Gestaltungshinweise zur Erstellung von Einzelarbeitsverträgen unter Berücksichtigung der neueren Rechtsprechung

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abbildungsverzeichnis

A. Problemstellung und Einleitung

B. Allgemeine Grundlagen zum Einzelarbeitsvertrag
I. Vertragspartner
II. Vertragsfreiheit
III. Einordnung in die Normenhierarchie
IV. Bedeutung
V. Gestaltungsmittel von Arbeitsverhältnissen
1. Direktionsrecht des Arbeitgebers
2. Arbeitsvertragliche Sondervereinbarungen
a) Arbeitsvertragliche Einheitsregelung
a1) Allgemeine Geschäftsbedingungen
a2) Geltungserhaltende Reduktion
b) Gesamtzusage
c) Betriebliche Übung
3. Arbeitsvertragliche Bezugnahme auf Tarifverträge

C. „Stolpersteine“ bei Einzelarbeitsverträgen
I. Probezeit
II. Befristung
1. Befristete Arbeitsverträge
a) Befristung durch § 14 Abs. 3 TzBfG
b) Befristung mit Sachgrund
c) Befristung ohne Sachgrund
d) Weitere Schwierigkeiten bei der Vertragsgestaltung
2. Befristung durch Altersgrenzen
III. Klauseln
1. Überraschende Klauseln
2. Freiwilligkeitsklauseln
3. Vertragsstrafenklauseln
4. Wettbewerbsverbot
a) Wettbewerbsverbot während des Arbeitsverhältnisses
b) Nachvertragliches Wettbewerbsverbot
5. Schriftformklausel
6. Verfallsklauseln
7. Vollständigkeitsklauseln
8. Bezugnahmeklauseln
9. Salvatorische Klauseln

D. Unternehmensbefragung zu Einzelarbeitsverträgen
I. Zielgruppe und Versand
II. Fragestellungen und vermutete Ergebnisse
III. Auswertung

E. Fazit und Musterarbeitsvertrag

Anlagen

Literaturverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildungsverzeichnis

Abbildung 1: Arbeitsrechtliche Normenpyramide (In Anlehnung an: Dütz, W. (2007), Rd. 44 ff.)

Abbildung 2: Verteilung der Rückläufe auf die Betriebsgrößenklassen (Quelle: Daten aus den Umfrageergebnissen)

Abbildung 3: Vertragsstrafen (Quelle: Daten aus den Umfrageergebnissen)

Abbildung 4: Probezeitvereinbarungen (Quelle: Daten aus den Umfrageergebnissen)

Abbildung 5: Freiwilligkeitsklauseln (Quelle: Daten aus den Umfrageergebnissen)

Abbildung 6: Befristung (Quelle: Daten aus den Umfrageergebnissen)

Abbildung 7: Bezugnahmeklauseln (Quelle: Daten aus den Umfrageergebnissen)

Abbildung 8: Verfallsklauseln (Quelle: Daten aus den Umfrageergebnissen)

A. Problemstellung und Einleitung

Seit der Immobilienkrise in den USA Mitte 2007 ist die Weltwirtschaft nach und nach von einer Banken- und Finanzkrise in eine Weltwirtschaftskrise gerutscht. Trotz zahlreicher Gegenmaßnahmen der Politik wie den Konjunkturpaketen I und II und Versuchen der Wirtschaft ihre Unternehmen durch Maßnahmen wie Kurzarbeit u. ä. zu entlasten, ist der konjunkturelle Abschwung nicht zu verhindern. Laut Konjunkturbericht der Industrie- und Handelskammer zu Essen^[1] bewerten nur noch 26 Prozent der befragten Unternehmen die konjunkturelle Lage mit „gut“ – im Herbst v. J. waren es noch 48 Prozent. Auch auf die Frage wie die Unternehmen die zukünftige Entwicklung der Konjunktur einschätzen, antwortet die Mehrheit mit „sie wird sich weiter verschlechtern“. Schließlich ist die Krise auch auf dem Arbeitsmarkt angekommen: für 2009 kündigen nahezu alle Branchen Beschäftigungsrückgänge an. 25 Prozent der befragten Unternehmen planen Entlassungen, nur noch 9 Prozent rechnen mit einem Beschäftigungszuwachs in ihrem Betrieb.

Vor diesem Hintergrund entsteht diese Arbeit. Der angekündigte Stellenabbau wird viele Unternehmen in die Lage bringen, dass ihre entlassenen Angestellten versuchen werden Forderungen aus ihren Arbeitsverträgen geltend zu machen oder Kündigungs-schutzklagen anstreben. Während der Dauer des Beschäftigungsverhältnisses wird ein Arbeitsvertrag in der Regel nicht auf Vorteilsmöglichkeiten geprüft, um das Verhältnis zum Arbeitgeber nicht negativ zu beeinflussen. Nach der Kündigung des Arbeitsvertrages dürften solche Bedenken keine Rolle mehr spielen.

Um aufzeigen zu können, dass es in vielen Unternehmen Rechtsunsicherheit in Bezug auf die von ihnen verwendeten Arbeitsverträge und deren rechtliche Ausgestaltung gibt, wurde eine Befragung der regionalen Unternehmen durchgeführt. Hier wurde abgefragt, ob die Firmen über die aktuelle Entwicklung der Rechtsprechung im Arbeitsrecht informiert sind und ob es häufige Fehler bei der Vertragsgestaltung von Arbeitsverträgen gibt.

Unterschieden wird bei Einzelarbeitsverträgen zwischen ausgehandelten Individualabreden und Formulararbeitsverträgen. Ausgehandelte Individualabreden werden zwischen den Arbeitsvertragsparteien einzeln abgestimmt, bei Formulararbeits-verträgen handelt es sich um vorformulierte Absprachen. Seit der Schuldrechtsreform zum 01.01.2002 unterliegen Formulararbeitsverträge der Anwendbarkeit des AGB-Rechts, welches nun in den §§ 305 – 310 BGB kodifiziert ist. Angenommen wird, dass die Bedeutung dieser Formulararbeitsverträge aufgrund der Zeitersparnis und scheinbaren Vereinfachung der Vertragsgestaltung in den vergangenen Jahren zugenommen hat. Bei vorformulierten Verträgen treten häufiger Schwierigkeiten bei der Vertragsgestaltung auf, da die Regelungen entweder nicht an die Entwicklungen der aktuellen Rechtsprechung angepasst sind oder der AGB-Kontrolle nicht standhalten. Formulararbeitsverträge sollten daher vor der Verwendung einer gründlichen rechtlichen Überprüfung unterzogen werden.

Die Diplomarbeit stellt ein Handbuch dar. Hier wird unter besonderer Berücksichtigung der neueren Rechtsprechung gezeigt, auf welche „Stolpersteine“ bei der Vertragsgestaltung sowohl einer ausgehandelten Individualabrede, als auch eines Formulararbeitsvertrages zu achten sind. Das Ergebnis ist ein Musterformulararbeits-vertrag zu den in dieser Arbeit angesprochenen Themen, der nach dem heutigen Rechtstand einer Überprüfung standhält.

B. Allgemeine Grundlagen zum Einzelarbeitsvertrag

Der Einzelarbeitsvertrag ist ein gegenseitiger privatrechtlicher Vertrag: der Arbeitnehmer verpflichtet sich, eine Arbeitsleistung zu erbringen und der Arbeitsgeber sich, ihn dafür zu bezahlen. Der Arbeitsvertrag ist ein Unterfall des Dienstvertrages (§ 611 BGB), dessen Gegenstand die selbständige Dienstleistung ist. Der Unterschied besteht also in der Arbeitnehmereigenschaft eines Vertragspartners.^[2]

Zudem sind Arbeitsverträge Verbraucherverträge i. S. d. § 310 Abs. 3 BGB, was in Hinblick auf die Anwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf Formular-arbeitsverträge eine Rolle spielt. Voraussetzung für das Vorliegen eines Verbrauchervertrages ist die Unternehmereigenschaft des einen und die Verbraucher-eigenschaft des anderen Vertragspartners. Verbraucher i.S.d. § 13 BGB ist „jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zwecke abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann.“ Arbeitnehmer sind natürliche Personen, die in einem Angestelltenverhältnis stehen, also weder gewerblich noch selbständig tätig sind, und durch ihren Arbeitsvertrag ein Rechtsgeschäft abgeschlossen haben. Sie sind damit Verbraucher i. S. d. § 13 BGB. Ob ein Arbeitgeber gleichzeitig auch Unternehmer ist, ergibt sich aus § 14 BGB: „Unternehmer [sind] .. natürliche oder juristische Person[en] oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handel[n].“ In den meisten Fällen dürften diese Voraussetzungen - bis auf mögliche Ausnahmen wie z. B. dem Abschluss eines Arbeitsvertrages zu privaten Zwecken - gegeben sein. Die Legaldefinition des Verbrauchervertrages für Arbeitsverträge ist also in der Regel erfüllt. Zudem werden auch in der Rechtsprechung des BAG Arbeitsverträge regelmäßig als Verbraucherverträge i. S. d. § 310 Abs. 3 BGB behandelt.^[3]

Für Arbeitsverträge gilt der Grundsatz der Formfreiheit, d. h. es sind grundsätzlich weder schriftliche noch mündliche Vereinbarung notwendig - es reicht schon konkludentes Handeln, um einen Arbeitsvertrag wirksam abzuschließen.^[4] Allerdings hat der Arbeitgeber nach § 2 Abs. 1 NachwG binnen eines Monats die wesentlichen Vertragsbestandteile schriftlich niederzulegen. Ausnahmen von der Formfreiheit können per Gesetz angeordnet werden, wie z.B. bei der Vereinbarung eines Wettbewerbs-verbots (§ 74 Abs. 1 HGB).^[5]

Durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz vom 26.11.2001 wurde das AGB-Gesetz ins BGB übernommen. Seitdem werden Einzelarbeitsverträge auf ihre formale Ausgestaltung hin geprüft und dementsprechend rechtlich bewertet. Vor der Schuldrechtsreform wurde in der Rechtsprechung kaum – allenfalls sporadisch – zwischen Formulararbeitsverträgen und einzeln ausgehandelten Verträgen unterschieden.^[6]

Strittig war, ob das neue AGB-Recht auch auf das Arbeitsrecht zu übertragen sei oder ob es nur auf das Privatrecht Anwendung fände. Schließlich wurde, um dem „Schutzniveau des Zivilrechts“^[7] nicht hinterher zu stehen, zum 01.01.2002 die Bereichsausnahme in § 310 Abs. 4 BGB geändert und ist seitdem auf alle neu geschlossenen Arbeitsverträge anwendbar. Durch Art. 229 § 5 EGBGB wird seit dem 01.01.2003 die neue Regelung auch auf Altverträge übertragen.^[8] Die Konsequenz der Trennung der Einzelarbeitsverträge in ausgehandelte Individualabreden und Formulararbeitsverträge ist in erster Linie der unterschiedliche Schutz der Arbeitnehmerinteressen. Hat der Arbeitnehmer die Möglichkeit den Vertragsinhalt auszuhandeln, wird davon ausgegangen, dass der Arbeitnehmer seine Interessen selbst angemessen vertreten kann, er ist also weniger schutzbedürftig. Bei Formulararbeitsverträgen sieht sich der Arbeitnehmer einem fertigen Regelwerk gegenüber, auf das er keinen Einfluss nehmen kann. Daher greift hier die gesetzliche AGB-Kontrolle^[9] und der Betriebsrat hat bei der Verwendung von Formulararbeitsverträgen ein Mitbestimmungsrecht: der Arbeitgeber muss ihn anhören und am Entscheidungsprozess teilhaben lassen. Der Betriebsrat kann seine Zustimmung versagen.^[10]

I. Vertragspartner

Die Vertragspartner - und damit Rechtsträger - sind Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Arbeitgeber können sein: natürliche und juristische Personen, Personenhandels-gesellschaften und GbRs. Eine Unternehmereigenschaft ist also nicht erforderlich, auch natürliche Personen können Arbeitgeber sein, wenn sie geschäftsfähig sind und Arbeitnehmer in ihrem Haushalt beschäftigen. Bei den juristischen Personen, also den Kapitalgesellschaften, dem rechtsfähigen Verein und den juristischen Personen des öffentlichen Rechts, sind die Organmitglieder, die als natürliche Personen für die juristischen handeln, die Träger der Weisungsbefugnis des Arbeitgebers. Personenhandelsgesellschaften werden wegen ihrer angenäherten Rechtssubjektivität wie juristische Personen behandelt (§§ 124 Abs. 1, 161 Abs. 2 HGB); auch hier liegen die Arbeitgeberbefugnisse bei den vertretungsberechtigten Personen, hier also den Gesellschaftern. Der GbR wurde durch die Rechtsprechung eine eigene Rechtsfähigkeit zugesprochen, auch hier liegen die Arbeitgeberbefugnisse bei den vertretungs-berechtigten Gesellschaftern.^[11]

Der Begriff des Arbeitnehmers ist gesetzlich generell nicht definiert. Die Rechtsprechung beschreibt einen Arbeitnehmer allerdings wie folgt: Arbeitnehmer ist wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages oder eines gleichgestellten Verhältnisses im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist.^[12]

Wichtig für die Arbeitnehmerstellung ist also erstens das Vorliegen eines privatrechtlichen Vertrages. Das bedeutet, dass zum Beispiel Beamte, Richter und Soldaten keine Arbeitnehmer sind, da sie in einem durch einen Verwaltungsakt begründeten öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis stehen.

Zweitens muss der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber die Leistung von Diensten schulden - ihm also seine Arbeitskraft für eine bestimmte Zeit zur Verfügung stellen - und in einem persönlichen Abhängigkeitsverhältnis zu ihm stehen. Der Arbeitnehmer leistet weisungsgebundene, fremdbestimmte Arbeit. Er untersteht dem Direktionsrecht des Arbeitgebers und unterliegt dessen Arbeitsorganisation. Dazu gehören Inhalt, Dauer, Ort, Durchführung etc. der auszuführenden Tätigkeit.^[13] Es kann auch eine fachliche Weisungsgebundenheit hinzukommen, auch wenn diese für den Dienst in höheren Positionen untypisch ist.

II. Vertragsfreiheit

Arbeitsrecht fällt unter das Besondere Schuldrecht, vgl. z. B. §§ 611, 614 BGB, daher besteht im Allgemeinen Vertragsfreiheit (§ 105 S. 1 GewO). Allerdings stehen sich beim Abschluss eines Arbeitsvertrages zwei ungleich starke Vertragspartner gegenüber: für den Arbeitnehmer stellt der Vertrag die Grundlage seiner Existenz dar, er ist der strukturell Unterlegene^[14], wohingegen der wirtschaftlich meist stärkere Arbeitgeber versucht seine Interessen in Form von niedrigeren Arbeitskosten durchzusetzen. Zusätzlich zu diesem wirtschaftlichen Schutzbedürfnis, besteht ein Schutzbedürfnis hinsichtlich der Arbeitsbedingungen: Mindestarbeitsbedingungen müssen erfüllt sein und besonders schutzbedürftige Personengruppen (Mütter, Jugendliche, Schwerbehinderte) berücksichtigt werden. Darüber hinaus begibt sich der Arbeitnehmer in die Weisungsgebundenheit des Arbeitgebers und damit in eine soziale Abhängigkeit. Es ist ihm nicht mehr erlaubt seine Arbeitskraft unternehmerisch einzusetzen. Der Arbeitnehmer hat also ein besonderes Interesse an der Sicherheit seines Arbeitsplatzes und benötigt Kündigungsschutz.^[15]

Um dem besonderen Schutzbedürfnis des Arbeitnehmers gerecht zu werden, wird die Vertragsfreiheit beim Arbeitsvertrag in einem bestimmten Rahmen begrenzt: Der Gesetzgeber ist angehalten zum Schutz des Grundrechtes die Privatautonomie einzuschränken, um so einen annähernden Kräfteausgleich herzustellen.^[16] Das geschieht in Form von gesetzlichen (z. B. BUrlG, EntgFG, KSchG) und kollektivrechtlichen Regelungen (Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen), durch den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz, die richterliche Vertragskontrolle sowie - im Fall von Formulararbeitsverträgen - durch die AGB-Kontrolle.^[17]

Der Arbeitnehmer hat ein Recht auf verschiedene Mindestansprüche, z. B. einen 24tägigen Urlaubsanspruch (bei einer 6-Tage Woche), das Recht auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall, Kündigungsschutz usw. Es gilt das Günstigkeitsprinzip: Vertrags-vereinbarungen die diese Ansprüche einschränken oder umgehen, sind nichtig. Nur bei einer Besserstellung des Arbeitnehmers, darf von diesen Mindestanforderungen abgewichen werden.

Zudem unterliegen der eigentliche Abschluss des Arbeitsvertrags, als auch dessen Inhalt der Kontrolle: ist ein individuell ausgehandelter Vertrag für einen Vertragspartner ungewöhnlich belastend und gibt es keine gesetzliche Vorschrift zur Auslegung des benachteiligenden Vertragsteils, greift die richterliche Rechtskontrolle, um eine „grundrechtsorientierte Gesetzesauslegung insbesondere von privatrechtlichen Generalklauseln und unbestimmten Rechtsbegriffen“^[18] zu garantieren. Diese richterliche Befugnis ergibt sich aus dem Rechtsgrundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), der die Grenze des rechtschaffenen Handelns und damit der Vertragsgestaltungsfreiheit bildet. Klauseln die „das Hauptleistungs-versprechen derart einschränken, dass eine Vertragszwecksgefährdung vorliegt“^[19], unterliegen grundsätzlich dieser Inhaltskontrolle. Die Korrektur führt allerdings nicht zur Unwirksamkeit, sondern zur Anpassung des Vertragsteils auf ein zulässiges Maß.^[20]

Formulararbeitsverträge unterliegen dagegen der AGB-Kontrolle. Hier findet - unter Berücksichtigung der arbeitsrechtlichen Besonderheiten (§ 310 Abs. 4 S. 2 BGB) - eine Inhaltskontrolle statt. Dies gilt nur für Einzelarbeitsverträge; auf Verträge aus dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts und auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen findet die AGB-Kontrolle keine Anwendung (§ 310 Abs. 4 BGB). Zu prüfen ist, ob eine Klausel überhaupt Vertragsbestandteil geworden ist. Dies wäre z. B. im Fall von überraschenden Klauseln zu verneinen. Hält eine AGB-Klausel dieser Prüfung stand und weicht die Klausel zudem i.S.v. § 307 Abs. 3 S. 1 BGB von Rechtsvorschriften ab oder ergänzt diese, folgt eine zweistufige Inhaltskontrolle. Zuerst wird geprüft, ob die Klausel unter die Klauselverbote mit und ohne Wertungsmöglichkeit der §§ 308 und 309 BGB fällt. Ist dies zu verneinen, wird eine allgemeine Angemessenheitskontrolle durchgeführt. Hier wird geprüft, ob für den Vertragspartner des Verwenders eine unangemessene Benachteiligung entgegen Treu und Glauben gem. § 307 Abs. 1 Nr. 1 BGB vorliegt. Er ist auch unangemessen benachteiligt, wenn die Klausel nicht klar und verständlich formuliert ist (sog. „Transparenzkontrolle“ i. S. v. § 307 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Die Transparenzkontrolle geht nicht soweit, dass sich daraus eine allgemeine Rechtsbelehrungspflicht des Verwenders für seinen Vertragspartner ableiten ließe.^[21] Auch bedeutet die Auslegungsbedürftigkeit einer Klausel nicht zwingend, dass sie dem Transparenzgebot nicht genügt.

Nach § 307 Abs. 2 S. 1 BGB ist zudem eine unangemessene Benachteiligung zu vermuten, wenn eine Klausel mit dem Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder sie – gem. § 307 Abs. 2 S. 2 BGB – wesentliche, sich aus der Natur des Vertrages ergebende Rechte und Pflichten so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist. Auch die Begleitumstände des Vertragsabschlusses sind nach § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB zu berücksichtigen. Das gilt insbesondere für die Vertragsparität zwischen den Parteien. Merkmale können z. B. die intellektuellen Voraussetzungen, die Verhandlungsstärke und Geschäftserfahrung der Vertragspartner sein.^[22] Hält eine Klausel der Angemessenheitskontrolle nicht stand, ist sie unwirksam. An ihrer Stelle gelten die gesetzlichen Vorschriften (§ 306 Abs. 2 BGB), der übrige Vertrag bleibt bestehen (§ 306 Abs. 1 BGB).

III. Einordnung in die Normenhierarchie

Im Arbeitsrecht gibt es eine Vielzahl von Rechtsquellen. Das Verhältnis von Arbeitnehmer und Arbeitgeber wird durch gesetzliche Regelungen, Kollektiv- und Individualvereinbarungen, die betriebliche Übung, das Direktionsrecht des Arbeitgebers sowie das Günstigkeitsprinzip und den Gleichbehandlungsgrundsatz bestimmt. Ferner kommt dem Richter- und Gewohnheitsrecht im Arbeitsrecht eine große Bedeutung zu.

Damit es nicht zu Überschneidungen kommt, wird das Verhältnis der Normen zu einander bestimmt. Die höhere Rechtsquelle setzt sich nach dem Vorrangprinzip gegen die Rangniedere durch (siehe Abb. 1). Die Normenhierarchie wird im Arbeitsrecht durch das Günstigkeitsprinzip, wonach bei mehreren anwendbaren Rechtsquellen für ein Arbeitsverhältnis immer die gilt, die für den Arbeitnehmer am günstigsten ist, durchbrochen.^[23]

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

In Anlehnung an: Dütz, W. (2007), Rd. 44 ff.

Abb. 1: Arbeitsrechtliche Normenpyramide

Der Einzelarbeitsvertrag untersteht also gesetzlichen Regelungen und darüber hinaus Kollektivvereinbarungen: möglicherweise greifen Tarifverträge, wenn die Arbeitsvertrags-partner tarifgebunden sind; durch eine Allgemeinverbindlichkeitserklärung oder Bezugnahmeklauseln können diese auch für sonst nicht-tarifgebundene Arbeitnehmer gelten. Darüber hinaus können zwischen Personalrat und Arbeitgeber Betriebs-vereinbarungen ausgehandelt werden, die ebenfalls für eine Gruppe von Arbeitnehmern oder die gesamte Belegschaft gelten und somit zum Kollektivrecht zählen. Ferner gibt es verschiedene Arbeitsvertragsformen: befristete und unbefristete, mit und ohne Sachgrund. Befristete Arbeitsverträge sollten allerdings die Ausnahme bilden, in der Regel sollen Arbeitsverträge für unbestimmte Zeit abgeschlossen werden. Häufig werden Arbeitsverträge vorformuliert und unterliegen damit der Inhaltskontrolle der AGB nach § 310 Abs. 4 S. 2 BGB.

Grundsätzlich ergeben sich durch die Zersplitterung des Arbeitsrechts in der Praxis mehrere Probleme: für ein Arbeitsverhältnis sind möglicherweise mehrere Normen anwendbar, es stellt sich die Frage nach der Normenhierarchie. Des Weiteren ist es unübersichtlich nicht alle relevanten Rechtsquellen in einem Regelwerk gebündelt zu haben, hier entsteht Rechtsunsicherheit. Zudem müssen die durch die Zersplitterung vorhandenen Lücken durch richterliche Entscheidungen (§ 45 Abs. 4 ArbGG) und Gewohnheitsrecht gefüllt werden, was zu einer noch unübersehbareren Vielfalt an Regelungen führt.

IV. Bedeutung

Um aufzuzeigen, welche Bedeutung dem Einzelarbeitsvertrag zukommt, wurde versucht, eine Zahl zu Arbeitsverhältnissen ohne Bindung an einen Tarifvertrag zu ermitteln. In Deutschland waren - laut telefonischer Auskunft des statistischen Bundesamtes vom 15. Juni 2009 - im Jahr 2007 rd. 31.389.000 Arbeiter und Angestellte erwerbstätig. Beamte, Selbständige und mithelfende Familienangehörige wurden nicht berücksichtigt. Die Zahlen für März 2009 beruhen noch auf Schätzwerten, daher wurde hier mit den Werten aus 2007 gerechnet. Laut der Homepage des Deutschen Gewerkschaftsbundes (DGB)^[24] waren im Jahr 2007 5.591.446 Arbeiter und Angestellte gewerkschaftlich organisiert, das entspricht rd. 17,8 Prozent der Gesamtanzahl.

Nicht erfassen kann man die Arbeitsverhältnisse, die durch Allgemeinverbindlichkeits-erklärung, Betriebsvereinbarung oder Bezugnahme-klauseln im Einzelarbeitsvertrag Bindung an einen Tarifvertrag erfahren. Laut Angaben des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales sind am 1. April 2009 nur 463 - der insgesamt 70.600 gültig in das Tarifregister eingetragenen Tarifverträge - für allgemeinverbindlich erklärt worden.^[25] Der Bestand dieser Tarifverträge ist laut HaufeIndex ständigen Schwankungen unterworfen, da die Allgemeinverbindlichkeit häufig rückwirkend ausgesprochen wird.^[26] Wie man diesen Zahlen entnehmen kann, ist die Anzahl der für allgemeingültig erklärten Tarifverträge eher gering und betreffen viele Branchen und die dort beschäftigten Arbeitnehmer nicht.

Trotz der ungenauen Berechnung, weist die Anzahl von rd. 82,2 Prozent der nicht organisierten Arbeitern und Angestellten darauf hin, dass der größere Teil der Arbeitsverhältnisse nur durch Einzelarbeitsverträge und nicht durch Tarifverträge bestimmt wird.

Nach einheitlicher Meinung in der Literatur^[27] und auch den Ergebnissen der Befragung (s. u.), ist die Verwendung von vorformulierten Verträgen in der arbeitsvertraglichen Praxis mittlerweile die Regel. Formulararbeitsverträge bieten für beide Arbeitsvertragsparteien Vor- und Nachteile. Positiv aus Arbeitnehmersicht ist es, dass grundsätzlich für mehr Gleichbehandlung unter den Arbeitnehmern oder Arbeitnehmergruppen gesorgt wird.^[28] Dafür sieht er sich einem komplexen Regelwerk gegenüber, dessen Inhalt möglicherweise schwer verständlich und unüberschaubar ist. Er kann seine Vertragsvorstellungen nicht einbringen. Vorteil für den Arbeitgeber ist u. a. die Vereinfachung der Vertragsgestaltung und die damit verbundene Zeit- und Kostenersparnis. Er kann seine Vertragsvorstellungen einbringen, ohne auf die Wünsche des einzelnen eingehen zu müssen. Für ihn lohnt es sich, Zeit und Geld in ein ausgeklügeltes Regelwerk zu investieren, um so das Optimum bei der Vertragsgestaltung zu erzielen. Darüber hinaus muss er sich mit einem möglicherweise auftretenden Rechtsproblem nur einmal befassen und nicht die unterschiedlichsten Verträge daraufhin prüfen. Das bedeutet aber auch, dass das Problem dann für die gesamte oder einen größeren Teil der Belegschaft gilt. Es wird ein Präzedenzfall geschaffen, der für den Arbeitgeber mit erheblichem Aufwand und Kosten verbunden sein kann.

V. Gestaltungsmittel von Arbeitsverhältnissen

1. Direktionsrecht des Arbeitgebers

Das Direktions- oder Weisungsrecht ist durch § 106 GewO kodifiziert: „der Arbeitgebers kann Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung [des Arbeitnehmers] nach billigem Ermessen näher bestimmen.“ Die Hauptpflicht des Arbeitnehmers ist die Erbringung weisungsgebundener Arbeit, damit ist das Direktionsrecht eines der Charakteristika des Arbeitsvertrages. Es kann als rangniedrigstes Gestaltungsmittel in der Normenhierarchie durch einen Arbeitsvertrag, eine Betriebsvereinbarung, einen angewendeten Tarifvertrag oder eine gesetzliche Norm gestaltet oder auch eingeschränkt werden, da diese Regelungen vorrangig sind.^[29] Der Arbeitgeber ist in der Gestaltung des Direktionsrechtes eingeschränkt: er darf sein Weisungsrecht nur nach „billigem Ermessen“ ausüben. Darunter ist die angemessene Berücksichtigung der Interessen beider Vertragspartner zu verstehen. Um die Einhaltung dieses Interessenausgleiches zu garantieren, unterliegt er der richterlichen Billigkeitskontrolle. Der Arbeitgeber muss beweisen, dass seine Anweisungen billig waren. Gelingt ihm das nicht, wird die Bestimmung gem. § 315 Abs. 3 S. 2 BGB durch ein richterliches Urteil getroffen.^[30] Darüber hinaus wird das Direktionsrecht durch Gesetze (wie z. B. JArbSchG, MuSchG usw.), anwendbare Tarifverträge, Betriebsvereinbarungen oder die betriebliche Übung begrenzt.^[31]

Auch durch arbeitsvertragliche Vereinbarungen können Grenzen für das Direktionsrecht gesteckt werden. Aus diesem Grund werden häufig in Arbeitsverträgen Klauseln vereinbart, die es dem Arbeitgeber möglich machen sollen, Änderungen an den Arbeitsbedingungen des Arbeitnehmers ohne Vertragsänderungen oder gar Änderungskündigungen vorzunehmen. Diese Klauseln sind gültig, wenn sie den Arbeitnehmer nicht i. S. d. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unangemessen benachteiligen oder gegen das Transparenzgebot aus § 307 Abs. 1 S. 2 BGB verstoßen. Beispielsweise wäre eine Arbeitsvertragsklausel, durch die der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer auf Wunsch einseitig eine neue Tätigkeit zuweisen kann, nur zulässig, wenn die neue Tätigkeit, im Vergleich zur vorherigen, als gleichwertig anzusehen ist.^[32]

Es wird zwischen einem allgemeinen und erweiterten Direktionsrecht unterschieden. Unter dem allgemeinen Direktionsrecht wird das Recht des Arbeitgebers verstanden, die Leistungspflicht des Arbeitnehmers näher zu beschreiben (§ 106 GewO). Die Konkretisierung muss sich im Rahmen der vereinbarten Leistungspflicht des Arbeitsvertrages bewegen, kann aber formlos erfolgen.^[33] Das erweiterte Direktionsrecht geht über die in § 106 GewO kodifizierten Rechte des Arbeitgebers hinaus. Beide Vertragsparteien vereinbaren ausdrücklich, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer auch Pflichten auferlegen darf, die über das allgemeine Direktionsrecht hinausgehen.^[34] Wichtig ist diese Unterscheidung in Bezug auf Formulararbeitsverträge. Wird ein erweitertes Direktionsrecht über § 106 GewO hinaus vereinbart, greift die Inhaltskontrolle des § 307 BGB. Ansonsten werden Direktionsrechtsklauseln als deklaratorische Klauseln gewertet. Wird aus der Vertragsformulierung nicht deutlich, ob es sich um kodifiziertes allgemeines Direktionsrecht handelt oder um ein darüber hinausgehendes, wird die Klausel im Zweifel zugunsten des Arbeitnehmers nach § 305 c Abs. 2 BGB nicht Vertragsbestandteil.^[35] Die Tätigkeitsbeschreibung des Arbeitsvertrages ist kontrollfrei. Hier werden die Aufgaben des Arbeitnehmers sachlich neutral aufgeführt.

2. Arbeitsvertragliche Sondervereinbarungen

a) Arbeitsvertragliche Einheitsregelung

Zu den arbeitsvertraglichen Sondervereinbarungen gehört u. a. die arbeitsvertragliche Einheitsregelung. Der Arbeitgeber handelt allgemeine Arbeitsbedingungen – z. B. Urlaubsgeldordnung oder Ruhegeldrichtlinien^[36] – nicht individuell mit dem Arbeitnehmer aus, sondern stellt für die gesamte Arbeitnehmerschaft – oder größere Gruppen von Arbeitnehmern – einheitliche Regeln auf. Diese Begriffsbestimmung erinnert an § 305 Abs. 1 BGB für Allgemeine Geschäftsbedingungen und damit auch für Formulararbeitsverträge. In der Literatur schließt die Definition der arbeitsvertraglichen Einheitsregelung aber Formulararbeitsverträge nicht immer ein, weil darauf abgestellt wird, dass die Gültigkeit für alle Arbeitnehmer durch Verweisung auf einheitliche Regelungen generiert wird.^[37] Formulararbeitsverträge sind aber eigenständige Regelwerke, die auch ihrerseits auf z. B. Tarifverträge verweisen können. Angesichts ihrer Bedeutung in der Praxis und der Definition nach § 305 Abs. 1 BGB sollten vorformulierte Arbeitsverträge zur arbeitsvertraglichen Einheitsregelung gezählt werden.^[38]

a1) Allgemeine Geschäftsbedingungen

Allgemeine Geschäftsbedingungen sind Vertragsbedingungen (§ 305 Abs. 1 BGB), die für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert wurden und die bei Abschluss eines Vertrages von einer Vertragpartei (Verwender) der anderen Vertragspartei gestellt werden. Sie werden nur dann Bestandteil eines Vertrages, wenn sie ausdrücklich einbezogen sind und der Vertragspartner des Verwenders mit deren Geltung einverstanden ist (§ 305 Abs. 2 BGB). Es liegen keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen vor, wenn „die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind” (§ 305 Abs. 1 S. 3 BGB).

Durch die Verwendung von vorformulierten Arbeitsverträgen sollen nicht nur Zeit und Kosten gespart werden, es soll auch die gleiche Grundlage für alle Mitarbeiter, oder zumindest abgrenzbare Gruppen von Mitarbeitern, geschaffen werden. Das dient der Gleichbehandlung und schafft mehr Rechtssicherheit, da die Anzahl der Klauseln begrenzt ist.^[39]

Ein Vertrag muss also verschiedene Kriterien erfüllen, um unter Allgemeine Geschäftsbedingungen zu fallen und damit auch deren Kontrolle nach den §§ 305 ff. BGB zu unterliegen.

Erstes Kriterium ist, dass Vertragsbedingungen „vorformuliert“ sein müssen, d. h. sie standen schon vor Vertragsabschluss fest, wenn auch nur gedanklich. Es ist nicht erforderlich, dass eine Vertragspartei den Vertragstext selbst vorformuliert, es ist ausreichend, wenn sie einen bereits bestehenden Mustervertrag nutzt.^[40]

Zusätzlich muss die Vorformulierung für eine „Vielzahl von Verträgen“ erfolgt sein. Lt. BAG^[41] ist dieses Kriterium bereits erfüllt, wenn der Ersteller des Formulars die Absicht hat, es mindestens drei Mal zu verwenden. Erfüllt der Vertrag die Voraussetzungen eines Verbrauchervertrages i. S. d. § 310 Abs. 3 BGB und konnte der Verbraucher keinen Einfluss auf den Vertragsinhalt nehmen, gelten die Vorschriften für AGB bereits ab der ersten Verwendung.

Zudem müssen die AGB einbezogen werden, um Vertragsbestandteil zu werden. Dass ist der Fall, wenn eine Vertragspartei zum Verwender der AGB wird, indem sie die Einbeziehung wünscht und die AGB verfasst bzw. erworben hat.

Als letztes Kriterium dürfen die Vertragsbedingungen in AGB nicht einzeln ausgehandelt sein. D. h. der Verwender darf einzelne Vertragsbestandteile nicht zur Diskussion stellen, deutliche Verhandlungsbereitschaft zeigen oder Passagen des Formulars entsprechend den Wünschen der anderen Vertragspartei anpassen. Sollten nur einzelne Klauseln verhandelt werden, gelten die übrigen trotzdem als AGB.^[42]

a2) Geltungserhaltende Reduktion

Durch die Möglichkeit der geltungserhaltenden Reduktion wird eine Klausel so angepasst, dass sie - wenigstens dem Grunde nach - ihre Geltung behält. Diese Möglichkeit wird durch das Transparenzgebot und Benachteiligungsverbot des § 307 BGB in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausgeschlossen. Anstelle der unwirksamen Klausel tritt die gesetzliche Regelung (§ 306 Abs. 2 BGB). Der Vertragspartner des Verwenders ist durch die einseitig erstellten AGB ohnehin benachteiligt. Er soll nicht darüber hinaus mit extremen Klauseln konfrontiert werden, die der Verwender auf Gutdünken erstellt - in der Gewissheit zumindest den Mindeststandard der gesetzlichen Regelung zu vereinbaren.

[...]

---

^[1] Industrie- und Handelskammer für Essen, Mülheim an der Ruhr, Oberhausen zu Essen (2008), 81. Konjunkturbericht “Ruhrwirtschaft Herbst 2008”, S. 4 -

^[2] Vgl. Memento (2008), Rd. 1656 ff.

^[3] BAG, 25.05.2005, 5 AZR 572/

^[4] Vgl. Memento, Rd. 1740 ff.

^[5] Vgl. Olfert, K. (2005), S.

^[6] Vgl. Preis, U. et al. (2009), I A, Rd. 97 ;BAG, 24.03.1988, 2 AZR 630/87 i. Vgl. z. BAG, 05.02.1986, 5 AZR 564/84; BAG, 20.12.1983, 1 AZR 380/

^[7] Vgl. Preis, U. et al. (2009), I C, Rd.

^[8] Vgl. ebd., I C, Rd. 48 ff.

^[9] Vgl. Memento (2008), Rd.

^[10] Vgl. Olfert, K. (2005), S.

^[11] Vgl. Memento (2008), Rd. 1672 ff.

^[12] BAG, 14.03.2007, 5 AZR 499/06; BAG, 20.08.2003, 5 AZR 610/

^[13] Vgl. Memento (2008), Rd.

^[14] BAG, 09.09.2003, 9 AZR 574/

^[15] Vgl. Dütz, W. (2007), S. 1 ff.

^[16] BVerfG, 07.02.1990, 1 BvR 26/

^[17] Vgl. Memento (2008), Rd.

^[18] Vgl. Dütz, W. (2007), Rd.

^[19] Vgl. Preis, U. et al. (2009), II V 70, Rd.

^[20] Vgl. Memento (2008), Rd.

^[21] BGH, 05.11.1998, III ZR 226/

^[22] Vgl. Memento (2008), Rd.

^[23] Dütz, W. (2007), Rd. 44 ff.

^[24] http://www.dgb.de/dgb/mitgliederzahlen/mitglieder.htm

^[25] Bundesministerium für Arbeit und Soziales, Verzeichnis der für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträge, Stand: 1. April

^[26] HaufeIndex

^[27] Vgl. Preis, U. et al. (2009), I A, Rd.

^[28] BAG, 10.12.2008, 10 AZR 35/

^[29] Vgl. Memento (2008), Rd.

^[30] Vgl. ebd., Rd.

^[31] Vgl. Preis, U. et al. (2009), II D 30, Rd. 16,

^[32] Vgl. Thüsing, G. (2007), Rd. 233,

^[33] BAG, 17.12.1997, 5 AZR 178/

^[34] Vgl. Preis, U. et al. (2009), II D 30, Rd. 2,

^[35] Vgl. ebd., II D 30, Rd.

^[36] Vgl. Dütz, W. (2007), Rd.

^[37] Vgl. Preis, U. et al. (2009), I A, Rd. 103 m. N. MünchArbR/Richardi, § 12 Rz.

^[38] Vgl. ebd., I A, Rd.

^[39] BAG, 21.01.1997, 3 AZR 791/

^[40] Vgl. Thüsing, G. (2007), Rd.

^[41] BAG, 25.05.2005, 5 AZR 572/

^[42] Vgl. Thüsing, G. (2007), Rd.