

[...]

* Mit vertiefenden Anmerkungen von Prof. Dr. Dr. Siegfried Schwab, Mag. rer. publ. unter Mitarbeit von Diplom-Betriebswirtin (DH) Silke Schwab. In einer freien, sich ständig wandelnden Gesellschaft, in der sich die strukturellen Kräfteverhältnisse zwischen den „gegnerischen Sozialpartnern“ ständig verschieben, z. B. durch Globalisierungs-, Automatisierungs- und technologische Entwicklungstendenzen, politische und demographische Faktoren, passen sich die tatsächlichen und rechtlichen Instrumente und Methoden des Arbeitskampfrechts den Veränderungen zeitnah an. Das Arbeitsrecht ist bemüht, Freiheit und Gerechtigkeit in der Gestaltung der Arbeitgeber-/Arbeitnehmer-Beziehungen in einen angemessenen Ausgleich zu bringen. Legislative Orientierungspunkte sind unerlässlich und müssen deshalb immer schneller und präziser justiert werden. Gesetzgebung ist in dem Zusammenhang kein Wunschkonzert, sondern der Versuch, zum Wohle des Ganzen Strukturen zu schaffen.[1] LAG Niedersachsen, Urteil vom 17.11.2008 - 11 SaGa 1433/08, NZA-RR2009, 209ff; Zu den Grenzen der Informations- und Werbetätigkeit einer Gewerkschaft vgl. ArbG Düsseldorf, NZA-RR 2003, 644; zur Mitgliederwerbung von Gewerkschaften s. auch BAG, NZA 2005, 1182 und zur zit. BAG-Entscheidung NZA 2006, 798 s. die Anm. von Grobys/v. Steinau-Steinrück, in NJW-Spezial 2006, 372. Durch die Mitgliederwerbung schaffen die Koalitionen das Fundament für die Erfüllung ihrer Aufgaben und sichern ihren Fortbestand Die "klassischen Mittel" der Mitgliederwerbung (Flugblätter, Rundschreiben, Aushänge am Schwarzen Brett etc.) sind im Zeitalter der Kommunikationstechnologie in den Hintergrund getreten. Gewerkschaftswerbung per E-Mail kann schneller und damit aktueller aber auch preiswerter verschickt werden. Die Gewerkschaften sparen Druck- und Portokosten. Werbe-E-Mails an die Nichtmitglieder sind nicht von der Koalitionsfreiheit gedeckt und greifen in unzulässiger Weise in das Recht des Arbeitgebers am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb ein, so Mehrens, a.a.O., S. 2089.Das BAG entschied im Urt. v. 20.01.2009 - 1 AZR 515/08 – die Zulässigkeit der Gewerkschaftswerbung per E-Mail. BAG: Gewerkschaftswerbung per E-Mail gestattet. Eine tarifzuständige Gewerkschaft darf sich an Arbeitnehmer über deren betriebliche E-Mail-Adressen mit Werbung und Informationen wenden. Dies gilt auch, wenn der Arbeitgeber den Gebrauch der E-Mail-Adressen zu privaten Zwecken untersagt hat, BAG, Urteil vom 20.01.2009 - 1 AZR 515/08 (Hessisches LAG) mit Anm. von Bauer, beck-fachdienst Arbeitsrecht 06/2009 vom 12.02.2009. Das BAG schließt einen Unterlassungsanspruch des Arbeitgebers im Hinblick auf Gewerkschaftswerbung per E-Mail nicht von vornherein aus, stellt vielmehr auf die Zulässigkeit und damit auf die Besonderheiten des jeweiligen Einzelfalls ab und empfiehlt betroffenen ArbG Störungen des Betriebsablaufs oder messbare wirtschaftliche Nachteile im Einzelfall konkret zu überprüfen und ausreichend darzulegen, wobei insbesondere auch von Bedeutung ist, ob die Gewerkschaftswerbung per E-Mail durch die tarifzuständige Gewerkschaft oder durch eine dritte, außenstehende Gewerkschaft erfolgt, Lipinski/Reinhardt, BB 2010, S. 182. Allein mit dem Fehlen einer Einwilligung in den Erhalt der E-Mails ist ein Eingriff in den Gewerbebetrieb des ArbG nicht verbunden. Die unerbetene Versendung von E-Mails mag zwar zu einer Störung seines Eigentums i.S.v. §1004 Abs.1 BGB führen. Schutzgut des §823 Abs.1 BGB bezogen auf den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb ist aber nicht das Eigentum an den Betriebsmitteln, sondern das störungsfreie Funktionieren des Betriebs. Eine tatsächliche Störung der betrieblichen Abläufe geht mit dem bloßen Empfang unerwünschter E-Mail-Sendungen als solchem nicht einher. Die auf dem E-Mail-Empfang beruhenden Handlungen der Beschäftigten müssen deshalb zu messbaren (BAG: nennenswerten) wirtschaftlichen Belastungen führen.

^[2] Historisch hat die auf Art. 159, 165 WRV zurückgehende Garantie der Koalitionsfreiheit den Zweck, die Freiheit der Gewerkschaften vor Unterdrückung zu schützen, einen von staatlicher Rechtssetzung freien Raum zu schaffen, in dem die Parteien des Arbeits- und Wirtschaftslebens ohne Einflussnahme durch den Staat die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen eigenständig regeln können, Jarass, in Jarass/Pieroth, Art. 9 GG, RN 30. Art 9 Abs. 3 GG regelt das Vereinigungsrecht der Sozialpartner als besonderen Fall der allgemeinen Vereinigungsfreiheit. Art. 9 Abs. 3 S. 1 ist ein Element der liberal offenen Grundrechtsordnung des GG, Höfling, in Sachs, Art. 9 RN 51. Art. 9 Abs. 3 GG enthält ein Abwehrrecht und gleichzeitig eine Institutsgarantie für die Koalitionsfreiheit, insbesondere für das Tarifsystem. Die Koalitionsfreiheit gilt für jedermann, d. h. auch für Ausländer. Sie gilt für ArbN und ArbG aller Berufe und Wirtschaftsbereiche, Bergmann, in Hömig, Art. 9 GG, RN 10 f. Primär geht es um Gewerkschaften und Arbeitgebervereinigungen. Koalitionen müssen

- frei gebildet
- gegnerfrei (die Mitbestimmungsregeln sind unerheblich) gebildet
- unabhängig
- auf überbetrieblicher Grundlage gebildet sein.

^[3] Rüthers, Arbeitskampf in einer veränderten Wirtschafts- und Arbeitswelt, NZA 2010, 6 – die Tarifautonomie soll die auf der Individualebene pervertierte Vertragsfreiheit auf der kollektiven Ebene wiederherstellen. Die Hauptfunktion der Tarifautonomie und der Arbeitskampffreiheit ist die staatsfreie Gestaltung von normativ verbindlich garantierten Mindestarbeitsbedingungen („Preisen”) der verbandsmäßig organisierten Tarifparteien als Rahmenbedingungen für das Arbeitsvertragsrecht (Abschluss und die Beendigung von Arbeitsverträgen) und die allgemeinen Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen. Der tariflich gesteuerte „Arbeitsmarkt” gleicht die gegenläufigen Interessen der Arbeitsmarktparteien aus. Arbeitskämpfe sind ein notwendiges Hilfsinstrument der staatsfreien Tarifautonomie, Rüthers, a.a.O., S. 7. Die Dienstfunktion der Arbeitskampffreiheit begrenzt ihre Zulässigkeit. Die konkrete inhaltliche Ausgestaltung des Arbeitskampfrechts hat die Gerichtsbarkeit übernommen. Der Gesetzgeber ist seit langem regelungsunwillig und -unfähig. Wo die Gesetzgebung ausfällt, wird die Judikative zu „Ersatzgesetzgebern”. Das bedeutet einen rechtspolitischen Machtzuwachs. Sie werden von Dienern der Gesetze, Art. 20 Abs. 3 , 97 Abs. 1 GG , zu Herren der Rechtsordnung.

^[4] Im Folgenden wird das Wort Verfügungsklage mit Verfügungskl. abgekürzt.

^[5] Im Folgenden wird das Wort Verfügungsbeklagte mit Verfügungsbekl. abgekürzt.

^[6] BeckRS 2009, 50144.

^[7] Es ist nicht die Aufgabe eines Tarifpartners, dem anderen Tarifpartner die schnellste, effektivste und kostengünstigste Variante zu ermöglichen. Daher muss es der Arbeitgeber nicht dulden, dass Gewerkschaften ungefragt den Arbeitnehmern im Betrieb elektronische Nachrichten mit gewerkschaftlichem Inhalt zusenden. Die gewerkschaftliche Information und Werbung per E-Mail an im Unternehmen der Antragstellerin tätige Arbeitnehmer ist unzulässig, da die Abwägung der Grundrechte ergibt, dass die gewerkschaftliche Handlungsform zur Wahrung der gewerkschaftlichen Koalitionsfreiheit auch auf anderem Weg möglich ist, so ArbG Frankfurt, 11. Kammer, Urteil vom 12.04.2007 - 11 Ga 60/07 mit Anm. Decruppe, jurisPR-ArbR 17/2008 Anm. 6. Dieser Rechtsauffassung ist das BAG nicht gefolgt. Eine tarifzuständige Gewerkschaft ist grundsätzlich berechtigt, E-Mails auch ohne Einwilligung des Arbeitgebers und ohne vorherige Aufforderung seitens der Arbeitnehmer an die betrieblichen E-Mail-Adressen der Beschäftigten zu versenden. Zwar fehlt es hierfür an einer ausdrücklichen einfachgesetzlichen Regelung. Die Befugnis ergibt sich auch nicht unmittelbar aus Art.9 Abs.3 GG. Mitgliederwerbung und Information von Arbeitnehmern ist aber Teil der von Art.9 Abs.3 Satz1 GG geschützten Betätigungsfreiheit der Gewerkschaften. Zur dieser gehört die Berechtigung, selbst zu bestimmen, auf welchem Wege Werbung und Information praktisch durchgeführt und die Arbeitnehmer angesprochen werden sollen. Das umfasst die Befugnis, betriebliche E-Mail-Adressen von Arbeitnehmern für Werbung und Information zu benutzen. Dass Gewerkschaftsmitglieder sich während ihrer Arbeitszeit gewerkschaftlich betätigen, ist aber nach dem BVerfG, Beschl. v. 14.11.1995 - 1 BvR 601/92, von der Koalitionsfreiheit grundsätzlich mit umfasst. Auch dass Speicherplatz auf den Servern des Arbeitgebers durch die eingehenden E-Mail-Daten in Anspruch genommen wird, führt in der Praxis regelmäßig nicht zu Störungen und damit nicht zu rechtlich relevanten Beeinträchtigungen der Arbeitgeberinteressen. Im konkreten Einzelfall ist zu prüfen, ob durch die E-Mail-Sendungen einer Gewerkschaft konkret Störungen des Betriebsfriedens oder des Arbeitsgangs eingetreten sind. Derartige E-Mail-Sendungen sollten jedoch den Hinweis an die Arbeitnehmer als Adressaten enthalten, dass die Nachricht und etwaige Anhänge nicht während der Arbeitszeit geöffnet und gelesen werden sollten, um Sanktionen des Arbeitgebers im Einzelfall zu vermeiden. Wank, JZ 1996, 629-632ist allerdings der Auffassung, dass unter dem Aspekt der Wahrung des Betriebsfriedens das Verbot von Werbung während der Arbeitszeit durch den Arbeitgeber zulässig sei. Er verweist auch darauf, dass es sich im vorliegenden Fall um Werbung durch einen Betriebsratsvorsitzenden gehandelt habe. Dies kann besondere Auswirkungen auf den betrieblichen Frieden haben. Schleusener, Der Begriff der betrieblichen Norm im Lichte der negativen Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 3 GG) und des Demokratieprinzips (Art. 20 GG), ZTR 1998, 100-109.Lipinski, BB 2009, 2096 weist darauf hin, dass Arbeitgeber künftig den E-Mail-Versand der Gewerkschaften nur unterbinden können, wenn sie konkret darlegen, dass eine erhebliche Störung des Betriebsablaufs oder konkrete wirtschaftliche Schäden eingetreten sind bzw. drohen; die Hürden, die das BAG insoweit aufgestellt hat, sind jedoch sehr hoch. Nach Ansicht des BAG ist insbesondere unschädlich, wenn "die Arbeitszeit der Mitarbeiter ... für wenige Minuten gebunden" wird, selbst wenn dies in der Summe einen erheblichen Arbeitsausfall zur Folge hätte. Etwas anderes kann sich nur dann ergeben, wenn die Gewerkschaftswerbung per E-Mail insbesondere umfangreiche Anlagen oder einen Link beinhaltet, mit dem die Internetseite der jeweiligen Gewerkschaft durch den Beschäftigten aufgerufen werden kann. Da das BAG einen Unterlassungsanspruch des Arbeitgebers im Hinblick auf Gewerkschaftswerbung per E-Mail nicht von vornherein ausschließt, sondern betont, dass es auf die Zulässigkeit und damit auf die Besonderheiten des jeweiligen Einzelfalls ankommt, empfiehlt sich für die Praxis, Störungen des Betriebsablaufs oder messbare wirtschaftliche Nachteile im Einzelfall konkret zu überprüfen und ausreichend darzulegen, so Lipinski. Das Grundrecht auf koalitionsgemäße Betätigungsfreiheit legitimiert nicht die rechtswidrige Beschaffung und Verwendung von Daten oder Informationen, BVerfGE 66, 116. Durch die Verwendung der dienstlichen E-Mail-Adressen der Beschäftigten wird deren auf Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG beruhendes allgemeines Persönlichkeitsrecht in Gestalt des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung tangiert. Es gibt dem Einzelnen die Befugnis, selbst über die Preisgabe und Verwendung seiner persönlichen Daten zu bestimmen, BVerfG, NJW 2008, 822 = MMR 2008, 315 m. Anm. Bär . Zu diesen zählt auch eine E-Mail-Adresse. Das Selbstbestimmungsrecht der Arbeitnehmer wird durch deren Nutzung jedoch nicht verletzt, wenn sie einer Verwendung gem. §§ 4 Abs. 1, Abs. 2, 4a Abs. 1 BDSG persönlich zugestimmt haben oder eine Rechtsvorschrift die Nutzung erlaubt. Danach liegt jedenfalls in der Verwendung der E-Mail-Adressen der Mitglieder von ver.di keine Verletzung von deren Selbstbestimmungsrecht. Von einem persönlichen Einverständnis kann zwar nicht ausgegangen werden. ... ver.di ist die Verwendung der betrieblichen E-Mail-Adressen ihrer Mitglieder aber nach Maßgabe von § 28 Abs. 1 Nr. 1 BDSG gestattet. Nach dieser Bestimmung ist die Erhebung, Speicherung, Veränderung oder Übermittlung personenbezogener Daten oder ihre Nutzung als Mittel für die Erfüllung eigener Geschäftszwecke zulässig, wenn es der Zweckbestimmung eines Vertragsverhältnisses mit dem Betroffenen dient. Diese Voraussetzungen sind für die Verwendung betrieblicher E-Mail-Adressen durch eine Gewerkschaft zur Kommunikation mit den eigenen Mitgliedern gegeben. Im Verhältnis zu diesen sind Gemeinwohlbelange durch eine künftige Datennutzung nicht verletzt.

^[8] Unabhängig davon, ob eine private Nutzung der dienstlichen E-Mail-Adressen in gewissem Umfang zulässig ist, ist die kollektivrechtliche Zulässigkeit der E-Mail-Werbung gesondert zu prüfen. Mit einer durch den Arbeitgeber hingenommenen oder zugelassenen privaten Nutzung der E-Mail-Adresse ist eine gewerkschaftliche E-Mail-Werbung nur eingeschränkt vergleichbar, da es um die kollektivrechtliche Zulässigkeit der Nutzung privaten Eigentums geht. Eine arbeitsvertragliche Erlaubnis wirkt nur im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und seinen Arbeitnehmern. Sie kann nicht stillschweigend auf das Verhältnis zur Gewerkschaft erweitert werden, Mehrens, BB 2009, 2087f. Andererseits hängt die Zulässigkeit des körperlichen Zutritts nicht von der Zustimmung des Arbeitgebers ab. Die E-Mail-Werbung ist in ihrer funktionalen Wirkung nichts anderes als ein "virtuelles Betreten" des Betriebs, so dass die Interessenlage in beiden Fällen zumindest bezüglich des Erfordernisses einer Erlaubnis des Arbeitgebers vergleichbar ist, ebenso Mehrens, a.a.O., S. 2088. Das BAG stellt darauf ab, dass es durch den Versand von Werbe-E-Mails nicht zwangsläufig zu einer Störung des Betriebsablaufs bzw. des Betriebsfriedens komme, und verlangt somit vom Arbeitgeber einen diesbezüglichen substantiierten Vortrag, BAG, NJW 2009, 1995. Dem stimmt Mehrens lediglich in Bezug auf Eigentumsbeeinträchtigungen (z.B. einer unzulässigen Funktionsbeeinträchtigung der IT) zu. Es ist dem Arbeitgeber faktisch nicht möglich, den konkreten Arbeitszeitausfall zu berechnen, der durch das Lesen der Werbe-E-Mails entsteht. Anders als bei einem Schwarzen Brett besteht für den Arbeitgeber keine Kontrollmöglichkeit, ob sich der Arbeitnehmer während der Arbeitszeit mit der Gewerkschaftswerbung befasst. Maschmann, NZA 2008, 617; vgl. auch Arnold/Wiese, NZA 2009, 716, hat festgestellt, dass es bei Zulassung des E-Mail-Versands an alle Arbeitnehmer zu einem erheblichen Kontrollverlust zum Nachteil des Arbeitgebers kommen würde. Ferner seien Störungen des Betriebsfriedens nicht auszuschließen. Obendrein würden technische Gefahren drohen: Einschleppen tückischer Viren und Überlastung des Netzes. Maschmann bleibt mit der Formulierung „weil davon auszugehen ist, dass sich eine Vielzahl von Mitarbeitern mit der elektronischen Wahlpost während der Arbeitszeit beschäftigt“ den Nachweis eines konkreten Schadens schuldig. Ob, in welchem Umfang ArbN tatsächlich betriebsfremde Mails öffnen, lesen und gegebenenfalls beantworten steht tatsächlich nicht fest. Dem Arbeitgeber könne nicht der Nachweis zugemutet werden, dass es infolge einer gewerkschaftlichen Mail tatsächlich zu einem Arbeitszeitausfall gekommen ist. Es sei ihm auch nicht zumutbar, dass er für die Mitgliederwerbung als Arbeitszeit des Arbeitnehmers bezahlen muss. Dies widerspräche dem Verbot der Indienstnahme des sozialen Gegenspielers. Nach Einschätzung von Maschmann, a.a.O., verlässt das BAG die vom Bundesverfassungsgericht vorgegebene Herstellung praktischer Konkordanz der kollidierenden Grundrechte und stellt den Gewerkschaften einen "Blankoscheck" für die Mitgliederwerbung aus. Auch nach Dumke, RdA 2009, 77, hat eine Gewerkschaft keinen Anspruch auf Nutzung des Intranets, d.h. auf Zugang zu diesem ebenso wie auf die Errichtung einer eigenen Seite. Dort, wo durch den Arbeitgeber eine Privatnutzung des dienstlich zugewiesenen E-Mail-Accounts untersagt wurde, ist eine Zusendung gewerkschaftlicher Werbe- und Informations-E-Mails generell unzulässig. Weiterhin kommt aber auch dann, wenn dies nicht der Fall ist, jedenfalls eine Zusendung an solche Arbeitnehmer nicht in Betracht, die nicht zuvor ihr Einverständnis erklärt haben. In der Zusendung von Werbe-E-Mails an diesen hatte der BGH eine Belästigung für den Empfänger gesehen, die jener nicht hinzunehmen brauche, wenn er nicht ausdrücklich oder konkludent sein Einverständnis erklärt habe, BGH, NJW 2004, 1656. Bei Werbemaßnahmen von Gewerkschaften könne aber nicht von einer „Wettbewerbshandlung” im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG gesprochen werden. Dem Informationsrecht der Gewerkschaften aus Art. 9 Abs. 3 GG korreliere allerdings keine Pflicht potentieller Mitglieder, sich informieren lassen zu müssen.

^[9] §2 Abs.2 BetrVG räumt einer im Betrieb vertretenen Gewerkschaft zur Wahrnehmung ihrer im Gesetz genannten Aufgaben und Befugnisse grundsätzlich den Zugang zum Betrieb nach entsprechender Unterrichtung des Arbeitgebers ein. § 2 Abs. 2 BetrVG verpflichtet den Arbeitgeber, Beauftragten einer im Betrieb vertretenen Gewerkschaft Zugang zum Betrieb zu gewähren. Ob sich daraus Zugriffsrechte auf die betriebliche IT ableiten lassen, ist zweifelhaft. Das Zugriffsrecht einer Gewerkschaft auf das Intranet des Arbeitgebers unter diesem Gesichtspunkt verneinen Beckschulze, DB 2007, 1535; Gola, MMR 2005, 17 (20); Hopfer/Schrock, BB 2004, 1558; Lelley , BB 2002, 252; Rieble/Gutzeit, ZfA 2001, 341ff.; a. A. Klebe/Wedde, AuR 2000, 401.Die effektive, paritätische Wahrnehmung von Koalitionsrechten verlangt in unserer mobilen Arbeitsgesellschaft mehr denn je auch einen „virtuellen Zugang” zu den Mitarbeitern, weil diese ihre Dienste häufig außerhalb des Betriebs verrichten. Die Bejahung eines virtuellen Zutritts widerspricht auch nicht den mit der Beschränkung des körperlichen Zutrittsrechts verfolgten Zielen. Durch Art. 13 und 14 GG werden das Haus- und Eigentumsrecht sowie jedenfalls durch Art. 2 Abs. 1 GG die wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit (insbesondere sollen durch Betretungsbeschränkungen Betriebs- und Produktionsgeheimnisse bewahrt werden), die insbesondere bei einer Störung des Arbeitsablaufs und des Betriebsfriedens berührt wird, geschützt. Der virtuelle Zutritt per E-Mail führt weder zu einem gezielten, noch zufälligen Beschaffenkönnen von Informationen über die Produkte bzw. das Produktionsverfahren. Durch die Begrenzung des personalen Kontakts auf den E-Mail Adressaten werden die Mitarbeiter nicht zwangsläufig und kollektiv von ihrer Tätigkeit durch Gespräche, Diskussionen und Austausch von Informationen abgehalten. Das bedeutet, dass der Gewerkschaft jedenfalls zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben nach dem Betriebsverfassungsgesetz auch die Nutzung betrieblicher E-Mail-Adressen gestattet wäre. Eine analoge Anwendung von §2 Abs.2 BetrVG kommt m. E. in Betracht. Die erforderliche Gleichheit der Interessenlage verneint allerdings Gola, MMR 2005, 17, 20 - gemeint ist der körperliche Zugang durch konkrete Personen. Das bedeute nicht, dass sich Gewerkschaften des E-Mail-Verkehrs bedienen könnten. Die Unzulässigkeit der Gewerkschaftswerbung mittels Mail soll sich in jedem Fall aber aus der Häufigkeit, dem Umfang und dem Inhalt von E-Mails oder aus dem Fehlen eines inhaltlichen Bezugs zum verfassungsrechtlich geschützten Koalitionszweck ergeben können, krit. Arnold/Wiese, S. 720, dies sei äußerst vage und praktisch kaum verwertbar.

^[10] BVerfGE 93, 352 = NZA 1996, 381 = NJW 1996, 1201 = AP BGB § 611 Abmahnung Nr. 19 = AP GG Art. 9 Nr. 80; BAG [25.01.1995], BAGE 113, 230 = NZA 2005, 592 = NJW 2005, 1596 = AP GG Art. 9 Nr. 127.

^[11] Das BAG hat mit der Entscheidung zur E-Mail Werbung im Wege der gesetzesvertretenden Rechtsfortbildung die gewerkschaftlichen Betätigungsfreiheit gemäß Art. 9 Abs. 3 GG konkretisierend ausgestaltet. Dabei steht die „Sicherung des absoluten Schutzminimums” im Vordergrund und bildet auch deren Grenze, Arnold/Wiese, Gewerkschaftswerbung – auch per E-Mail zulässig!, NZA 2009, 716. Für das Eingreifen einer grundrechtlichen Schutzpflicht ist es notwendig, dass das Fehlen einer einfach-gesetzlichen Regelung das „Untermaßverbot” verletzt und damit den rechtlich notwendigen Mindestschutz der gewerkschaftlichen Betätigungsfreiheit nicht gewährleistet, krit Arnold/Wiese, a.a.O., das BAG nimmt eine – von grundrechtlichen Schutzpflichten unabhängige – Ausgestaltung der Betätigungsfreiheit gemäß Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG vor und wird quasi als Ersatzgesetzgeber tätig, indem es das „Unerlässliche” überschreitende, verfassungsrechtlich nicht gebotene Regelungen schaffe.

^[12] BAGE 113, 230 = NZA 2005, 592 = NJW 2005, 1596 = AP GG Art. 9 Nr. 127.

^[13] Fraglich ist, ob ein Anspruch der Klägerin auf unbezahlte Freistellung aus Art. 9 Abs. 3 GG hergeleitet werden könnte. Diese Bestimmung schützt eine koalitionsmäßige Betätigung nur insoweit, als sie für die Erhaltung und Sicherung der Koalition unerlässlich ist, d.h. der Kernbereich der koalitionsmäßigen Betätigung betroffen ist (BAG, Urt. v. 23.09.1986 - 1 AZR 597/85 - AP Nr. 45 zu Art. 9 GG). Ein Anspruch der Klägerin auf unbezahlte Freistellung kann auch nicht im Sinne der Entscheidung des LArbG Köln vom 11.01.1990 (8 Sa 1020/89) aus der Fürsorgepflicht der Beklagten hergeleitet werden. Diese Fürsorgepflicht hat ihre allgemeine gesetzliche Grundlage in § 242 BGB. Die Fürsorgepflicht kann es im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses als einem personenrechtlichen Gemeinschaftsverhältnis gebieten, einen Arbeitnehmer über die besonderen gesetzlich oder tariflich geregelten Fälle hinaus von der Arbeitsleistung freizustellen, wenn besondere in den Verhältnissen des Arbeitnehmers liegende Umstände gegeben sind und wichtige betriebliche Interessen nicht entgegenstehen. Hierbei ist eine umfassende Abwägung vorzunehmen zwischen den Interessen des Arbeitnehmers an einer Freistellung und den betrieblichen Belangen, die nicht unzumutbar beeinträchtigt werden dürfen. gebotene Abwägung der beiderseitigen Interessen führt dazu, dass die Klägerin für die Teilnahme an den regelmäßig ungefähr zehnmal im Jahr stattfindenden Sitzungen des Ortsvorstandes keinen Anspruch auf unbezahlte Freistellung hat. Zwar kann zu Recht auf die Bedeutung der Gewerkschaften an der politischen Willensbildung und der Wahrnehmung der ihnen durch Art. 9 Abs.3 GG garantierten sozialpolitischen Aufgaben hingewiesen werden. Die Arbeitsfreistellung der Klägerin dient der Wahrnehmung von Aufgaben auf einer unteren gewerkschaftlichen Ebene. Eine erhebliche sozialpolitische Bedeutung kann dieser Aufgabe nicht beigemessen werden. In die Interessenabwägung einzustellen ist das Recht der Beklagten an der Aufrechterhaltung des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes. Wenn die Klägerin außerhalb ihrer Arbeitszeit (?) Ehrenämter in der Gewerkschaft übernimmt, bringt sie sich selber in Kollision mit den von ihr übernommenen vertraglichen Pflichten. Diese Kollision lässt sich im Rahmen einer praktischen Konkordanz nicht dahin lösen, dass die Klägerin einen unabdingbaren Anspruch auf Freistellung zu den Sitzungen des Ortsvorstandes der IG Metall hat, sondern lediglich dadurch, dass diese besondere Interessenlage von der Beklagten Berücksichtigung findet, falls Dispositionsmöglichkeiten bestehen, die eine insoweit flexible Gestaltung der Arbeitszeiten beinhalten, LArbG Mainz 2. Kammer, Urteil vom 20.11.2008 - 2 Sa 328/08, mit Anm. Oberhofer, jurisPR-ArbR 24/2009 Anm. 2. Es beginnt sich allerdings – um mit Gamillscheg (Kollektives Arbeitsrecht, 1997, S. 255) zu sprechen – „eine Überzeugung dahin gehend zu entwickeln <Ein Anspruch eines Mitglieds des Ortsvorstands einer Gewerkschaft auf Teilnahme am Gewerkschaftstag kann aus Art 9 Abs. 3 GG i.V.m. allgemeinen Rechtsgrundsätzen über die wechselseitige Rücksichtnahme im Arbeitsverhältnis abgeleitet werden, LAG Bremen, Beschluss vom 04.04.2003 - 2 Ta 20/03>, dass Arbeitnehmer einen Anspruch auf unbezahlte Freistellung zur Wahrnehmung wichtiger gewerkschaftlicher Aufgaben haben“, wie sich in der Literatur inzwischen auch nachvollziehen lässt, etwa Berg, in: Däubler/Kittner/Klebe, BetrVG, § 2 RN 56, Brock, Gewerkschaftliche Betätigung im Betriebe nach Aufgabe der Kernbereichslehre durch das BVerfG, 2002, S. 193 f., Däubler, Gewerkschaftsrechte im Betrieb, RN 496 ff., Hensche, in: Däubler/Hjort/Hummel/Wolmerath, Arbeitsrecht, Art. 9 GG, RN 39. Zum Blick über den Tellerrand gehört auch ein Blick in das ILO-Abkommen Nr.135, Art. 2 Nr.1, Art. 2 (a) und Art. 5. In Art. 2 heißt es z.B.: „Den Arbeitnehmervertretern sind im Betrieb Erleichterungen zu gewähren, die geeignet sind, ihnen die rasche und wirksame Durchführung ihrer Aufgaben zu ermöglichen“, wobei als Arbeitnehmervertreter auch Gewerkschaftsvertreter gelten, d.h. von Gewerkschaften oder von deren Mitgliedern gewählte Vertreter (Art. 3).

^[14] Schon BAG [14.02.1978], BAGE 30, 122 = NJW 1979, 1844 = AP GG Art. 9 Nr. 26; BAG [28.02.2006], BAGE 117, 137 = NZA 2006, 798 = AP GG Art. 9 Nr. 127

^[15] Die Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg, mit Anm. Decruppe, jurisPR-ArbR 1/2009 Anm. 1 orientiert sich an der zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung, BAG vom 19.06.2007 - 1 AZR 396/06, und BVerfG vom 14.11.1995 - 1 BVR 601/92, NZA1996, 381, 383 - der Schutz des Art. 9 Abs 3 GG beschränkt sich nicht auf diejenigen Tätigkeiten, die für die Erhaltung und die Sicherung des Bestandes der Koalition unerlässlich sind; er umfasst alle koalitionsspezifischen Verhaltensweisen. Wenngleich die verfassungsmäßig geschützte Koalitionsfreiheit nicht schrankenlos gewährleistet ist, so darf eine Beschränkung auf einen von vornherein nur inhaltlich eng begrenzten Betätigungsumfang nicht vorgenommen werden. Vielmehr wird durch die Einschränkung der Gewährleistungen aus GG Art. 9 Abs. 3 auf einen Bereich, der für die Erhaltung und Sicherung der Koalition als unerlässlich angesehen wird, die Grenze umschrieben, die der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung von einschränkenden Regelungen zu beachten hat. Demgemäß dürfen dem Betätigungsrecht der Koalitionen nur solche Schranken gezogen werden, die im konkreten Fall zum Schutz anderer Rechtsgüter - namentlich des Betriebsfriedens oder ungestörten Arbeitsganges - von der Sache her geboten sind, vgl. BVerfG, 1981.02.17, 2 BvR 384/78, BVerfGE 57, 220 <246>. Gewerkschaften haben grundsätzlich ein Zutrittsrecht zu Betrieben, um dort auch durch betriebsfremde Beauftragte um Mitglieder zu werben. Das Zutrittsrecht ist nicht unbeschränkt. Ihm können die verfassungsrechtlich geschützten Belange des Arbeitgebers, insbesondere dessen Interesse an einem störungsfreien Arbeitsablauf und der Wahrung des Betriebsfriedens entgegenstehen. Maßgeblich sind die Umstände des Einzelfalls, Matthes, jurisPR-ArbR 30/2006 Anm. 1. Allerdings berührt die gewerkschaftliche Werbung im Betrieb auch verfassungsrechtlich geschützte Rechtspositionen des Arbeitgebers, sein Hausrecht und seine durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte Betätigungsfreiheit. Diese beiden widerstreitenden Positionen sind zum Ausgleich zu bringen. Die verfassungsrechtlich gebotene Herstellung praktischer Konkordanz zwischen dem Recht der Gewerkschaften auf betriebliche Mitgliederwerbung einerseits und gegenläufigen Rechten des Betriebsinhabers und Arbeitgebers andererseits lässt eine generelle Anerkennung oder Versagung des Zutrittsrechts betriebsfremder Gewerkschaftsbeauftragter für sämtliche möglichen Fallgestaltungen nicht zu. Maßgeblich sind die jeweiligen Umstände des Einzelfalles. Dabei sind die berechtigten betrieblichen Belange des Arbeitgebers, sein Interesse an einem störungsfreien Betriebsablauf und an der Wahrung des Betriebsfriedens zu berücksichtigen. Dem Grunde nach hat das BVerfG und das BAG ein Zutrittsrecht bejaht, das das BAG allerdings nicht auf Art. 9 Abs.3 GG selbst stützt, sondern auf die von den Gerichten auf Grund ihrer Schutzpflicht im Wege der Rechtsfortbildung vorzunehmende Ausgestaltung der gewerkschaftlichen Betätigungsfreiheit. Allerdings besteht dieses Zutrittsrecht nicht uneingeschränkt, sondern muss mit den entgegenstehenden (Grund-)Rechten des Arbeitgebers in Einklang gebracht werden. Auch unter Berücksichtigung des Grundrechts auf Koalitionsfreiheit spricht Einiges dafür, generell ein Zutrittsrecht der Gewerkschaften abzulehnen, weil Grundrechte mangels konkreter gesetzlicher Regelung nicht die Berechtigung geben, zur Realisierung des Grundrechts auf die Rechtsgüter Dritter zurückzugreifen, Boemke, jurisPR-ArbR 32/2006 Anm. 2. Däubler, Gewerkschaftsrechte im Betrieb auf neuer Grundlage, DB 1998, 2014-2017,geht auf verschiedene Betätigungsformen (gewerkschaftliche Informationstätigkeit, Meinungsaustausch, Wahl von Vertrauensleuten, Nutzung von Arbeitgebereigentum, Mitgliederbefragung) ein. Er führt aus, dass Werbung und Information auch während der Arbeitszeit jedenfalls dann möglich sei, wenn dadurch das Arbeitsergebnis nicht beeinträchtigt werde. Auch die Benutzung eines hausinternen Postverteilungssystems sowie die Wahl gewerkschaftlicher Vertrauensleute im Betrieb seien zulässig. Abschließend stellt er klar, dass Art. 9 Abs. 3 GG auch das Zugangsrecht außerbetrieblicher Gewerkschaftsvertreter abdeckt.

^[16] Vgl. BAGE 117, 137 = NZA 2006, 798 = AP GG Art. 9 Nr. 127.

^[17] BAGE 30, 122 = NJW 1979, 1844 = AP GG Art. 9 Nr. 26.