Patentwesen und Innovation

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

1. Einleitung

2. Patentwesen: Historische Entwicklung und moderne Betrachtung
2.1 Entstehung des Patentwesens
2.2 Historische Patenttheorien
2.3 Moderne Eigentumstheorie
2.4 Patentfähige Erfindung: Die Definition

3 Patentwesen und Innovation in der pharmazeutischen Branche
3.1 Patentwesen im Rahmen der Theorie der wirtschaftlichen Entwicklung
3.2 Pharmazeutische Patente und Innovation: Theorie und Empirie
Pharmazeutische Innovation als Investition.
Allgemeine Auswirkungen des Patentsystems auf Innovationstätigkeit und Wohlfahrt.
Auswirkungen des Patentsystems im internationalen Handel.
Systemversagen der modernen Patentheorie..
3.3 Betriebsgeheimnis als Alternative zum Patentwesen in der pharmazeutischen Branche

4 Fazit

Literaturverweise

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1. Einleitung

Charakteristisch für die moderne wirtschaftliche Entwicklung der sogenannten Wissensgesellschaft ist die steigende Bedeutung der geistigen Tätigkeit sowie die der Innovation^[1]. Immer mehr Unternehmen bauen ihre Kapitalgrundlage auf der Basis eines immateriellen Vermögensgegenstandes („ intangible asset“) – des Wissens auf. Branchenübergreifend entwickelt sich das Wissen zu einer der bedeutendsten wirtschaftlichen Ressourcen unserer Zeit. 90% der Unternehmen aus solchen HighTech-Branchen wie Software, Technologie oder Pharma halten ihr immaterielles Vermögen für bedeutender, als ihr materielles^[2]. Besonders im pharmazeutischen Bereich entscheidet oft das Wissen über effektive chemische Zusammensetzungen, verbesserte Herstellungs- oder Heilmethoden über die Führung auf dem Weltmarkt. Der Schutz dieses Wissens wird somit zu der grundlegenden Aufgabe des Managements.

Der verstärkte Handel mit den immateriellen Gütern in Form von Patenten oder Lizenzen auf den nationalen und globalen pharmazeutischen Märkten ist zu einem unabdingbaren Teil des wirtschaftlichen Lebens geworden und macht aus der unlängst trockenen juristischen Materie ein wertvolles und lebendiges wirtschaftliches Gut mit eigener Konjunktur. Das Besondere an diesen Märkten ist, dass die Medizinbranche, im Gegensatz z.B. zum Einzelhandel nicht von den Präferenzen der Konsumenten lebt, sondern von der Notwendigkeit der Heilung von Krankheiten. Aus dem Grund, dass kein Staat auf die Medikamente verzichten kann resultiert die herausragende Bedeutung der pharmazeutischen Innovation. Länder, die keine ausreichenden innovationsfördernden Rahmenbedingungen für die eigene Wirtshaft schaffen sind relativ schnell von den führenden Staaten im innovativen Bereich abhängig. Das Patentwesen kann nunmehr nicht als ein System von rechtlichen Vorschriften, sondern als ein innovationsförderndes wirtschaftliches Instrument angesehen werden, welches in Erfüllung dieser Funktion der aktuellen wirtschaftlichen Situation entsprechend einer angemessenen institutionellen Form bedarf. Daher soll das Patentwesen in seinem ständigen Wandel einer strengen Selektion nach der Effizienz unterzogen werden. Sobald im Rahmen eines Rechtssystems keine zufriedenstellende innovative Tendenz ermöglicht wird, sollte zur seiner Generierung die institutionelle Form des Systems optimiert werden. Außerdem muss die Evolution des geistigen Eigentums die Evolution des wissenschaftlich-technischen Fortschritts adäquat wiederspiegeln. Wenn eine neue wissenschaftliche Errungenschaft ein bestehendes Gesetz aufhebt, oder unzureichend werden lässt, sollten neue Methoden zur Absicherung dieses Know-hows geschaffen werden (vgl. Forschung im Bereich der Gentechnologie und die damit verbundenen Gesetzesänderungen für Humanmedizin).

Die Sicherung der Innovationen durch die unterschiedlichen rechtlichen Mechanismen auf den internationalen als auch auf den lokalen Märkten wird so zu einer hoheitlichen Aufgabe. Gleichzeitig muss der Staat die innovationsfördernde Gestaltung dieser rechtlichen Mechanismen gewährleisten um den Fortschritt und damit auch die Wohlfahrt zu fördern.

In dieser Arbeit soll eine Untersuchung der Auswirkungen des Patentwesens auf die Wirtschaft und die Innovation im Mittelpunkt stehen. Nach den einleitenden Ausführungen des ersten Kapitels wird dem Leser im zweiten Kapitel zunächst ein Überblick über die historische Entwicklung des Patentwesens gegeben. Dabei wird das Patentwesen nicht als ein abgeschlossenes und feststehendes rechtliches Konstrukt, sondern viel mehr als ein sich dynamisch entwickelndes System betrachtet, welches kontinuierlich von neuen wirtschaftlichen und rechtlichen Veränderungen modifiziert wird. Im Anschluss an die Beschreibung der, für den pharmazeutischen Bereich bedeutenden, Entwicklungsschritte werden die im Laufe der Entstehung des Patentwesens ausgearbeiteten positiven Patenttheorien und deren Kritikpunkte vorgestellt. Im dritten Abschnitt des zweiten Kapitels wird eine theoretische Einführung in das moderne Verständnis für das geistige Eigentum gegeben. Hierbei werden die sozio-ökonomischen Gründe für die Entstehung neuer Eigentumsformen dargelegt sowie die grundlegenden wirtschaftlich-rechtlichen Unterschiede zwischen einem materiellen und einem immateriellen Produkt erläutert. Im letzten Abschnitt des zweiten Kapitels werden das Patent und die Erfindung begrifflich definiert. Mit dem Ziel ein eindeutiges Verständnis von einem schützbaren Know-how zu erhalten werden dabei die wesentlichen Prämissen einer patentfähigen pharmazeutischen Erfindung erläutert.

Im dritten Kapitel wird das Patentwesens in die moderne Theorie des wirtschaftlichen Wachstums einbezogen, nach der der technische Fortschritt und die Innovation zu den bedeutendsten Antriebskräften der Wirtschaft und dadurch auch des Wohlstandes gehören. In diesem Rahmen wird die Abhängigkeit des Fortschritts vom geltenden Rechtschutz aufgezeigt und die damit verbundene kritische Frage der Vergabe von ausschließlichen Monopolrechten behandelt.

Im Abschnitt 3.2 wird der Zusammenhang zwischen Patenten und Innovationen anhand theoretischer und empirische Studien dargelegt. In diesem Rahmen werden die Besonderheiten der Patentierung von pharmazeutischen Erfindungen erläutert, sowie die wirtschaftliche Zweckmäßigkeit der Investitionen in Forschung und Entwicklung hinterfragt. Ferner werden die Auswirkungen des Patentwesens sowohl auf die allgemeine Wohlfahrt einzelner Länder, als auch auf die Konsequenzen im internationalen Handel zwischen unterschiedlich stark entwickelten Ländern behandelt. Angesichts der umfangreichen Anzahl der Literatur erhebt diese Darstellung nicht den Anspruch vollständig und abschließend zu sein, hat jedoch zum Ziel die wesentlichen und bedeutendsten wissenschaftlichen Ergebnisse zu präsentieren. Ferner werden die wesentlichen Ansätze für Kritik am bestehenden Patentsystem in Form aktueller empirischer Untersuchungen sowie entstehende Interessenskonflikte zwischen den Patentbesitzern und der Gesellschaft aufgezeigt. Abschließend werden mögliche innovationshemmende Auswirkungen von sogenannten Anticommons,

Patentgestrüppen und Hold-up-Situationen durchleuchtet.

Im letzten Abschnitt des dritten Kapitels wird das Betriebsgeheimnis als eine Alternative zum Patentwesen vorgestellt. Im Rahmen einer Vergleichsanalyse werden die wesentlichen Vor- und Nachteile dieser Schutzmaßnahme gegenüber dem

Patentwesen erörtert.

Das abschließende vierte Kapitel fasst die wesentlichen Erkenntnisse der Arbeit zusammen und gibt einen Ausblick für weiterführende Untersuchungsmöglichkeiten.

2. Patentwesen: Historische Entwicklung und moderne Betrachtung

2.1 Entstehung des Patentwesens

Zu einer der ältesten Formen von Patentrechten zählt das Erfinderstatut, das im 15. Jahrhundert durch die Könige an die Händler, Erfinder oder Günstlinge des Hofes vergeben wurde. Durch solche „patentes literae“^[3] erlangten die Besitzer gewinnträchtige Monopolrechte und konnten die Wettbewerber vom Markt ausschließen. Die Verleihung eines Privilegs musste von dem Patentbesitzer, der oft nicht der Erfinder war, bezahlt werden und stellte einen willkürlichen Gnadenakt dar, durch welchen alle Rechtsansprüche seitens des wahren Erfinders ausgeschlossen waren. Zunehmender Missbrauch dieses Rechtes seitens der Englischen Monarchie führte zur allgemeinen Unzufriedenheit mit der Privilegienpolitik. Mehrmals wurde die Privilegienpolitik der Königin Elisabeth I. Ende des 16. Jahrhunderts im Parlament beklagt. Aber erst als 1601 das System unter anderem von Sir Robert Wroth, Sir Edward Hobby und Dyott stark wegen der ungerechten Rechteverteilung, die nicht zum allgemeinen Wohlstand sondern „nur zum Wohle und der persönlichen Bereicherung einer Person“ ^[4] führt, kritisiert wurde, kam es zum Durchbruch. Per Gerichtsbeschluss nach Common Law wurden viele der ineffizienten Monopole aufgehoben. Den Bürgern wurden Rechte eingeräumt die Streitigkeiten bezüglich der Monopolrechte vor Gericht zu klären. Trotz dieses Beschlusses vergab die Krone weiterhin Patentprivilegien, da die obrigkeitlichen Rechte der Patentvergabe gesetzlich immer noch nicht geregelt waren.

Im Jahr 1623 wurde das sogenannte „Statute of Monopolies“ beschlossen, welches es dem Nachfolger der Queen Elisabeth I., dem König James I. verbot ausschließliche Monopolrechte an Begünstigte zu vergeben. Die Ausnahme galt für 14jährige Patentmonopole, die an „den ersten und wahren Erfinder“[5] vergeben wurden. Bevor ein solches Recht erteilt werden konnte verlangte das Gericht eine genaue technische Beschreibung der Erfindung.

Die klassische englische Wirtschaftslehre und einer ihrer bedeutendsten Ideologen Adam Smith vertraten grundsätzlich folgende Meinung: „Monopoly … is a great enemy to good management“ ^[5]. Ein befristetes Monopol sei jedoch ein gutes Mittel dem Erfinder einen Anreiz zur Risikoaufnahme zu geben und - nach der Vermarktung einer fertigen Erfindung - die Forschungsaufwendungen zurückzuerstatten^[6].

Mit der industriellen Entwicklung der 90er Jahre des 18. Jahrhunderts wurden auch in den USA und Frankreich die ersten Erfinderrechte fast zeitgleich beschlossen. Die wichtigste Funktion des damaligen Patentsystems lag in der reibungslosen Übertragung von sogenannten absoluten Rechten an geistigem Eigentum an die Unternehmer mit dem gleichzeitigen Verbot der wirtschaftlichen Nutzung dieses Wissens durch die Mitbewerber. Das Eigentumsrecht wurde als ein Mechanismus der Gewährleistung der maximalen Unantastbarkeit und der Förderung von Erfindertätigkeit sowie der Sicherung der monopolistischen Nutzung des Wissens durch die Industrie angesehen.

Langsam dehnte sich das gesetzlich geregelte System des Erfinderschutzes auch auf andere Länder aus. Es folgten Österreich (1810), Russland (1812), Preußen (1815), Belgien und Niederlande (1817), Spanien (1820), Sardinien (1826), Schweden (1834), Portugal (1837). In Deutschland gab es auch schon im 18. Jahrhundert erste Erfindergesetze, die jedoch in jedem Kleinstaat sehr unterschiedlich waren.

Die technologische Revolution des 19. Jahrhunderts zeichnete sich durch explosionsartige Patentierung von Erfindungen aus. Während in der ersten Hälfte des Jahrhunderts in England, Frankreich und den USA zusammen noch etwa 100 Patente jährlich vergeben wurden, so wurden in der zweiten Hälfte jährlich schon über 1.000 Erfindungen in jedem dieser Länder patentiert^[7]. Ein derartiges Wachstum bestätigte die hohe Erforderlichkeit von Eigentumsrechten für die Erfinder und für das Unternehmertum im Allgemeinen.

Als Gegenreaktion auf die starke Ausbreitung des Erfinderrechts entstanden in den meisten europäischen Staaten Freihandelsbewegungen gegen den Patentschutz^[8]. Im Jahr 1863 bezeichnete der Kongress der deutschen Volkswirte die „Erfindungspatente als schädlich für den allgemeinen Wohlstand“^{[9] [10]}. Trotz einer späteren Verabschiedung des einheitlichen Patentgesetzes des Deutschen Reiches vom 1. Juli 1877 äußerte auch Bismarck im Jahr 1868 seine prinzipiellen Einwende gegen eine derartige Regelung.

Etwa zu der gleichen Zeit in der Schweiz – dem derzeitig einzigen Industriestaat Europas ohne Patentwesen – wurden mehrere Gesetzesvorschläge von dem Gesetzgeber abgewiesen, mit der Begründung, dass »höchst kompetente Volkswirte« das Patentsystem für »verderblich und verwerflich« hielten^[11].

In den Niederlanden setzte sich 1869 die Mehrheit des Parlaments gegen die Patentbefürworter durch und hob das Gesetz über 50 Jahre nach seinem Inkrafttreten auf.

Nach mehreren Ausschüssen des britischen Parlaments und mehreren königlichen Kommissionen über die Auswirkungen des Patentwesens sprachen sich in der zweiten

Hälfte des 19. Jahrhunderts einige führende Staatsmänner für seine Abschaffung aus 12 . Es folge ein Reformgesetz, welches eine genauere Prüfung von Patentanmeldungen in England forderte, die Schutzfrist von 14 auf 7 Jahre senkte und eine Zwangslizenzierung bei allen Patenten vorsah. Somit wurden Patentbesitzer verpflichtet, jedem Bewerber Lizenzen für die Verwendung ihrer Erfindung für ein angemessenes Entgelt anzubieten.

Ähnliche Kompromisse mit der Beschränkung der Monopolmacht des Patentbesitzers wurden auch in den anderen Ländern vorgenommen, was verbunden mit der angebrochenen Weltwirtschaftskrise zu einem starken Rückgang der Proteste seitens der Freihandelsanhänger und Patentgegner führte. In der Folge wurde im Jahr 1877 das erste einheitliche Patentgesetz des Deutschen Reiches beschlossen und das Kaiserliche Patentamt in Berlin gegründet. Japan setzte die zweite Auflage des 1873 abgeschafften Erfindergesetzes im Jahre 1882 in Kraft. Nach der Volksabstimmung im Jahre 1887 wurde auch in der Schweiz ein Patentgesetz angenommen. Im Jahr 1912 nahmen die Niederlande als das letzte Europäische Land ohne Patentwesen die patentrechtliche Ordnung wieder auf.

Als ein Meilenstein in der Entwicklung des internationalen Patentwesens kann die im Jahr 1883 unterzeichnete Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums (PVÜ) bezeichnet werden. Es handelt sich hierbei um einen der ersten internationalen Verträge auf dem Gebiet des gewerbliche Rechtschutzes, dem sich Deutschland nach längerer Ablehnung im Jahr 1903 angeschlossen hat. Dieser völkerrechtliche Vertrag umfasst neben dem Patent-, Marken- und Musterrecht auch eine Klausel zur Unterbindung des unlauteren Wettbewerbs. Allerdings schaffte dieser Vertrag kein einheitliches Rechtssystem, sondern verpflichtete die Vertragsstaaten zur Inländerbehandlung ^[12] und zur Begründung von Prioritätsrechten für europäische Patentanmeldungen.

Eine Vielzahl an unterschiedlichen Sichtweisen und Ausführungen des Patentrechts innerhalb einzelner Länder führte weiterhin dazu, dass es auf internationaler Ebene sehr schwierig war, Eigentumsrechte optimal zu schützen. Jede Erfindung musste gesondert in den relevanten Ländern in der entsprechenden Sprache und nach den geltenden Vorschriften neuangemeldet und patentiert werden. Für international agierende Unternehmen erforderte dieses Vorgehen offensichtlich hohe zeitliche und monetäre Aufwendungen, verbunden mit erhöhtem Risiko der Ablehnung von Patentanmeldungen in einem der Länder. Im 20. Jahrhundert wurde von mehreren Staaten eine eindeutige, noch nicht abgeschlossene und teilweise umstrittene^[13] Bewegung zu der Vereinheitlichung des Schutzes vom geistigen Eigentum eingeschlagen.

Im Jahr 1962 wurde nach dem Libreville Abkommen eine Afrikanische und Madagassische Organisation für gewerbliches Eigentum (OAMPI) gegründet^[14]. Sie bildete eine einzige Anmeldestelle für 12 vorwiegend frankophone Länder. Eine ähnliche Vereinbarung für 16 anglophone Afrikanische Länder wurde mit dem Lusaka Agreement im Jahr 1976 getroffen, woraus die Afrikanische Regionale Organisation für geistiges Eigentum (ARIPO) entstand^[15].

Die Weltorganisation für geistiges Eigentum (WIPO) wurde 1967 gegründet und trat 1970 in Kraft. Ihre Hauptaufgabe lag in der Entwicklung des international übergreifenden Verständnisses für das geistige Eigentum, der Erarbeitung global geltender Gesetze und Vorschriften, der Ermöglichung des weltweiten Schutzes von Know-how über das eigene Schiedsgericht und Mediationszentrum^[16]. Einen weiteren Meilenstein in der Entwicklung des globalen Patentwesens bildete der Vertrag über die internationale Zusammenarbeit auf dem Gebiet des Patentwesens (Patent Cooperation Treaty, PCT), welcher 1970 in Washington beschlossen wurde. Dieser Vertrag, kurz Zusammenarbeitsvertrag oder PCT, definierte den einheitlichen Prozess für Patentanmeldungen für alle Mitgliedsländer^[17]. Durch das Einreichen der einsprachigen Anmeldung an die WIPO galt ab sofort ein Prioritätsdatum für alle Mitgliedsländer. Erst nach 30 Monaten - nachdem die vorläufige Prüfung der Patentierbarkeit einer Erfindung abgeschlossen wurde - musste der Erfinder entscheiden in welchen Ländern (auf der nationalen Ebene) die Patente angelemden werden sollen. Dieses universelle Vorgehen verstärkte die Zusammenarbeit von drei wichtigsten Patentorganisationen der Welt: Japan (JPO), den USA (USPTO) und Europa (EPA) und führte zu einer wesentlichen Verringerung der Transaktionskosten bei der Patentanmeldung. Diese Organisationen sind mittlerweile zuständig für 75% der internationalen Patentanmeldungen. Im Jahr 1974 wurde die WIPO Teilorganisation der Vereinten Nationen.

In den 70-ger Jahren wurde der Versuch unternommen ein einheitliches Patentsystem für die Europäische Gemeinschaft zu entwickeln, welches nicht nur einen standardisierten Prozess für die Patentanmeldungen, sondern auch ein einheitliches europäisches Patentrecht gewährleisten sollte. Der Versuch ist an den unterschiedlichen Meinungen gescheitert, ob dieses System auch für die zu der Europäischen Gemeinschaft nicht gehörenden Länder zugänglich sein sollte. Als Kompromiss wurde im Jahr 1973 die Europäische Patentvereinbarung (EPÜ) unterzeichnet, nach der auch die nicht-Mitgliedsstaaten ihre Erfindungen nach einem einheitlichen Anmelde-, Prüf- und Erteilungsverfahren in der Europäischen Union schützen konnten. Das leitende EPÜ Organ – das Europäische Patent Amt (EPA) – agiert im Namen aller EU-Mitgliedsstaaten einschließlich einiger weiterer Länder wie Island, Türkei, Schweiz, Monaco und Lichtenstein. Das Patentrecht blieb jedoch eine nationale Angelegenheit der jeweiligen europäischen Länder.

Der Erfinder musste also für jedes dieser Länder eine vollständige Übersetzung der Patentschrift bei der Anmeldung vorlegen und selbstständig für ihre Richtigkeit und Vollständigkeit sorgen. Eine äquivalente Übersetzung eines technischen und normalerweise höchstspezifischen Textes entscheidet nicht zuletzt darüber ob eine Erfindung patentiert werden kann und erhöht die Kosten der Vermarktung eines Produktes enorm. Mit dem Ziel diese Schwierigkeiten aus dem Weg zu räumen trat am 1. Mai 2008 das Übereinkommen über die Anwendung des Artikels 65 EPÜ, kurz Londoner Übereinkommen, in Kraft. Danach verzichten 14 Vertragsstaaten auf die Einreichung einer Übersetzung von europäischen Patenten, sofern diese in englischer bzw. deutscher oder französischer Sprache ausgeführt sind.

Auch im nationalen Rahmen versuchten die politischen Entscheidungsträger die Effizienz der Nutzung des geistigen Eigentums und somit auch die Innovationen zu fördern. Bis Anfang der 80ger Jahre hatten die US amerikanischen Universitäten keine Möglichkeiten ihre eigenen Entwicklungen patentrechtlich zu schützen und daraus höheren ökonomischen Nutzen zu ziehen. Das im Jahr 1980 verabschiedete Gesetz (Bayh-Dole Act, Public Law 96-517) verlieh ihnen das Recht ihre Erfindungen patentieren und an private Unternehmen exklusiv auslizenzieren zu können. Mit der entstandenen wirtschaftlichen Attraktivität der Forschung und Entwicklung stieg die Anzahl der getätigten Patentanmeldung drastisch an. Nach den Angaben der Association of University Technology Managers führte diese Veränderung in dem Zeitraum von 1980 bis 2007 zur Gründung von über 5.000 neuen Unternehmen mit über 260.000 Arbeitsplätzen^[18]. Die Zeitschrift The Economist bezeichnete diesen Beschluss als, "perhaps the most inspired piece of legislation to be enacted in America over the past half-century"[20]. Gans, Hsu und Stern (2002) bestätigten, dass bei starken Eigentumsrechten im Bereich des geistigen Eigentums die Unternehmen viel eher gewillt sind einen Markteintritt zu wagen um sich auf die Entwicklung und die Auslizenzierung neuer Technologien zu spezialisieren^[19]. Dadurch vermeiden sie hohe Kosten, die durch den Aufbau eigener Produktionsstätten oder eigenes Vertriebsnetzwerkes entstehen würden. Außerdem erleichtern die Patente die Suche nach möglichen Investoren oder Kooperationspartner, da sie eine unabhängige Schätzung des Wertes und der wissenschaftlichen Kompetenz des Unternehmens ermöglichen.

Neben der Verstärkung des Patentschutzes hat der amerikanische Staat auch einige Regelungen zur Erleichterung des Wettbewerbs getroffen. So haben zwei Abgeordnete Orrin Hatch und Harry Waxman eine Gesetzesänderung vorgeschlagen, nach der die Unterlagen des Originalherstellers nach dem Auslaufen der Patentfrist unentgeltlich den Wettbewerbsproduzenten zur Verfügung stehen sollten. Durch das im Jahr 1984 erlassene Gesetz (Hatch-Waxman Act, Public Law 98-417) reduzierten sich die Entwicklungskosten der Wettbewerbsproduzenten auf die bereits durchgeführten klinischen Unbedenklichkeits- und Wirksamkeitsstudien. Das führte nicht zuletzt in Amerika zu einem enormen Aufschwung der Generikaproduktion.

Gleichzeitig aber, erlaubte das Gesetz eine 5-jährige Laufzeitverlängerung für Patente auf Arznei- und Nahrungsmittel wegen ihrer langandauernden Entwicklungsphasen. Als Reaktion auf diese Veränderungen wurden in anderen Ländern wie Japan^[20], Frankreich^[21] und Italien[24] ähnliche patentfristverlängernde Regelungen getroffen.

Einer der letzten Versuche die nationalen Immaterialgüterrechte zu vereinheitlichen wurde 1994 mit dem Übereinkommen über handelsbezogene Aspekte der Rechte am geistigen Eigentums (kurz TRIPS^[22] ) vorgenommen. Dieses Abkommen legt minimale Anforderungen an die Rechtssysteme der Mitgliedsländer mit dem Ziel der Förderung des technischen Fortschritts und der internationalen Diffusion von Innovationen. Die Regelungen betreffen unter anderem solche Rechtsgebiete wie das Urheberrecht, das Markenrecht, den Schutz von Geschäftsgeheimnissen, das Patentrecht und sind verpflichtend für alle WTO-Mitglieder. Hieraus resultiert der besondere mächtige Status dieser Vereinbarung. Bei der Nichtimplementierung derer strenger Regelungen in die nationalen Rechtssysteme können Handelssanktionen gegen die Verweigerer-Staaten verhängt werden. Nicht zuletzt aus diesem Grund sind seit dem Inkrafttreten des TRIPS-Abkommens einzelne Anforderungen vor allem von den Entwicklungsländern zunehmend in Kritik geraten.

Zusammenfassend, können wir folgende wichtige und notwendige Meilensteine der Evolution des Patentwesens aufzählen: x ein gewisser Entwicklungsstand der Industrie, x Einführung der Arbeitsteilung, x Absonderung der geistigen Arbeit in eine eigenständige Form der Tätigkeit, x Umwandlung der Ergebnisse der geistigen Tätigkeit in handelbare Güter, x Einführung dieser Güter in den Wirtschaftshandel und x Suche nach den kostengünstigen Transaktionsformen des Wissens sowie den Institutionen zu deren Regulierung.

Somit ist die Anerkennung des geistigen Eigentums als Folge des gesellschaftlichen Fortschritts zu verstehen. Nach dem Eindringen von Immaterialgütern in die kommerziellen Bereiche der Wirtschafft erwiesen sich die traditionellen Systeme des Eigentumsschutzes als unzureichend. Unter anderem wegen der spezifischen Art dieser öffentlichen Güter, die einen Nachweis der Rechtsverletzung in Form einer Imitation oder der Verwendung von Know-how erschwert. Eines der Vorteile dieser Systeme ist es allerdings, dass die Rechtsordnung staatlich festgelegt und somit zwingend ist. Dadurch übernimmt sie die Funktion des Marktes und erzeugt das künstliche Ausschlussrecht. Als Folge dessen wird der imitative Wettbewerb eingeschränkt und der innovative Wettbewerb gefördert. Demzufolge fördert und sichert das intellektuelle Eigentum den Fortschritt, als eine Motivationsquelle der unerschöpfbaren Kreativität des menschlichen Geistes.

2.2 Historische Patenttheorien

Im Laufe der Entwicklung des Patentwesens wurden zahlreiche Arbeiten für und gegen die Einführung des Systems veröffentlicht. Nachfolgend seien fünf grundlegende Theorien der Befürworter des Patentschutzes erläutert.

1. Die Belohnungstheorie resultiert aus der Überlegung, dass derjenige, der einen nützlichen Dienst für die Allgemeinheit leistet, dafür auch gerechterweise belohnt werden soll. Daher sollte jede gemeinnützige Erfindung durch eine Vergütung oder eine Verleihung von ausschließlichen Rechten entschädigt werden. Der englische Nationalökonom und Philosoph J.S. Mill unterstrich die Notwendigkeit der Entschädigung und der Belohnung eines Erfinders. „… [I]t would be a gross immorality in the law to set everybody free to use a person's work without his consent, and without giving him an equivalent” ^[23]. Dabei ist die Erteilung einer Monopolstellung einer monetären Auszahlung vorzuziehen, da somit das Problem der Bestimmung der Nützlichkeit der Erfindung und der entsprechenden Belohnung durch die Zahlungsbereitschaft der konsumierenden Verbraucher geregelt wird^[24].

Eine besondere Form der Belohnungstheorie ist die die Vertragstheorie. Sie impliziert einen synallagmatischen Vertrag zwischen dem Erfinder und der Gesellschaft; „… gewährt ihm diese einen befristeten Schutz, so offenbart er ein Geheimnis, das er für sich hätte behalten können. Quid pro quo, das ist das wahre Prinzip der Billigkeit“^[25]. Man geht davon aus, dass der technische Fortschritt durch die Akkumulation und die Weiterentwicklung des aktuellen Wissens zustande kommt. Das macht die Offenbarung neuer wissenschaftlicher Errungenschaften notwendig und – besonders im Falle von medizinischen Produkten – sozial erforderlich.

2. Die durch die Ideologen der französischen Revolution D. Diderot, Voltaire, J. J. Rousseau, Baron d‘Holbach, C. A. Helvetius ausgearbeitete Naturrechtstheorie ging davon aus, dass das Recht eines Schöpfers auf das Ergebnis seiner geistigen Tätigkeit mit dem Eigentumsrecht des Besitzer eines materiellen Gegenstandes verwandt ist. Daher gehört das geistige Eigentum zu einem unabdingbaren natürlichen Recht, welches aus dem Wesen der Schaffung hervorgeht und unabhängig von seiner Anerkennung seitens des Staates existiert. Genau so wie das „materielle“ sichert auch das geistige Eigentum seinem Besitzer ein absolutes Nutzungsrecht mit der Ausschließung der Dritten. Die Präambel zum französischen Patentgesetz vom 7. Januar 1791 legte fest, dass „jede neue Idee, die durch ihre Verkündung oder Ausführung dem Nutzen der Gesellschaft dienen kann, gehört demjenigen, der sie erschaffen hat, und es wäre eine Beeinträchtigung der Menschenrechte eine neue industrielle Erfindung nicht als ein Eigentum ihres Schöpfers anzusehen“.

3. Nach der Anspornungstheorie sollte ein rechtliches System gebildet werden, welches die Anreize zum technischen Fortschritt schafft und die investitions- und risikointensiven Forschungs- und Entwicklungsarbeiten zu einem finanziell lukrativen Geschäft macht. Dabei geht es weniger um die gerechte Belohnung, sondern viel mehr um die Möglichkeit während der späteren gewerblichen Verwendung des Wissens höheren Gewinn abschöpfen zu können. Ein zeitlich befristetes Monopol bietet die einfachste, wirkungsvollste und für den Staat günstigste Methode zur Maximierung der Gewinnerwartungen des Investors und des Erfinders. Somit wird die Innovationsförderung zu einer Frage der finanziellen Aktivität, deren Intensität nach dieser Theorie aus den Gewinnerwartungen und der Risikobereitschaft der Geldgeber resultiert.

4. Die Veröffentlichungstheorie geht von der Annahme aus, dass eine Erfindung erst infolge der Patentierung und der gleichzeitigen Zusicherung eines Ausschlussrechts zu einem handelbaren, verkehrsfähigen Gut wird. Ein solches Gut kann dann durch einen spezialisierten Marktteilnehmer auslizenziert („outlicensing“) und auf dem Markt vertrieben werden. Durch stabile Ertragserwartungen schafft eine exklusive Lizenz für einen profitorientierten Unternehmer einen zusätzlichen Anreiz Folge- oder Ergänzungsinnovationen zu fördern. Nach dieser Theorie ist die Voraussetzung für den volkswirtschaftlichen Nutzen des Patentsystems nur dann gegeben, wenn die Wohlfahrtsminderung durch das erteilte Monopol die Wohlfahrtsteigerung durch die geschaffenen Innovationsanreize nicht übersteigt. D.h. der sogenannte „licensee“ sollte die von ihm erworbenen exklusiven Lizenzen für deren Weiterentwicklung und nicht zum Selbstschutz vor möglichen Nachahmern verwenden. Im zweiten Fall wird ein solches Patent als Sperrpatent bezeichnet.

5. Die Umgehungstheorie nimmt an, dass das ausschließliche Nutzungsrecht eines Marktteilnehmers, die Mitbewerber dazu anregt eigenständige Produkte zu entwickeln. Hierbei sind offensichtlich keine Generika, sondern patentfähige Erfindungen gemeint. Somit werden die künstlichen rechtlichen Systeme zu einem innovationsfördernden Marktmechanismus.

Alle diese theoretischen Ansätze wurden vor allem in der Zeit der Freihandelsbewegung (1850 – 1877) teils durch Gegner, teils durch Befürworter anderer Patenttheorien stark kritisier und bemängelt.

Die Gegner der Belohnungstheorie gingen davon aus, dass alle Erfindungen durch den Fluss des Fortschritts prädestiniert sind, und daher nicht von einer bestimmten Person, sondern von einem glücklichen Zufall abhängen. Die Person, die erfreulicherweise den Einfall hatte, sollte daher auch nicht belohnt werden. Ferner sei eine Entschädigung der bereits geleisteten Entwicklungskosten nicht mehr nötig, da der Besitzer des Wissen durch den entstandenen „first mover advantage“ und den dadurch erwirtschafteten Pioniergewinn seine Aufwendungen in voller Höhe remboursieren kann. Die Nationalökonomen gaben zwar zu, dass der starke Wettbewerb die Gewinnchancen eines Erfinders zu schnell sinken lässt, behaupteten aber, dass eine dem Gemeinnutzen entsprechende Geldprämie angebrachter wäre.

Im Falle der Vertragstheorie wurde bemängelt, dass ein Erfinder erst dann einen Anreiz zum Patentieren hat, wenn er davon ausgeht, dass seine Erfindung durch andere parallel entwickelt oder nachgeahmt werden kann. Eine Idee, die nicht publik werden kann bedarf auch keines Rechtschutzes. Die Funktion des Patentwesens läge aber darin nicht die Geheimnisse zu schützen sondern deren Offenbarung zu fördern. Im Gegensatz unterstützt das Patentsystem die Geheimhaltung der Forschungsergebnisse bis zu ihrer Patentierung, was zumindest auf dem Entwicklungsstadium innovationshemmend sein kann.

Die Naturrechtstheorie wurde von vielen für unglaubwürdig gehalten, da sie von einem „natürlichen“ aber auch gleichzeitig „künstlich“ befristeten Recht ausgeht, was logischerweise einen Wiederspruch in sich trägt^[26]. Andere waren der Meinung, dass das geistige nicht dem materiellen Eigentum gleichgestellt werden kann, da für das Wissen, genauso wie für öffentliche Güter das Prinzip der nicht-Ausschließbarkeit gilt: Die Nutzung des Wissens durch mehrere Personen, im Gegensatz zu materiellen Privatgütern, kann die Nutzung des gleichen Wissens durch eine weitere Person nicht ausschließen.

Die Frage nach der Zweckmäßigkeit der monetären Stimulation des Erfindergeistes wurde von einigen Gegnern der Anspornungstheorie negativ beatwortet. Viel eher schienen die Auszeichnungen und Ehrungen eines Erfinders geeignet zu sein. Eine finanzielle Entschädigung für die bezahlten Forschungskosten einstünde – wie auch bei der Belohnungstheorie – durch den innovativen Vorsprung des ersten Nutzers der Erfindung.

Das Patentwesen als ein rechtliches Konstrukt zum Eigentumsschutz, bestimmt nicht die weitere Verwendung von patentierten Erfindungen und beeinflusst somit ihre Weiterentwicklung nicht. Folglich können interessierte Parteien durch eine exklusive Lizenz für ein sogenanntes Sperrpatent die Mitbewerber von einem neuen Markt oder einer effizienteren Ressourcennutzung ausschließen um mit den alten Methoden sichere Gewinnrenditen einzufahren. Diese Überlegung bildet die Grundlage für das wichtigste Argument gegen die Veröffentlichungstheorie. Da das rechtliche System keinen Verwendungs- oder Forschungszwang ausüben kann, führt das Patentwesen nach diese Theorie möglicherweise zu einer contra-produktiven innovativen Entwicklung.

Aus der Umgehungstheorie folgt, dass die Mittbewerber darauf angewiesen sind neune Methoden und Techniken zu entwickeln, die womöglich weniger effizient als die Erstinnovation sind. Die Veränderung und die unnötige Verkomplizierung einer bereits bestehenden aber rechtlich geschützten Idee könnte die wissenschaftliche Entwicklung unnötig verzögern.

Im Laufe der Zeit, veränderte sich zusammen mit den Ansichten offensichtlich auch die Auslegung des Begriffes des geistigen Eigentums. Im nachfolgenden Abschnitt widmen wir uns der modernen, aktuell verwendeten Auffassung bezüglich des geistigen Eigentums.

2.3 Moderne Eigentumstheorie

Der Begriff des Eigentums ist grundlegend sowohl für die Rechts- als auch für die Wirtschaftswissenschaften. Die verfassungsrechtliche (Art. 14 I GG) und die bürgerrechtliche (§ 90 BGB) Definition des Eigentums bezeichnet es als das vermögenswerte Recht, bzw. das umfassende (absolute, dingliche) Herrschaftsrecht über bewegliche und unbewegliche Sachen. Das Eigentumsrecht seinerseits ist „ die einem bestimmten Individuum zugeordnete Fähigkeit (Property Rights) im Sinn der Chance, eine bestimmte Entscheidung […] im Rahmen einer anerkannten sozialen Beziehung durchsetzen zu können ^[27] “. Diese Entscheidung (z.B. über die Verfügung) kann sowohl materielle als auch immaterielle Güter umfassen.

Das Besondere an den immateriellen Gütern ist, dass sie nicht als ein Produkt, sondern voll und ganz als ein Recht auf dessen Verfügung bzw. Nutzung auftreten. Außerhalb der Rechte ist ein derartiges Immaterialgut auf dem Markt nicht verkehrsfähig (außer als ein allgemein zugängliches öffentliches Gut, dessen Bereitstellung aufgrund des fehlenden Schutzes und des Freifahrer-Problems nicht ausreichend erfolgen wird)^[28]. Die Eigentumsrechte bilden also die Basis für die rationalen Entscheidungen der wirtschaftlichen Akteure. Diese bestimmen wer die Entscheidungen über die Verwendung trifft; bestimmen die Richtung der Rechtevergabe; setzen Zeithorizonte für die Entscheidungsfindung fest; bestimmen die Formen der Gewinnverteilung nach der Nutzung dieser Rechte. Die Entstehung eines Marktes für Ergebnisse der intellektuellen Tätigkeit ist daher im großen Maße durch solche Rahmenbedingungen wie der Rechtschutz, die Durchsetzung von ausschließlichen Rechten und der daraus folgenden Nutzungsbeschränkungen für Dritte bedingt.

Wie oben erwähnt, regeln die Eigentumsrechte nur bereits „anerkannte soziale Beziehungen“, die aus wirtschaftlicher Sicht durch ökonomische Logik geprägt und auf die Effizienz ausgerichtet sind. Die Gesetze erzeugen keine neuen, sondern befestigen und regeln die in der Gesellschaft bereits vorhandenen Eigentumsbeziehungen. Bestimmte Beziehungen können zwar als Folge von Gesetzten entstehen, repräsentieren meist aber eine Reaktion auf die gesetzlichen Beschränkungen bzw. Ausweitung anderweitiger Beziehungsformen. Dadurch wird eine Beziehung im engeren Sinne erzwungen und nicht erschaffen. Schluss folglich können wir davon ausgehen, dass die ökonomischen Interaktionen zwischen den Individuen die rechtlichen Normen hervorrufen und nicht umgekehrt.

Entscheidend für die Wahl eines passenden rechtlichen Konstrukts ist das ökonomische Ziel, welches durch diese Regelungen erreicht werden soll. Für das intellektuelle Eigentum liegt dieses Ziel in der Gewährleistung eines stetigen Innovationsprozesses und einer reibungslosen gewerblichen Nutzung von Ergebnissen der erfinderischen Tätigkeit.

Nach dem die wirtschaftlichen Interaktionen zwischen den Marktakteuren gefestigt und gesetzlich geregelt wurden, hängt deren weitere Entwicklung von den formellen Strukturen der Eigentumsbeziehungen ab. Eine Veränderung von Eigentumsbeziehungen zieht eine Veränderung von Gesetzen, wirtschaftlichen Strukturen, Funktionen der einzelnen Elemente dieser Strukturen nach sich und bildet somit die Grundlage für jegliche ökonomische Transformation. Das trifft für die qualitativen Veränderungen zu, wenn z.B. eine Eigentumsform (z.B. Privatbesitz) durch eine andere (z.B. öffentlicher Besitz) ersetzt wird. Das trifft aber auch zu, wenn es um die quantitativen Veränderungen geht, z.B. in Folge von Entstehung neuer, zuvor unbekannter Produktarten, die einer veränderten, von der traditionellen abweichenden Eigentumsform bedingen.

Die Übertragung von absoluten oder bedingten Eigentumsrechten gestaltet die wirtschaftlichen Beziehungen zwischen den Marktakteuren: wer (wirtschaftliches Subjekt) in welcher Form (durch welche wirtschaftliche oder rechtliche Methoden) hat was (Objekt) an wen übertragen oder von wem enteignet. Das System der wirtschaftlichen Beziehungen versteht sich also einerseits als eine Interaktion zwischen den einzelnen Individuen bezüglich eines konkreten Objektes, wobei die Eigentumsrechte an diesem Objekt von einem Individuum an den anderen übertragen werden und von Dritten nicht verletzt werden dürfen. Andererseits ist es die Beziehung zwischen einem Subjekt (Patentbesitzer) und einem konkreten Objekt (Erfindung), welche sich in der Ausübung der Herrschaftsrechte auswirkt. Das Rechtssystem sollte beide Formen der Eigentumsbeziehungen regeln und sowohl den Schutz des Patentbesitzers gegenüber den Dritten garantieren, als auch die Grenzen der möglichen Nutzungsrechte definieren.

Im Rahmen der Theorie von materiellen Eigentumsbeziehungen unterschiedet man drei Formen von Eigentumsrechten: Besitz-, Verfügungs- und Nutzungsrechte.

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^[1] Vgl. Bell (1976), Romer (2007).

^[2] „Unsichtbares, immaterielles Vermögen in sichtbare Wettbewerbsvorteile umsetzen“, eine Studie von Capgimini, 07r2005.

^[3] Engl.: Letter Patent

^[4] “only for the Good and private Gain of one man “ aus der Rede von Mr. Dyott am 18. November 1601.http://www.britishrhistory.ac.uk/report.aspx?compid=43555 Historical Collections: r or, An exact Account of the Proceedings of the Four last Parliaments of Q. Elizabeth 5 Engl.: “True and first inventor”.

^[5] S. Smith, A. (1776 I), Chapter XI, Part I.

^[6] S. Smith, A. (1776 II), Chapter I, Part III.

^[7] Vgl. Minkov (2001), S. 23

^[8] Vgl. Machlup und Penrose (1950), pp. 1r29.

^[9] Bericht über die Verhandlungen des sechsten Kongresses deutscher Volkswirthe zu Dresden am 14., 15., 16., und

^[10]. September, Vierteljahresschrift für Volkswirthschaft und Kulturgeschichte, 1. Jahr (1863), No. III, S. 221.

^[11] Offizielles Bundesblatt, Jahrgang 1864, No.II, S. 510/11. 12 Vgl. Machlup (1961).

^[12] Das Prinzip der Inländerbehandlung verpflichtet die Mitgliedsstaaten die ausländischen und die inländischen Marktteilnehmer grundsätzlich gleich zu behandel.

^[13] S. Abschnitt 3.3

^[14] Im Jahr 1977 wurde die OMPI in die Afrikanische Organisation für Eigentumsrecht (OAPI) umbenannt.

^[15] Die Afrikanische Regionale Organisation für geistiges Eigentum (ARIPO) trat im Jahr 1978 in Kraft.

^[16] WIPO Arbitration and Mediation Center ist seit 1994 gültig und bietet den Erfindern neben den nationalen Möglichkeiten des Rechtschutzes sogenannte alternative Streitbeteiligungsmethoden (Alternative Dispute Resolution, ADR) an.

^[17] Seit April 2008 139 Mitgliedsländer

^[18] Aus der Ansprache von Arundeep S. Pradhan, vor dem U.S. Congress, House of Representatives Committee on

Science and Technology Subcommittee on Technology and Innovation, 17. July 2007 20 S. The Economist: “Innovation's Golden Goose”, December, 12, 2002.

^[19] Vgl. Gans et al. (2002), pp. 571r586.

^[20] Art. 67 Abs. 2, Art. 67bis bis Art. 67quarter, Art. 68bis Japanisches Patentgesetz

^[21] Französisches Gesetz Nr. 90r510 vom 25.06.1990 24 Italienisches Gesetz Nr. 349 vom 19.10.1991

^[22] Von engl. TRIPS – Agreement on TraderRelated Aspects of Intellectual Property Rights.

^[23] S. Mill (1848), Chapter X.

^[24] Ibid.

^[25] Zitat von Louis Wolowski aus Machlup (1961).

^[26] Vgl. Machlup (1961).

^[27] S. Gabler Wirtschaftslexikon, 16. Auflage, Wiesbaden 2005

^[28] Vgl. Blankart (2003), S. 57 ff