O ato médico e sua normatividade

Sumário

Prefácio

Resumo

1. Introdução

2. Definição e distinção conceitual: a normatividade do ato médico
2.1. O novo paradigma do “ser médico”
2.2. A definição de ato médico e sua normatividade: a natureza do ato médico
2.3. O ato médico e o padrão de conduta
2.4. O ato médico e o juízo de valor
2.5. O ato médico normativo
2.6. O Ato Administrativo normativo

3. A multidimensionalidade do Direito ao incidir sobre
a Medicina para a regulamentação da profissão de médico

4. Situação atual da regulamentação da profissão de médico no Brasil
4.1. Projeto de Lei do Ato Médico
4.2. Diploma de Médico
4.3. Escolas Médicas
4.4. Ensino Médico

5. A incidência do Direito sobre a Medicina no escopo do Estado Democrático de Direito

6. Posfácio

7. Referências bibliográficas

Prefácio

Tem-se discutido muito no Brasil o Projeto de Lei do Ato Médico, a revalidação do diploma, a abertura de escolas de medicina, as diretrizes curriculares do ensino médico, dentre tantos outros temas que implicam na regulamentação da profissão de médico. O fato de que todos esses temas são de interesse coletivo, de que guardam relação entre si e de que devem estar em coerência com princípios do Estado Democrático de Direito parece passar às vezes despercebido aos debatedores, dado que estes defendem alguns posicionamentos por vezes tão divergentes, como se possível fosse divergir em torno de questões que constituem o âmago dos Estados Democráticos de Direito contemporâneos.

Se a liberdade de expressão e pensamento impõe que ninguém pode ser impedido de estudar, a proteção que o Estado deve ao cidadão impõe que nem todo aquele que porte o diploma seja facultado exercer determinadas profissões na sociedade ou, em circunstâncias bem específicas, em um dado território. Essa negativa ao exercício profissional que por vezes acontecerá nem sempre será uma mera oposição ao art. 5º, XIII ao afirmar que “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. A liberdade de exercício profissional em geral não implica falta de estabelecimento de critérios adequados ao exercício de cada profissão. Muito pelo contrário, é justamente essa liberdade que cobra um zelo ainda maior por parte do Estado na atenção para com tais critérios, os quais vão poder implicar na responsabilização tanto do profissional quanto do Estado. Caberá justamente à lei, como manda a Constituição, ao tomar as qualificações profissionais como conceito necessário para tecer o texto da lei, expressar as condições segundo as quais o exercício profissional médico extrapola a aptidão ou a capacidade técnica, para alcançar critérios que vão inserir a atuação do médico no arcabouço normativo do Estado.

Ou seja, a qualificação profissional do médico é conceito necessário, mas não suficiente. Isso significa que haverá atos que só o médico terá o respaldo da lei para realizar, mas também implica que o diploma de médico, ainda que associado ao visto de residência no país, não será critério suficiente para a permissão de trabalho no território brasileiro na função de médico. Por outro lado, ter o conhecimento técnico especializado (ou pela prática de outra profissão ou por ter cursado até o último ano de Medicina, mas sem ter concluído o curso), não torna o indivíduo habilitado para exercer a Medicina, tampouco poderá este indivíduo ter o respaldo da lei para exercê-la ou realizar procedimentos que lhes são inerentes e exclusivos com base tão somente na aptidão técnica. Reserva de mercado? Para alguns a resposta fácil e pronta tem sido esta. Se há quem defenda tal posicionamento motivado por uma possível reserva de mercado que a mesma possa vir a caracterizar, esta não é nem pode ser a motivação da Regulamentação da matéria pelo Estado.

Da mesma forma que o Poder Público não está autorizado a contratar outro senão um engenheiro civil para executar uma obra de construção, o Estado de Direito não admite que em território sob sua jurisdição seja efetuado ato profissional qualificado de intervenção médica por profissional não qualificado para tal feitio; independente de que essa não qualificação de deva à falta de competência técnica para o ato ou à falta de competência formal. Observe que há, no entanto, uma grande e principal diferença entre a execução do projeto de engenharia e a intervenção médica. Enquanto na construção civil o particular pode recorrer por sua própria conta e risco ao não especialista para o seu projeto particular de construção, o mesmo não se dá com a intervenção na saúde deste particular. Mesmo que ele contrate um médico que não tenha qualquer vínculo com o Serviço Público, ou seja, um médico particular, esse médico tem, assim como todo médico, obrigatoriamente um vínculo com o Poder Público, principalmente tendo em vista o tratamento constitucional que é dado à Saúde na Carta de 1988.

É o mesmo Poder Público que obriga o profissional médico a atuar sob certas circunstâncias como é o caso das situações de urgência e emergência ou catástrofes, dentre outras, que também confere a extensão e os limites dessa atuação, bem como os contornos do conceito e da competência do ato médico. Portanto, não cabe reduzir a fundamentação constitucional a uma mera reserva de mercado.

Não houvesse o imperativo de regulamentação e fiscalização adicional do Poder Público nos temas que envolvem a saúde e mais precisamente a intervenção médica, a própria Instituição de Ensino Superior por si só já emitiria registro profissional do cidadão ao concluir o curso, não havendo a necessidade de haver entes específicos para reconhecê-lo mediante o Estado, como o faz o Conselho Federal de Medicina, enquanto autarquia federal que tem nesta uma de suas atribuições.

Ao se regulamentar a profissão de médico cabe expressar na letra da Lei as especificidades que implicam o papel e a função do médico na sociedade no contexto dos estados democráticos de direito contemporâneos, típicos de sociedades avançadas de organização complexa (onde, para citar alguns exemplos se enquadram a França, a Suíça, a Áustria e a Alemanha). Se o Brasil ainda não pode com muita segurança e firmeza se enquadrar no rol dessas nações, pelo menos desde a adoção da Carta de 1988, vem sinalizando ser esse o destino que a sociedade optou seguir. No entanto uma prova de que o Brasil ainda carece da consolidação institucional compatível com as demandas das sociedades avançadas de organização complexa é justamente o rumo que vem tomando o debate e a celeuma em torno da regulamentação profissional do médico: tardiamente e insistindo em estar na contramão da lógica da regulamentação adotada em outros Estados Democráticos de Direito. Nesse sentido é preciso lembrar que, a exemplo da União Européia, também o MERCOSUL não se restringe a um bloco econômico, mas é um bloco de cunho também político, cuja crescente [espera-se] integração deve vislumbra a regulamentação da profissão de médico, fato que não se está contemplando no atual momento brasileiro, ainda que já se fale em unificar as entidades médicas latino-americanas e caribenhas. Sob essa ótica não se justifica que, por exemplo, ao acordo entre Brasil e Cuba seja dedicado maior presteza do que a um acordo entre o Brasil e a Argentina para tratar da revalidação de diploma de médico.

Em suma, as ações e políticas públicas, bem como a regulamentação da profissão de médico no Brasil não podem estar alheias ao arcabouço normativo do Estado. As ações em saúde e mais precisamente o ato médico, constitui matéria que interessa à sociedade e ao Estado de forma tão intimamente relacionada que obriga a uma coerência entre as ações políticas, as regulamentações profissionais e o arcabouço normativo compartilhado pelas democracias ocidentais contemporâneas; arcabouço normativo no qual se insere o Brasil.

Vale ainda lembrar que ato médico não se confunde com conduta do médico e que os sofrimentos e angústias humanas não se confundem com estado patológico ou disfunção. Ato médico, como se verá no presente texto, tem um conceito bem preciso e é uma das possibilidades de conduta do médico. A conduta profissional do médico nem sempre será o ato médico, visto que em algumas situações o recomendado será “o não agir” ou “não intervir”. A diferença essencial, no entanto, entre a conduta do médico e a de outros profissionais da saúde é que aquele está – até mesmo em função da própria formação profissional e papel social – vinculada a uma decisão programada. Essa decisão programada do médico não é fruto de mera expectativa despretensiosa da sociedade ou do Estado. Há todo um investimento e empenho do Estado para que o médico seja o profissional competente para desempenhar o papel que lhe foi historicamente e universalmente configurado.

Por fim, cabe a ressalva de que o leitor atento perceberá que o presente texto precisa ainda ser lapidado e trabalhado em vários itens. Mas a dinâmica das decisões políticas em torno da regulamentação da profissão de médico no Brasil fez com que se acelerasse sua publicação. Não para defender posição uníssona, mas para convidar os colegas e a sociedade, e muito especialmente aqueles a quem cabe confeccionar as leis no Brasil para brindá-lo com a reflexão acerca da natureza do ato médico e sua normatividade.

Leidimar Pereira Murr

Natal, 25 de novembro de 2010

O ato médico e sua normatividade

Por Leidimar Pereira Murr

1. Introdução

A saúde e, por conseguinte a medicina tem sido com freqüência tema em evidência na sociedade brasileira, mas à natureza do ato médico se tem dedicado pouca atenção. O estudo da natureza do ato médico pode ser útil para subsidiar análises sobre a atuação do profissional médico e a regulamentação da profissão. Vários são os temas que poderiam se valer do estudo da natureza do ato médico: do moroso Projeto de Lei do Ato Médico à abertura de novas escolas médicas; da revalidação do diploma de médicos estrangeiros que residem atualmente no Brasil à permissão de trabalho destes na função de médico; ou ainda, o reconhecimento de diploma de médico para brasileiros que cursaram medicina fora do Brasil. Todos esses são temas que não podem prescindir de questionar o que é o ato médico. Igualmente, esses questionamentos, de valia para se refletir a regulamentação da profissão de médico no Estado brasileiro, não podem ser satisfatoriamente abordados, sem levar em consideração o escopo dos estados democráticos de direito contemporâneos – a exemplo do que fizeram países com instituições democráticas plenamente consolidadas.

O que motivou então a presente abordagem foi a identificação da necessidade de se repensar as questões que envolvem a regulamentação da profissão de médico no Brasil, e o entendimento de que para isso seria essencial se refletir a natureza do ato médico. Ademais, o ato médico é tema que já vinha sendo desenvolvido pela autora sob a perspectiva multidimensional, considerando a interseção da Medicina com o Direito, a Ciência Política e a Filosofia, interseção relevante ao âmbito da bioética^[1]. Agora, constitui um novo desafio inaugurar, com o presente texto, o primeiro passo para o aprofundamento da reflexão da incidência do Direito sobre a atuação do médico. O ponto de partida, as análises referentes ao ato médico desenvolvidas pela autora, foram enriquecidas pelas contribuições de outros autores e pesquisadores em estudos que discutem a categorização da medicina enquanto ciência e seus métodos de aquisição de conhecimento^[2], ou que entendem a medicina como uma “ciência da ação” (Handlungswissenschaft)^[3], e compartilham o ato médico como objeto de estudo. O ato médico e sua normatividade tornam-se aqui o objeto central da abordagem. A partir do paradigma do ser médico nas sociedades democráticas contemporâneas, se buscou extrair o conceito de ato médico e identificar os elementos que configuram sua normatividade.

A falta de consenso se a medicina seria uma “arte” ou uma “ciência empírica” levou ao surgimento de um outro posicionamento como contraponto: o de que a medicina é uma ciência da ação (Handlungswissenschaft), dado que na medicina não se objetiva a justificativa de proposições, mas da conduta do médico, do agir ou deixar de agir do médico no exercício da profissão. Porém, a caracterização da medicina como sendo uma ciência empírica ou prática, ou como se denomina atualmente uma “ciência baseada em evidências”^[4], também deixa algo a desejar. A grande empolgação que houve em meados do século XIX, de impacto para a medicina – por exemplo, com as pesquisas em torno das relações de causa-efeito, o domínio de tecnologias e aparatos no diagnóstico e na recuperação de funções orgânicas –, passou a ser amplamente criticada nas últimas décadas. Cada vez mais se pleiteia por uma visão sistêmica e integral do ser humano, visão esta que leve em conta os vários sistemas e dimensões em que o mesmo está inserido^[5]. Esse pleito por uma visão integral do ser humano conduz obrigatoriamente aos consensos sociais democráticos do arcabouço dos estados democráticos de direito contemporâneos, consensos esses que inevitavelmente conferem sentido vetorial a tomada de decisões institucionais – dentre as quais as condutas e procedimentos adotados na medicina enquanto instituição social tradicionalmente difundida em todas as sociedades de que se tenha conhecimento. A mudança do paradigma do ser médico é, nesse sentido, a expressão da compreensão da função e papel do profissional médico nas sociedades avançadas de organização complexa, não podendo, portanto ser vista unidimensionalmente ou desconsiderar o arcabouço normativo do Estado; arcabouço este que, para além das normas positivadas, delineia consensos implícitos em compatibilidade com a norma positivada, como é o caso do predomínio e difusão da chamada ética autonomista na relação entre médico e paciente.

Sob esse pano de fundo também se chama aqui a atenção para a insuficiência da dimensão técnico-científica propriamente dita para subsidiar um modelo do pensar e do agir do médico, de forma que tal modelo inclua os vários aspectos e dimensões do processo diagnóstico-terapêutico a ser aceito e adotado pela comunidade científica; ou seja, do processo de construção de um diagnóstico e da decisão quanto à conduta a ser adotada pelo médico. Mais evidente ainda se torna a necessidade da perspectiva multidimensional, se a análise do ato médico se estende para além do universo estritamente técnico-científico, principalmente quando o que se vislumbra é encontrar subsídios para uma reflexão acerca da regulamentação do exercício profissional médico, justamente o propósito maior da atual abordagem. A expectativa é a de que futuramente outros estudos ou até mesmo eventualmente a jurisprudência, possam vir a encontrar aqui subsídios para refletir a incidência do Direito sobre a Medicina. A despeito de qualquer ressalva, certo é que, para se pensar a regulamentação da profissão de médico é preciso antes analisar a natureza do ato médico.

Antes de prosseguir no tema é essencial ainda atentar para alguns pressupostos:

(1) O termo ato normativo de que aqui se fala não obrigatoriamente e sempre se confunde com o significado de ato normativo do direito administrativo.
(2) A identificação do atributo de normatividade no ato médico implica proposições imperativas de outra espécie, não incluindo o elemento coercitivo exclusivo do Direito;
(3) No campo do Direito, o “dever ser” da medicina adquire maior complexidade diante de possibilidades técnicas novas que, acrescidas das exigências sociais em mutação, são desafiadoras não só para o senso comum, mas também para legisladores, juristas e doutrinadores;
(4) Ao âmbito jurídico, conhecer e identificar as proposições imperativas implícitas no ato médico é de relevância justamente para, compreendendo o ato médico em seu íntimo e em sua natureza, melhor aplicar os instrumentos do Direito à Medicina, solicitação crescente da sociedade brasileira, onde os desafios do Estado brasileiro são maiores, se comparados com aqueles com instituições democráticas plenamente consolidadas.

Por fim, cabe lembrar que quando se fala aqui em ato médico refere-se ao ato do especialista, do perito, daquele que é expert em diagnosticar e intervir no curso de patologias, das disfunções. Cabe ainda lembrar que mais recentemente, o ato médico passa também a conferir atributos e predicados a pacientes, ou seja, não implica sempre em intervir em um estado patológico. Através de intervenções especializadas da cirurgia plástica e da medicina estética ou da reprodução assistida, por exemplo, o ato médico passa a intervir em atributos, os quais não se classificam como patologias, embora as intervenções por si só contenham potencial de risco e impossibilidade de garantir resultados, semelhante aos tratamentos convencionais. Ademais, a superespecialização da própria medicina leva inevitavelmente ao compartilhamento das etapas que conduzem ao diagnóstico com profissionais de outras áreas; da mesma forma, a multicausalidade das doenças, das disfunções, ou dos sofrimentos e angústias, exigem tratamentos e condutas que se estendem para além do ato médico em seu sentido estrito, solicitando assim a atuação de outros profissionais, com habilidades e competências específicas. Mesmo assim, entende-se aqui que as competências e habilidades específicas não se confundem, embora interajam. A relevância do tratamento e acompanhamento complementar da fisioterapia para pós-operatórios da ortopedia e da neurocirurgia não significam a priori que o Fisioterapeuta seja competente (no sentido técnico do termo) para o diagnóstico e o tratamento da patologia ou disfunção existente ou da possível relação desta com outras disfunções e patologias. Pelo menos esse é o entendimento que se tem tido em outros países ao estabelecer os limites de atuação entre as várias profissões da saúde. Da mesma forma, o farmacêutico, embora competente muitas vezes até mesmo mais que o médico para entender o medicamento em sua composição química e interações medicamentosas não tem a competência que satisfaça as exigências e implicações do uso clínico do medicamento, tendo para com a população e para com o Estado um tipo de responsabilidade e compromisso diverso daquele do leigo. É por isso que o fato de um medicamento ser vendido sem receita médica não implica automaticamente que o farmacêutico passe a poder ou dever prescrever tais medicamentos. Da mesma forma que o médico generalista, por mais que lide em sua rotina com determinada cardiopatia que tenha sabidamente uma indicação cirúrgica, não estará ele autorizado a dizer de forma escrita (o que corresponderia à receita) qual a conduta cirúrgica a ser adotada pelo cirurgião cardíaco, ou até mesmo afirmar por escrito que está encaminhando o paciente para um determinado procedimento cirúrgico, determinado-o antes do especialista. Nesse sentido algumas Resoluções que vem sendo emitidas por Conselhos de classe delatam o pouco entendimento que têm no Brasil os profissionais de saúde acerca da própria atividade profissional. Tem-se feito consultas públicas e enquetes acerca de temas que não são regulamentados pela opinião pública, mas que exigem critérios técnicos e normas jurídicas muito precisas. Esse fato é um reforço adicional à necessidade de que se melhore a qualidade do ensino, de forma que possibilite ao profissional – sobretudo ao estar representando entidades de classe – a compreensão da sua atuação no contexto do Estado de Direito. Também é preciso ter cuidado com o equívoco que predomina na sociedade brasileira: o equívoco de que todos os males têm causa social e de que por isso todos os profissionais – também os da saúde – se tornariam agentes sociais e só seriam cidadãos intervindo em áreas que fogem a sua competência profissional. Se o leigo pode crer nesse equívoco, não pode fazê-lo o profissional da saúde. A integração entre as áreas do conhecimento não se dá da forma simplista em que um profissional exerce a função de outro para suprir a lacuna deixada pelo Estado em construção. Talvez os danos decorrentes desse equívoco possam vir a ser maiores do que os benefícios; arrisca-se até mesmo a dizer que talvez seja esse equívoco um óbice importante ao avanço da sociedade brasileira no que se refere ao setor saúde. As causas do sofrimento humano não se restringem ao campo de atuação do médico, e o campo de atuação do médico em sentido estrito, interage, mas não se confunde, com o amplo espectro da atuação em saúde. As áreas de atuação se complementam, mas não se confundem e esse entendimento (e por vezes a falta dele) se reflete na conduta profissional.

O campo de atuação em saúde é mais amplo e abrange também a intervenção no sofrimento, abrange ações que por vezes complementam por vezes dispensam a atuação do médico. Essas ações não são aqui entendidas como Ato Médico e, portanto, não constituem atos exclusivos do médico, como por exemplo, os trabalhos que no Brasil vem sendo desenvolvido sob a denominação de saúde comunitária^[6]. Atos exclusivos do médico são aqueles que estabelecem os diagnósticos das doenças, que os atesta e que os trata de forma medicamentosa ou por meio de intervenção própria da medicina. Não se confundem, pois com as atividades desenvolvidas ou com os pareceres emitidos por outros profissionais. Há vários saberes que interagindo de forma equilibrada enriquecem o conhecimento e só têm a acrescentar para todos os atores envolvidos no caso concreto. O médico que tenha o conhecimento sem a compreensão dos saberes, das angústias e do sofrimento humano em seu amplo contexto, é tão pouco satisfatório sob a ótica do seu papel para a sociedade, quanto seriam os projetos de saúde comunitária com os seus saberes, mas sem o escopo do conhecimento técnico-científico do século XXI e sem a segurança que legitima o Estado. É característico do mundo contemporâneo fazer essa seleção e triagem entre o moderno e o arcaico (arcaico no sentido do saber relativo a épocas remotas e tradicionalmente acumulado), combinado-os de forma a maximizar ganhos e minimizar riscos e danos. Não há como – e nem porque – fugir a essa racionalidade quando se trata da regulamentação da atuação profissional do médico.

Uma vez feitas essas considerações que estabelecem os posicionamentos e pressupostos teórico-argumentativos ao texto, retomar-se-á no item seguinte o ato médico, para apresentar a definição deste e fazer as distinções conceituais propostas no presente texto.

2. Definição e distinção conceitual: a normatividade do ato médico

O médico é o profissional que prescreve conduta ou procedimento a quem busca aconselhamento ou consulta médica. Os componentes normativos do ato médico pressupõe diretrizes e normas direcionadas sobretudo ao profissional médico, muito mais do que ao paciente. O paciente tem a opção de fazer ou não o recomendado, de seguir ou não a orientação ou procedimento prescrito. O médico, no entanto, não tem essa mesma opção. Sua conduta é imposta e normatizada em várias esferas como se poderá constatar ao longo do texto. Importante atentar que todas as esferas estão em última análise sob a égide institucional. Seja a comunidade científica, seja a legislação vigente, seja o ethos da sociedade, consistem em institutos sob a guarda e proteção do Estado. Em outras palavras: a conduta do médico é baseada em um processo decisório complexo e programado. Por mais simples que possa parecer aos olhos do leigo ver o médico apenas escrever em uma folha de papel ou, por exemplo, aconselhar que para um determinado paciente em uma dada situação a conduta deva ser expectante – ou seja, a de nada fazer –, esta prescrição ou aconselhamento pressupõe uma série de etapas e não é uma decisão voluntarista. Todo aconselhamento e prescrição médica estão fundamentados em um “dever ser”; e esse “dever ser” por sua vez encontra sua justificativa em diferentes dimensões, a saber: as dimensões técnica, jurídica, e ético-moral.

A prescrição, recomendação ou aconselhamento médico tem a estrutura de um comando no sentido há muito identificado por Austin que expressa a sanção como um mal constitutivo de ameaça, e para quem “onde quer que haja um dever foi expresso um comando; e onde quer que tenha sido expresso um comando, um dever foi imposto”^[7]. Como no Direito, onde as normas são diretrizes para os juízes, também na Medicina, as diretrizes do comando não estão endereçadas ao paciente, mas ao médico.

Na linguagem científica, o termo “norma” tem uma ampla utilização e diversos significados. No que tange o ato médico podem ser identificados quatro tipos de atos aos quais cabe o atributo de normativo, conferindo contornos à normatividade do ato médico:

(1) O ato médico normativo no sentido de que segue a norma, o usual, o convencionado na práxis médica, servindo então de guia ou orientação de conduta médica. O atributo normativo tem aqui o significado daquilo que é o usual ou o convencionado.
(2) O ato médico normativo que assim se denomina por implicar em um juízo de valor, como por exemplo, o que se refere ao conceito de morte e interrupção de tratamento.
(3) O ato médico normativo que corresponde a fato jurídico, ou seja, aquele que resguarda, transfere, modifica ou extingue direitos.
(4) O normativo no sentido do Direito Administrativo. O ato normativo aqui se refere aos dispositivos normativos emitidos pelos entes com competência para tal feitio, como é o caso das autarquias médicas. É por exemplo o ato do médico na qualidade de representante do Conselho Federal de Medicina que emite Resoluções. É ele que formaliza o elo entre o exercício da medicina, a sociedade e o Estado.

É importante atentar desde já que aquilo que aqui se denomina ato médico normativo não se confunde com ato normativo do direito administrativo, onde o ato normativo é apenas uma das modalidades do ato administrativo e se refere a atos que contém “normas destinadas a regular a aplicação das leis, ou emitidos no exercício do poder de polícia, investido nas autoridades responsáveis pelo bem-estar, a segurança e a ordem públicas”^[8].

O ato médico normativo está aqui representando para atos exclusivos do profissional médico que estão intimamente relacionados ou imbricados com a lei, com normas e regras do sistema jurídico, mais precisamente aquelas que não podem prescindir de tais atos, como é o exemplo do atestado de óbito, atestado médico para justificativa de falta ao trabalho, atestado médico para o recebimento de benefícios e aposentadorias, ou atos declaratórios para fins de seguro ou de comprovação de capacidade para o exercício de atos da vida civil, entre outros. Refere-se, portanto à ação ou procedimento realizados por profissional médico habilitado, os quais obrigatoriamente repercutem no universo do direito, sendo que muitos dos referidos atos ou procedimentos são inclusive previstos e realizados justamente para fins do direito, como é o caso do atestado de óbito, da declaração de morte cerebral ou do exame médico pericial^[9].

Para a compreensão do significado do atributo “normativo” conferido ao ato médico é preciso primeiramente retomar o conceito de norma. O termo norma, derivado do latim “norma” ou do grego “gnorimos” (esquadria, esquadro), em um sentido literal refere-se a “regra, modelo, paradigma, forma ou tudo que serve de pauta ou padrão na maneira de agir”^{[10] [11]} ; não constitui termo de domínio exclusivamente jurídico e tem ampla aplicação na medicina e na filosofia, principalmente na ética e, mais recentemente, também na bioética. Diversamente da norma jurídica onde o termo pode confundir-se com a própria lei ou o direito em sua forma objetiva, a proposição imperativa que caracteriza a “norma” nos campos da medicina ou da filosofia difere por, não se confundido com a lei, não ser dotado de poder de coerção, ou seja, não coage a vontade das pessoas. O atributo imperativo decorre ou por necessidade lógico-formal (no campo da filosofia) ou em função das conseqüências atribuídas ao seu descumprimento (no campo da medicina). Normativo é assim tudo o que se refere ou se relaciona à norma. No campo da medicina, implica a constatação de algo em consonância com aquilo que é tido por mais freqüente e, por ser mais freqüente, passa a ser a regra, o padrão recomendado e o adotado em função da sua prevalência. Atente-se: a prevalência traz em si a orientação vetorial para situações semelhantes, desde que haja obviamente um predomínio da satisfação generalizada com a ocorrência. Não é porque uma epidemia toma conta de uma cidade que a morte causada pela epidemia, só pela sua prevalência, passa a ser desejada. Perceba que neste caso, para uma norma, em função da prevalência, se estabelecer como tal, pressupõe uma desejabilidade ou uma satisfação geral com as conseqüências ou resultados da ação ou conduta que se pode então qualificar como norma.

No processo de institucionalização das relações humanas que culminaram com a especialização dessas relações, muitas destas [relações humanas] passaram então a constituir institutos da sociedade. Enquanto instituições sociais que brotaram dessa especialização das relações humanas, tanto o Direito como a Medicina lidam com proposições normativas que caracterizam o modus operandi dessas áreas da atuação humana, conferindo-lhe indiscutível sentido vetorial. Tanto o Direito quanto a Medicina lidam com proposições imperativas, as quais embora com propósitos primariamente distintos, encontram cada vez mais interseção nas sociedades avançadas de organização complexa, ou seja, nas sociedades amplamente e solidamente institucionalizadas. Em algum momento desse processo de institucionalização, proposições imperativas da medicina passaram a constituir imperativos jurídicos ou se sobrepuseram um ao outro de forma tão intimamente relacionada que um não faria sentido sem o outro. Que sentido faria a declaração de óbito, não fosse essa para fins jurídicos ou de interesses próprios do Estado? E como obter uma declaração de óbito com os elementos e o grau de segurança necessário aos fins do Estado, sem os critérios definidos no âmbito técnico, mas também juridicamente respaldado, uma vez que o Estado conferiu à medicina a tutela para tal propósito?

Normativo aqui é aquilo que se refere à norma. Norma por sua vez tanto pode ser aquela juridicamente fixada (na Legislação vigente, por exemplo, e na forma de lei), quanto àquela adotada inicialmente por convenção, mas que em algum momento passou a ser fixada também na forma da lei. Este é o caso da emissão de atestados e declarações médicas, donde se convencionou, por exemplo, ser a emissão do atestado de óbito ato de responsabilidade do médico^[12]. E assim se convencionou obviamente não por acaso ou mera preferência do legislador, mas se deveu ao critério técnico imprescindível à regulamentação da matéria.

Talvez haja quem discorde da nomenclatura aqui adotada tanto para evitar colisão de termos idênticos com significações diferentes – dado que o termo ato normativo tem significado próprio e específico no âmbito do direito administrativo –, quanto por entenderem “declarações” e “atestados médicos” como sendo atos exclusivamente declaratórios, em nada configurando aquilo que é “normativo”, ou seja, não se tratar de proposições imperativas ou que indiquem sentido vetorial. Mesmo admitindo e até mesmo compartilhando a idéia de que por ocasião da aplicação do Direito há de se manter a perspectiva interna ao sistema jurídico, existem várias outras situações que exigem que se saia da posição interna ao sistema para vislumbrar outras dimensões e perspectivas de uma dada matéria. Em outras palavras: alguns questionamentos só podem encontrar respostas adequadas e satisfatórias, nesse movimento entre as várias perspectivas e dimensões, embora seja perfeitamente compreensível que uma vez fixada a norma ou a lei (agora no sentido jurídico e na forma de preceito), seja impossível ao jurista, para fins da aplicação da lei, abandonar sua posição dentro do sistema. No entanto, como fazer se a norma não se encontra no formato de Lei e é preciso refletir inclusive os critérios para sua elaboração? Nesse momento, o Direito, justamente por regulamentar as relações sociais e interagir com todas as instituições da Sociedade como é o caso da Medicina, não pode prescindir das análises interdisciplinares, análises essas que só serão possíveis para o Direito ao envolver os temas e questionamentos da Medicina. Atente-se que a demanda de questionamentos decorrentes da incidência do Direito sobre a Medicina é crescente na sociedade brasileira, fato que exigirá cada vez mais que se vislumbre essa multidimensionalidade.

Com esses pressupostos, afirma-se: alguns atos médicos em regra entendidos como meras declarações, não só constituem proposições imperativas – ou comandos – como também só existem em função de algum “dever ser” que lhes antecede e ao qual está vinculada sua origem. Embora já mencionado, é necessário reforçar que obviamente quando se fala aqui em proposição imperativa de ato médico em estreita relação com a Legislação ou a norma vigente, não se está atribuindo a essa proposição imperativa as mesmas características da norma jurídica no que tange a força coercitiva ou no que diz respeito a outros elementos que caracterizam a norma jurídica e o ato normativo no sentido estritamente jurídico. O que se afirma aqui é que o ato médico, enquanto proposição imperativa, traz em si, explícita ou implicitamente, imperativos que por interagirem decisivamente com a Legislação vigente tornam o ato médico tão relevante para o Estado quanto o são os tais imperativos. Assim sendo, devem ser tratados e compreendidos em sua ampla dimensão. A necessidade de vislumbrar a amplitude do tema abordado, necessidade também já mencionada, tem como objetivo maior, subsidiar a reflexão acerca da regulamentação da medicina em suas várias esferas e nuanças: atos exclusivos do médico, revalidação do diploma de médico brasileiro e estrangeiro, significado do exame de ordem para médicos, entre outros. A idéia subjacente é que assim se deva proceder para que as regulamentações que se venha a operar não tragam conflitos de maior monta do que os conflitos que perduram em função da não regulamentação adequada da medicina em lei infraconstitucional própria^[13]. As imprecisões que ainda perduram na regulamentação da profissão de médico dão margem a interpretações diversas e emissão por Conselhos de classe, de Resoluções conflitantes entre si. Exemplos típicos e conflituosos referem-se, dentre outros, à emissão de atestado médico para fins de justificativa de falta ao trabalho ou à prescrição medicamentosa^{[14] [15]}. Em virtude de normas contraditórias permitindo, por exemplo, enfermeiros a solicitar exames complementares e prescrever medicações, O TRF tornou sem efeito a Resolução 272/2002 do Conselho Federal de Enfermagem (Cofen) e anulou a Portaria nº 648/2006 do Ministério da Saúde. Embora o TRF não tenha deixado restar dúvida em seu pronunciamento^[16], a falta de consenso parece persistir.

[...]

^[1] MURR, L. P. A inversão do ônus da prova na caracterização do erro médico pela Legislação brasileira. Bioética, 2010; 18 (1): 31 – 47, 2010.

^[2] FEINSTEIN, A. An additional basic science for clinical medicine: I. The constraining fundamental paradigms. Ann Intern Med, 1983; 99: 393-397. FEINSTEIN, A. An additional basic science for clinical medicine: II. The limitations of randomized trials. Ann Intern Med, 1983; 99: 544-550. FEINSTEIN, A. An additional basic science for clinical medicine: III. The challenges of comparison and measurement. Ann Intern Med, 1983; 99: 705-712. FEINSTEIN, A. An additional basic science for clinical medicine: IV. The development of clinimetrics. Ann Intern Med, 1983; 99: 843-848.

^[3] STACHOWIAK, H. Medizin als Handlungswissenschaft. In: Gross R. (Hrsg.) Modelle und Realitäten in der Medizin. Schattauer: Stuttgart, New York, 1983, p. 7-22.

^[4] WICHERT, Peter von. Evidenzbasierte Medizin (EbM) – Begriff entideologisieren. Deutsches Ärzteblatt, 2005; Jg. 102, Heft 22, S. 1569-1570.

^[5] FEINSTEIN, 1983 op. cit.

^[6] BARRETO, A. de Paula. Manual do terapeuta comunitário da pastoral da criança: Movimento Integrado de Saúde Mental Comunitária. Universidade Federal do Ceará; Departamento de Saúde Comunitária, 1997.

^[7] AUSTIN apud BOBBIO, N. O Positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. São Paulo: Ícone, 2006, p. 105.

^[8] FARHAT, Saïd. Dicionário Parlamentar e Político. São Paulo: Melhoramentos, 1996. Disponível em:

http://www.politicaecidadania.com.br/site/dicionario_main.asp?strVerbete=Ato%20normativo,%20conceito. Acesso em 11/10/2010. Veja também: MEIRELLES, H. L.: AZEVEDO, E. A.; ALEIXO, D. B.; BURLE Filho, J. E. Direito administrativo brasileiro. 36ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010. MELLO, O. A. Bandeira de. Princípios do direito administrativo. Vol. I; 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007.

^[9] MURR, L. P. Atestado médico: ato médico normativo. München: Grin Verlag, 2010. Também como E-Book, publicado em 07/10/10. Disponível em: http://www.grin.com/e-book/159299/atestado-medico.

^[10] SILVA, de Plácido e. Vocabulário Jurídico. 15ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1998, p. 558.

^[11] Der kleine Duden: Fremdwörterbuch. 2.Auflage. Mannheim; Wien; Zürich: Bibliographisches Institut, 1983.

^[12] Veja que a emissão de declaração de óbito para os casos de morte natural sem assistência médica e em localidades onde não haja profissional médico ou SVO é regulamentada de forma especial, devendo se procurar o serviço público de saúde ou o SVO mais próximo. Em caso de morte violenta ou não natural a declaração de óbito deverá obrigatoriamente ser fornecida pelos serviços médico-legais. Cf. CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. A Declaração de Óbito. Disponível em:

http://www.portalmedico.org.br/arquivos/cartilha_do_cfm_ms.pdf. Acesso em 18/11/10.

^[13] A Lei que respalda a atuação profissional do médico é a Lei nº 3.268, de 30/09/57.

^[14] Cf. MINISTÉRIO DA SAÚDE. PORTARIA Nº 648/GM DE 28 DE MARÇO DE 2006. Aprova a Política Nacional de Atenção Básica, estabelecendo a revisão de diretrizes e normas para a organização da Atenção Básica para o Programa Saúde da Família (PSF) e o Programa de Agentes Comunitários de Saúde (PACS). Disponível em:

http://portal.saude.gov.br/portal/arquivos/pdf/volume_4_completo.pdf. Acesso em 24/11/2010. Veja também Portaria 1.625, de 10 de julho de 2007. Altera atribuições dos profissionais das Equipes de Saúde da Família - ESF dispostas na Política Nacional de Atenção Básica. Disponível em:

http://dtr2001.saude.gov.br/sas/PORTARIAS/Port2007/GM/GM-1625.htm. Acesso em 24/11/10. Cf. Pronunciamento da Federação Nacional dos Enfermeiros. Disponível em:

http://www.portalfne.com.br/canais/noticias/news_item.2008-10-19.2621939345/newsitem_view. Acesso em 24/11/10.

^[15] “(...) medida liminar, proferida pelo TRF da 1ª Região, suspendendo trecho da citada Portaria nº. 648/2006, tão somente quanto à possibilidade de outros profissionais, que não sejam médicos legalmente habilitados para o exercício da medicina, realizar diagnóstico clínico, prescreverem medicamentos, tratamentos médicos e requisição de exames.” Disponível em:

http://www.portalfne.com.br/canais/noticias/news_item.2007-04-17.5734268731. Acesso em 24/11/2010.

16. FEDERAÇÃO NACIONAL DOS MÉDICOS (FENAM). Tribunal torna sem efeito resolução do Cofen permitindo que enfermeiros diagnosticassem doenças e prescrevessem medicamentos. Fonte FENAM. Disponível em: http://www.portal.fenam2.org.br/portal/showData/9240. Acesso em: 24/11/10.