Die Werbung mit Vergleichen nach § 6 UWG

Inhaltsverzeichnis

I. Abbildungsverzeichnis

II. Abkürzungsverzeichnis

1. Einleitung

2. Grundlagen der Werbung und der vergleichenden Werbung
2.1 Die Begriffe Werbung und vergleichende Werbung
2.3 Erscheinungsformen vergleichender Werbung
2.3.1 Indirekt vergleichende Werbung
2.3.2 Direkt vergleichende Werbung

3. Die geschichtliche Entwicklung vergleichender Werbung
3.1 Die RL 84/450/EGW über irreführende Werbung
3.2 RL 97/55/EG über vergleichende Werbung
3.3 Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken
3.4 RL 2006/114/EG über irreführende und vergleichende Werbung

4. Vergleichende Werbung nach § 6 UWG
4.1 Legaldefinition, § 6 I UWG
4.1.1 Werbung
4.1.2 Mitbewerber
4.1.3 Waren oder Dienstleistungen
4.1.4 Erkennbarkeit
4.2 Die Zulässigkeitsvoraussetzungen vergleichender Werbung nach § 6 II UWG
4.2.1 Die Vergleichbarkeit von Waren oder Dienstleistungen
4.2.2 Voraussetzungen des Eigenschaftsvergleichs
4.2.3 Vermeidung von Verwechslungen
4.2.4 Rufausbeutung und Rufbeeinträchtigung
4.2.5 Herabsetzung oder Verunglimpfung
4.2.6 Verbot von Imitationswerbung
4.3 Das Verhältnis des § 6 UWG zu anderen Vorschiften des UWG
4.3.1 Das Verhältnis zur Generalklausel, § 3 I UWG
4.3.2 Das Verhältnis zur Irreführung, § 5 UWG
4.4 Verfahrensrechtliche Vorgaben der vergleichenden Werbung
4.4.1 Beweislast
4.4.2 Rechtsfolgen und Klagebefugnis

5. Der Einsatz vergleichender Werbung in der Praxis
5.1 Chancen vergleichender Werbung
5.2 Risiken vergleichender Werbung

6. Fazit

III. Literaturverzeichnis

IV Sonstige Materialien

V. Internetquellen

VI. Eigenhändigkeitserklärung

I. Abbildungsverzeichnis

Abbildung 1: Burger King vs. McDonalds

Abbildung 2: Media Markt vs. Dell

Abbildung 3: Renault vs. Mercedes

Abbildung 4: DHL vs. UPS

Abbildung 5: BMW vs. Jaguar

Abbildung 6: BMW vs. Audi vs. Subaru

II. Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1. Einleitung

Vergleichende Werbung war in der deutschen Rechtsprechung lange Zeit grundsätzlich unzulässig. Erst mit der RL 97/55/EG über vergleichende Werbung im Rahmen der europäischen Harmonisierungsbemühungen wurde diese Werbeform in Deutschland als grundsätzlich zulässig erklärt. Obwohl dies schon fast ein Jahrzehnt her ist, hat sich die vergleichende Werbung als Instrument der Kommunikationspolitik von Unternehmen immer noch nicht endgültig durchgesetzt. Große, flächendeckende Kampagnen sind nur sehr selten zu finden. Der verhaltene Einsatz vergleichender Werbung ist auf den ersten Hinblick überraschend, da dieses vergleichsweise neue Instrument den grundsätzlichen Zielen und Anforderungen der Kommunikationspolitik, nämlich einer erhöhten Aufmerksamkeit und einer klaren Abgrenzung von Konkurrenzprodukten, in idealer Weise gerecht zu werden. Bei genauerem Betrachten der Thematik lässt sich diese Zurückhaltung jedoch teilweise erklären. Einerseits ist die Wirkung vergleichender Werbung noch immer nicht ausreichend erforscht, anderseits herrscht eine gewisse rechtliche Unsicherheit, die auf der immer noch sehr stark ausgeprägten Reglementierung und einer Vielzahl unbestimmter Rechtsbegriffe beruht. Das Ziel dieser Arbeit ist es, die vergleichende in diese Richtung hin näher zu beleuchten. Zu Beginn gilt es, vergleichende Werbung und ihre Erscheinungsformen zu definieren. Im Anschluss daran soll die gesetzliche Entwicklung der vergleichenden Werbung anhand der wichtigsten Richtlinien der EG dargestellt werden. Kernelement der Arbeit ist die Regelung der vergleichenden Werbung in Deutschland und die damit verbundene Erörterung der Legaldefinition sowie der Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 6 UWG. Hierbei spielt auch der Bezug der vergleichenden Werbung zu anderen Normen des Wettbewerbsrechts und die Rechtsfolgen im Falle einer unlauteren vergleichenden Werbung eine Rolle. Abschließend sollen die Chancen und Risiken, die mit dem Einsatz vergleichender Werbung verbunden sind, dargestellt und bilanziert werden.

2. Grundlagen der Werbung und der vergleichenden Werbung

Für ein besseres Verständnis der juristischen Gegebenheiten hinsichtlich vergleichender Werbung in Deutschland ist es sinnvoll, zuerst einmal einige Begriffe aus diesem Zusammenhang näher zu erläutern. Gegenstand der folgenden Ausführung ist neben einer kurzen Einführung in die ökonomische und juristische Terminologie der Werbung auch die vergleichende Werbung als besonderes Instrument der Werbung. Im Anschluss daran sollen verschiedene Erscheinungsformen der vergleichenden Werbung vorgestellt und abgegrenzt werden.

2.1 Die Begriffe Werbung und vergleichende Werbung

Werbung ist ein Phänomen, welches uns täglich in hohem Ausmaß begegnet. Wir sehen sie in Zeitschriften, Tageszeitungen, auf Plakaten, Flyern, im Internet, im Fernsehen oder hören sie im Radio. Aus ökonomischer Sicht lässt sich Werbung als versuchte oder geplante Einstellungs- und Verhaltensbeeinflussung mittels besonderer Kommunikationsmittel definieren.¹ Mit Hilfe von Werbung soll die breite Öffentlichkeit sowie spezifische Gruppen und Verbraucher dazu gebracht werden, ein angebotenes ökonomisches Gut zu erwerben. Sie soll weiter für Bekanntheit, Akzeptanz und Positionierung einer beworbenen Marke sorgen.² Der deutsche Gesetzgeber hat den Begriff der Werbung im UWG nicht direkt definiert, allgemein gültig ist jedoch die Definition in der RL 2006/114/EG über irreführende und vergleichende Werbung. Nach dieser RL ist die „Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, zu fördern.“ Eine vergleichsweise neue Form des Instruments Werbung beschreibt die vergleichende Werbung, die in Deutschland wie erwähnt lange Zeit verboten war.³ Für die vergleichende Werbung gibt es eine Vielzahl von Definitionen, eine allgemein gültige hat sich in der Literatur bis jetzt nicht durchgesetzt. Sie kann z.B. definiert werden als „jede Werbung, die in ihrer Werbeaussage einen oder mehrere Mitbewerber nennt oder für die Zielgruppe eindeutig kenntlich macht und Vergleiche mit diesen Mitbewerbern auf mindestens einer Produkt-, Dienstleistungs­oder Unternehmensdimension bezieht.“ Ähnlich formuliert ist auch die Legaldefinition des deutschen Gesetzgebers über die vergleichende Werbung im UWG. Danach ist vergleichende Werbung „jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die von einem Mitbewerber angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht“⁴. In beiden Definitionen sind sowohl direkte/ unmittelbare, als auch indirekte/ mittelbare Werbevergleiche eingeschlossen. Auf Basis dieser Definitionen ist es nun interessant, sich die verschiedenen Erscheinungsformen der vergleichenden Werbung näher zu bringen.

2.3 Erscheinungsformen vergleichender Werbung

Die Erscheinungsformen vergleichender Werbung sind durchaus facettenreich und durch unterschiedliche Aspekte gekennzeichnet. Während ein Werbender sein Angebot bestmöglich platzieren will, will der Verbraucher über verschiedene konkurrierende Produkte informiert werden, um eine optimale Kaufentscheidung treffen zu können. Theoretisch gesehen versucht die vergleichende Werbung diese beiden Ziele zu verfolgen. Dazu gibt es verschiedene Arten des Vergleichs. Anhand der Definitionen aus Kap. 2.1 ist erkennbar, dass für das Vorliegen einer vergleichenden Werbung im rechtlichen Sinne eine Bezugnahme Voraussetzung ist. Nicht bezugnehmende Werbevergleiche wie der Eigenpreis- oder Eigenproduktvergleich spielen hier keine Rolle. Die bezugnehmende Werbung ist weiterhin zu unterscheiden in einen indirekten bzw. abstrakten Vergleich und in einen direkten bzw. identifizierenden Vergleich, die nun näher erläutert werden sollen.⁵

2.3.1 Indirekt vergleichende Werbung

Eine indirekte Bezugnahme liegt dann vor, wenn in der Werbung auf unbestimmte Mitbewerber oder ihre Leistung Bezug genommen wird. Dies ist möglich durch einen allgemein gehaltenen Werbevergleich wie eine Allein- oder Spitzenstellungsbehauptung oder einen System- und Warengattungsvergleich, aber auch durch Warentests oder pauschale Preisvergleiche. Oft ist durch die Umschreibung der Werbung jedoch ein Mitbewerber oder eines seiner Produkte erkennbar. Dennoch gilt diese Form des Vergleichs, solange er keine irreführenden oder pauschal herabsetzenden Elemente enthält, seit jeher als grundsätzlich zulässig.⁶

2.3.2 Direkt vergleichende Werbung

Anderes gilt für die identifizierende vergleichende Werbung.⁷ Hier wird direkt auf bestimmte erkennbare Mitbewerber oder ihre Leistungen Bezug genommen. Die Bezugnahme auf die Person wird beschrieben als persönlich vergleichende Werbung. Dabei werden persönliche Eigenschaften oder sonstige Verhältnisse eines Mitbewerbers innerhalb einer Werbebotschaft dafür genutzt, den Absatz der eigenen Ware zu fördern. Beispiele für solche persönlichen Bezugnahmen sind negative Aussagen zu religiösen und politischen Ansichten, der Nationalität, Vorstrafen, Familienverhältnisse oder auch zur wirtschaftlichen Lage eines Mitbewerbers. Diese Aussagen dienen lediglich dazu, den Mitbewerber in der Öffentlichkeit herabzusetzen.⁸ Selbiges gilt auch für Vergleiche unternehmensbezogener Art in Form von negativen Aussagen über Ort, Größe oder Sitz des Unternehmens. Kurz gesagt umfasst die persönlich vergleichende Werbung alle Herabsetzungen, die nicht mit der Leistung eines Unternehmens zu tun haben. Den zweiten Bereich der direkten vergleichenden Werbung stellt die Bezugnahme auf Waren und Dienstleistungen des Mitbewerbers dar. Wird hierbei eine Leistung eines Mitbewerbers kritisiert, also schlechter als die eigene Leistung beurteilt und dargestellt und damit der Unterschied der Produkte betont, handelt es sich um eine kritisierend vergleichende Werbung. Der Werbende versucht, das Angebot eines Konkurrenten als nicht oder weniger kaufwürdig erscheinen zu lassen.⁹ Bei diesem Vergleich handelt sich um das, was im allgemeinen Sprachgebrauch meist unter vergleichender Werbung verstanden wird. Denn der Werbende muss sich im Wettbewerb gegen einen Konkurrenten behaupten und versuchen, sich von ihm abzugrenzen. Zu diesem Zweck scheint der Werbevergleich die geeignetste Form der Werbung zu sein. Ein zentraler Unterpunkt dieser Vergleichsart ist auch der Preisvergleich, über den der Konsument wohl am Meisten zu beeinflussen ist. Eine weitere Form der leistungsbezogenen Werbung wird durch die anlehnend vergleichende Werbung beschrieben. Diese Form charakterisiert sich dadurch, dass sie Merkmale der eigenen Ware mit einer Leistung eines oder mehrerer Mitbewerber gleichstellt oder durch diese Gleichstellung durch eine Abbildung eines Konkurrenzproduktes gedanklich initiiert. Es wird also ein Bezug auf eine Leistung eines Mitbewerbers genommen, welche durch eine besondere Qualität oder Wertschätzung bekannt ist, um daraus einen Nutzen für das eigene Produkt oder die eigene Dienstleistung zu ziehen. Diese Werbeform ist vor allem bei Newcomern, also neu in den Markt tretenden Unternehmen, sehr beliebt, um die eigene Marke gegenüber etablierter Konkurrenzen zu positionieren.¹⁰ Dieser anlehnende Vergleich beruht nicht auf der Unterscheidung oder Abgrenzung der eigenen Leistung vom Konkurrenten, sondern auf dem Hervorheben vermeintlicher Gemeinsamkeiten. Die Zulässigkeit dieser Formen bezugnehmender Werbung ist in § 6 UWG geregelt. Bevor es nun darum geht, den Tatbestand der vergleichenden genauer zu betrachten, ist es das Ziel, die Entwicklung der vergleichenden Werbung im deutschen Wettbewerbsrecht anhand der wichtigsten Richtlinien der EU darzustellen.

3. Die geschichtliche Entwicklung vergleichender Werbung

Wie bereits erwähnt wird die vergleichende Werbung in Deutschland vom Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, dem UWG, geregelt. Die nationale Entwicklung der Vorschriften zur vergleichenden Werbung ist in den letzten Jahren maßgeblich von Richtlinien der europäischen Gemeinschaft geprägt worden. Richtlinien sind gemäß Art. 249 III EGV „Rechtsnormen, die für jeden Mitgliedstaat aber nur hinsichtlich des zu erreichenden Ziels verbindlich sind. Den Mitgliedstaaten wird dabei für die Art der Umsetzung (Form und Mittel) ein Gestaltungsspielraum eingeräumt.“ Die Ziele, die durch den Einsatz von RL verfolgt werden, sind die Liberalisierung und die Harmonisierung der nationalen Gesetze der EG-Mitgliedsstaaten und die damit verbunden Vereinfachung und Stärkung des europäischen Binnenmarkts.

3.1 Die RL 84/450/EGW über irreführende Werbung

Den Ausgangspunkt der europäischen Harmonisierungsbemühungen stellt die RL 84/450/EGW über irreführende Werbung dar. Sie war die Erste und lange Zeit auch die Einzige sekundärrechtliche Regelung mit einem übergreifenden wettbewerbsrechtlichen Regelungsansatz. Neben Vorschriften zur irreführenden sollte sie ursprünglich auch Vorschriften zur unlauteren und vergleichenden Werbung enthalten. Jedoch konnte kein Konsens hinsichtlich der Vorschriften für unlautere und vergleichende Werbung gefunden werden, worauf diese gestrichen und die Vorschriften der RL auf die irreführende Werbung begrenzt wurden. Inhaltlich beschränkte sich die RL auf eine Angleichung auf einen Mindeststandard.¹¹ In Erwägungsgrund 6 der RL wurde jedoch eine Ankündigung formuliert, wonach in einer zweiten Stufe der Harmonisierung anhand entsprechender Vorschläge der Kommission die unlautere, sowie wenn nötig die vergleichende Werbung geregelt werden sollte.¹² Die RL über irreführende Werbung wurde vom deutschen Gesetzgeber nicht umgesetzt, da das deutsche Gesetz die beinhalteten Voraussetzungen bereits erfüllte bzw. in manchen Teilen sogar strenger regelte. Die Werbung mit Vergleichen ist in Deutschland nicht erlaubt.

3.2 RL 97/55/EG über vergleichende Werbung

Im Zuge weiterer Harmonisierungsbemühungen erkannte die Kommission, dass auf dem Gebiet der vergleichenden Werbung aufgrund sehr unterschiedlicher Regelungen in den Mitgliedsstaaten eine gemeinschaftrechtliche Regelung von Nöten war. So legte die Kommission im Jahr 1991, sieben Jahre nach Erlass ersten RL, einen Richtlinienvorschlag zur Regelung vergleichender Werbung vor. Dieser Vorschlag sah eine Ergänzung der RL 84/450/EGW über irreführende Werbung mit den Regelungen zur vergleichenden Werbung vor. Nach mehreren Modifikationen wurde die RL 97/55/EG über vergleichende Werbung erlassen. Sie kann als weiterer Schritt zur Vollendung des Binnenmarkts gesehen werden. Die RL verfolgte drei wesentliche Regelungsziele. Eines der Ziele war die bereits erwähnte „Harmonisierung der divergierenden gesetzlichen Regelungen der Mitgliedsstaaten zur vergleichenden Werbung innerhalb der EU.“¹³ Weitere Ziele waren die Förderung und Intensivierung des Wettbewerbs zwischen den Anbietern von Waren und Dienstleistungen sowie die Erhöhung der Markttransparenz zugunsten der Verbraucher.¹⁴ Danach ist vergleichende Werbung ein zulässiges Werbemittel zur Unterrichtung der Verbraucher über ihre Vorteile, wenn sie wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften vergleicht und nicht irreführend ist.¹⁵ Neben den verbesserten Verbraucherinformationen sollte sie für einen höheren Verbraucher-, aber auch für einen höheren Mitbewerberschutz sorgen. In Artikel 2 der RL wurde die vergleichende Werbung definiert, in Art. 3a I, a-h der RL wurden Kriterien definiert, bei deren Vorliegen vergleichende Werbung zulässig ist. Die RL 97/55/EG über vergleichende Werbung wurde am 06. Oktober 1997 erlassen. In Deutschland wurde 1998 mit der Umsetzung der RL durch den BGH begonnen, wonach die vergleichende Werbung unter Einhaltung verschiedener Mindeststandards auch in Deutschland für zulässig erklärt wurde. Am 20. Februar 2000 legte der deutsche Gesetzgeber den Entwurf eines Gesetzes zur vergleichenden Werbung vor. Am 09. Juni 2000 wurde der Gesetzesentwurf vom Bundestag angenommen und trat am 14. Juli 2000, 5 Monate nach Ablauf der Umsetzungsfrist, in Kraft. Vergleichende Werbung war von da an mit kleinen sprachlichen Änderungen im Vergleich zur RL in §2 UWG (a.F. 2000) geregelt.¹⁶ §2 I UWG enthielt die Definition der vergleichenden Werbung, §2 II (a.F. 2000) beschreibt, wann vergleichende Werbung gegen die guten Sitten des §1 UWG (a.F. 2000) verstößt. §2 III UWG (a.F. 2000) enthielt eine Sonderregelung für Vergleiche mit besonderen Preisen oder anderen besonderen Bedingungen. Kurz darauf kam es zu einer Neu-Strukturierung des UWG. Zum 01.04.2004 trat das neue Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb in der BRD in Kraft, die Vorschriften über vergleichende Werbung aus §2 I, II UWG (a.F. 2000) wurden fast wörtlich in den § 6 I, II UWG (a.F. 2004) übernommen.¹⁷

3.3 Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken

Einige Änderungen für die Regelung vergleichender Werbung in Deutschland ergaben sich auch aus der RL 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken. Die RLUGP stellte eine grundsätzliche Abkehr von der bisherigen Strategie der Kommission, einzelne Teile des Wettbewerbsrechtes zu harmonisieren, dar. Das Ziel der RL war eine umfassende Harmonisierung des europäischen Wettbewerbsrechts auf Basis einer Generalklausel, die ein generelleres Verbot unlauterer Geschäftspraktiken enthält. Ergänzt wird die Generalklausel durch die Spezialtatbestände der irreführenden und aggressiven Geschäftspraktiken, welche in der anhängenden „schwarzen Liste“ konkretisiert werden. Für den Tatbestand der vergleichenden Werbung sieht die RL eine Aufspaltung der bisher einheitlichen Regelungen in einen verbraucherbezogenen und einen unternehmensbezogenen Teil auf. Danach unterfällt vergleichende Werbung zwischen Unternehmen und Verbrauchern der neuen RL über unlautere Geschäftspraktiken, während die vergleichende Werbung zwischen zwei Unternehmen weiterhin über die RL der vergleichenden Werbung geregelt werden. Die Auswirkungen auf die deutschen Vorschriften zur vergleichenden Werbung sind jedoch insgesamt als gering anzusehen. Inhaltlich ergeben sich keinerlei nennenswerte Änderungen. Auch formal besteht kaum Handlungsbedarf, da der deutsche Gesetzgeber nicht gezwungen ist, die im europäischen Recht vorgegebene Aufteilung der vergleichenden Werbung in verbraucher- und unternehmensbezogene Aspekte ebenfalls umzusetzen. Grund hierfür ist die Tatsache, dass es den Mitgliedsstaaten grundsätzlich frei steht, ob sie eine RL umsetzen, wenn die nationalen Strukturen bereits eine hinreichend bestimmte, klare und transparente Umsetzung enthalten. Im Bereich der Regelungen zur vergleichenden Werbung in Deutschland ist angesichts der weitgehenden inhaltlichen Übereinstimmung mit den zugrundeliegenden europäischen Rechtsprechungen kein Grund ersichtlich, warum der Schutz der Verbraucher, Unternehmer und des Allgemeininteresses nicht weiterhin in einer Vorschrift geregelt sein soll.

3.4 RL 2006/114/EG über irreführende und vergleichende Werbung

Die Richtlinie 2006/114/EG über irreführende und vergleichende Werbung ersetzt und kodifiziert, also vereinheitlicht die Richtlinie 84/450/EWG und alle ihre Änderungen aus Gründen der Übersicht und Klarheit mit Wirkung zum 12.12.2007 in einem einzigen Rechtsakt.¹⁸ Insbesondere wurden auch die Erwägungsgründe neu strukturiert.Der Zweck der Richtlinie ist die Kontrolle der irreführenden Werbung im Interesse der Verbraucher, der Mitbewerber und der Allgemeinheit schlechthin.¹⁹ Ferner schafft sie Bedingungen, die es ermöglichen, festzustellen, ob vergleichende Werbung zulässig ist oder nicht. Die RL legt abschließend fest, unter welchen Voraussetzungen vergleichende Werbung zulässig ist.²⁰ In Deutschland ist die vergleichende Werbung weiterhin in § 6 UWG geregelt. Nur der § 6 III (a.F. 2004) wurde nicht in das neue UWG übernommen. Dieser Regelung bestimmte nach ihrem Wortlaut, dass bei einer „vergleichenden Werbung mit einem Angebot mit einem besonderen Preis oder anderen besonderen Bedingungen der Zeitpunkt des Endes des Angebots und, wenn dieses noch nicht gilt, der Zeitpunkt des Beginns des Angebots eindeutig anzugeben sind. Sollte das Angebot nur so lange gelten, wie die Waren oder Dienstleistungen verfügbar sind, so ist darauf hinzuweisen“. Heutzutage ist im UWG jedoch, wie auch in Art.²¹ 4 der RL 2006/114/EG zu sehen, keine derartige Regelung für Sonderangebote mehr enthalten. Somit wurde diese Regelung im Rahmen der Vollharmonisierung des Lauterkeitsrechts aufgehoben. Wie der Tatbestand der vergleichenden Werbung in Deutschland genau geregelt ist und welche Rolle die RL 2006/114/EG dabei spielt, soll im Folgenden Kapitel detailliert betrachtet werden.

4. Vergleichende Werbung nach § 6 UWG

Die Zulässigkeit vergleichender Werbung in Deutschland ist in § 6 UWG geregelt. Die darin enthaltenen Regelungen bilden die wesentliche rechtliche Grundlage zur Beurteilung vergleichender Werbung. Insgesamt gesehen regelt der § 6 UWG jedoch nur einen Teil der verschiedenen Erscheinungsformen vergleichender Werbung. Der genaue sachliche Anwendungsbereich des § 6 UWG hängt einerseits von der Auslegung der Legaldefinition der vergleichenden Werbung in § 6 I UWG und anderseits von der Abgrenzung der Zulässigkeitsbedingungen in § 6 II UWG ab.²² Im Folgenden gilt es, die §§ 6 I & II genauer zu betrachten, ihr Verhältnis zu anderen Normen des Wettbewerbsrechts zu beleuchten und letztendlich die Folgen eines Verstoßes gegen den § 6 UWG darzustellen.

4.1 Legaldefinition, § 6 I UWG

Wann eine vergleichende Werbung vorliegt, erkennt man an der Legaldefinition der vergleichenden Werbung in § 6 I UWG, denn diese Definition bestimmt den sachlichen Anwendungsbereich der Norm und gibt weiter Aufschluss über die inhaltliche Reichweite der Harmonisierung vergleichender Werbung in der EG.^{23 24 25} Der § 6 I ist für die Zulässigkeit der vergl. Werbung von entscheidender Bedeutung, denn nur wenn es sich bei der Werbung um eine vergleichende Werbung im Sinne von § 6 I UWG handelt, gelten die harmonisierten Zulässigkeitsbedingungen des § 6 II UWG. Die Legaldefinition zieht also die Grenze zwischen der Anwendung des § 6 II UWG und dem Rückgriff auf andere lauterkeitsrechtliche Vorschriften des UWG, wie z.B. auf die §§ 3 und 5 UWG. Die vergleichende Werbung ist nach der Legaldefinition in § 6 I UWG „jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die von einem Mitbewerber angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht.“ Diese Definition entspricht der Definition vergleichender Werbung in Art. 2 lit. c der RL 2006/114/EG fast wörtlich. Abgesehen von formalen Änderungen wie einer leicht veränderten Satzstellung und der Verwendung des Begriffs „Waren“ statt dem Begriff „Erzeugnisse“ ergeben sich inhaltlich jedoch keinerlei Änderungen. Zu erkennen ist jedoch, dass beide Definitionen einige undefinierte Variablen aufweisen, angefangen vom Begriff Werbung über den des Mitbewerber, der Waren und Dienstleistungen bis hin zur Erkennbarkeit. Diese sollen nun genauer betrachtet werden.

4.1.1 Werbung

Der Begriff „Werbung“ wird im UWG nicht näher definiert, man stützt sich hierbei auf die Definition der Werbung in Art. 2 lit. a der RL 2006/114/EG. Danach ist Werbung „jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen zu fördern.“ Diese Definition ist im Rahmen der richtlinienkonformen Auslegung des UWG auch für den Tatbestand der vergleichenden Werbung in § 6 I UWG verbindlich.²⁶ Es wird also eine Äußerung, die im geschäftlichen Verkehr mit der Absicht einer Absatzförderung getätigt wird, vorausgesetzt. Der Begriff Äußerung umfasst in diesem Zusammenhang schriftliche, mündliche und bildliche Darstellungen. Hierzu gehören nicht nur die klassischen Werbeformen wie die Print-, Radio oder TV-Werbung, sondern auch Äußerungen, die nicht gegenüber der Öffentlichkeit, sondern direkt gegenüber Personen getroffen werden. Dazu zählen Verkaufsgespräche, Telefon-, Fax und E-Mail-Werbung, aber auch andere Formen der Direktwerbung.²⁷ Der Begriff der Äußerung ist also sehr weit gefasst, was dadurch auch für den Anwendungsbereich des § 6 I UWG gilt. Ein wenig eingegrenzt wird dies durch die Tatsache, dass es sich bei der Werbung um eine Äußerung im geschäftlichen Verkehr handeln muss. Daher fallen alle Werbeformen, welche keinen Bezug zu einer Erwerbstätigkeit aufweisen, nicht unter den Begriff der Äußerung. Weiter muss die Aussage im geschäftlichen Verkehr gemäß Art.²⁸ 2 lit. a der RL 2006/114/EG mit dem Ziel einer Absatzförderung verbunden sein. Hierbei spricht einiges für eine weite Auslegung des Begriffs Absatzförderung. So soll zum Beispiel die Werbung zur Förderung der Nachfrage mit eingeschlossen werden. Gleiches gilt für den Bereich der Drittwerbung. § 6 I UWG ist also dahingehend auszulegen, dass es bei einem Werbevergleich nicht zwingend nur die Fälle der eigenen Wettbewerbsförderung, sondern auch um die Fälle der fremden Wettbewerbsförderung geht.²⁹ In diesem Bezug ist das Verhältnis des Begriffs der Werbung zu dem der geschäftlichen Handlung in §2 I Nr. 1 interessant. Die Definitionen der beiden Begriffe weisen durchaus ähnliche Elemente auf, jedoch ist der Begriff der geschäftlichen Handlung um einiges weiter gefasst. Die geschäftliche Handlung spricht von jedem Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens. Desweiteren wird nicht nur die Förderung des Absatzes, sondern auch der „Bezug von Waren oder Dienstleistungen“ berücksichtig. Es handelt sich dabei um die Punkte, die in der Definition der Werbung nicht explizit genannt werden, jedoch ebenfalls eine Rolle spielen. Dies wird dadurch gelöst, das die Anwendbarkeit der Vorschriften des § 6 UWG nur dann gegeben ist, wenn sowohl eine geschäftliche Handlung nach §2 I Nr. 1 UWG als auch eine Werbung nach Art. 2 lit. a der RL 2006/114/EG vorliegt. Der Begriff der Werbung aus § 6 I UWG kann lediglich als Konkretisierung des Begriffes der geschäftlichen Handlung gesehen werden.³⁰ Für die Anwendbarkeit des § 6 spielt es keine Rolle, ob sich die vergleichende Werbung an Verbraucher, Mitbewerber oder sonstige Marktteilnehmer richtet.

4.1.2 Mitbewerber

Ein weiterer Begriff, der in der Definition der vergleichenden Werbung in § 6 I UWG vorkommt, ist der des Mitbewerbers. Der Mitbewerber ist in §2 I Nr. 3 UWG legaldefiniert.³¹ Danach ist ein Mitbewerber jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht. Der Mitbewerber muss ein Unternehmer sein. Der Unternehmer wird im neuen UWG in §2 I Nr. 6 definiert. In der RL 2006/114/EG wird der Unternehmer als Gewerbetreibender bezeichnet, inhaltlich aber identisch definiert. Ist diese Bedingung des Unternehmers erfüllt, stellt sich die Frage nach dem konkreten Wettbewerbsverhältnis, welches §2 I Nr. 3 für die Einstufung als Mitbewerber im Sinne von § 6 I UWG Voraussetzung ist. Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis liegt vor, wenn die Mitbewerber mit gleicher oder gleichartiger Ware oder gewerblicher Leistung um denselben Kundenkreis werben bzw. konkurrieren. Ist dies ebenfalls der Fall, handelt es sich um einen Mitbewerber gemäß §2 I Nr. 3 UWG.

[...]

¹ Kroeber-Riel/Weinberg, S. 628

² Art. 2 lit. a RL 2006/114/EG

³ Wiltinger (2002), S. 11

⁴ Art. 2 c RL 2006/114/EG über irreführende und vergleichende Werbung, sowie § 6 I UWG

⁵ Vgl. Wiltinger, S. 12

⁶ Vgl. Erdogan, S. 12

⁷ Vgl. Rudlowski, S. 38

⁸ Vgl. Emmerich, S. 139

⁹ Vgl. Rudlowski, S. 40

¹⁰ Vgl. Erdogan, S. 15

¹¹ Vgl. Freund, S. 25

¹² Vgl. Holtz, S. 61

¹³ Dies war gemäß Art. 7 der RL 84/450/EGW über irreführende Werbung möglich

¹⁴ Saponji'c, S. 27

¹⁵ Vgl. Art. 3a Abs. 1 RL 97/55/EG über vergleichende Werbung

¹⁶ Vgl. Saponji'c, S. 34

¹⁷ Vgl. Holtz, S. 66 f.

¹⁸ Vgl. Holtz, S. 68

¹⁹ Vgl. RL 2006/114/EG, Erwägungsgrund 1

²⁰ Vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 6 Rdn. 5b

²¹ Vgl. BT-Drucks. 345/08, S. 35 f.

²² Vgl. Holtz, S. 92

²³ Vgl. Lettl, Rdn. 465

²⁴ Vgl. Piper/Ohly, § 6 Rdn. 21

²⁵ Vgl. Holtz, S. 92

²⁶ Vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 6 Rdn. 27

²⁷ Vgl. Piper/Ohly, § 6 Rdn. 23

²⁸ Vgl. Holtz, S. 96

²⁹ Vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 6 Rdn. 29

³⁰ Vgl. Piper/Ohly, § 6 Rdn. 24

³¹ Vgl. Piper/Ohly, § 6 Rdn. 26