Leseprobe
Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis
Tabellenverzeichnis
1. Einleitung
1.1. Problemstellung
1.2. Gang der Untersuchung
2. Kommunale Unternehmen in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft
2.1. Einführung
2.2. Die kommunalrechtliche Schrankentrias
2.2.1. Öffentlicher Zweck
2.2.2. Leistungsfähigkeitsbezug
2.2.3. Funktionssperre oder Subsidiaritätsklausel
2.3. Die Privatrechtsform
2.3.1. Gründe für die Wahl der Privatrechtsform
2.3.2. Folgen für die kommunalen Handlungsmöglichkeiten
2.3.3. Die Kapitalgesellschaft als privatrechtliche Rechtsform
3. Die Einwirkungspflicht der Kommune auf die Geschäftstätigkeit der kommunalen Unternehmen
3.1. Die Notwendigkeit kommunaler Einwirkung
3.2. Die verfassungsrechtlichen Gründe der Einwirkungspflicht
3.2.1. Demokratieprinzip
3.2.2. Rechtsstaatsprinzip
3.2.3. Sozialstaatsprinzip
3.3. Die Grenzen der Einwirkungspflicht
4. Der Aufsichtsrat - Grundlagen
4.1. Der Aufsichtsrat in der Aktiengesellschaft
4.2. Der Aufsichtsrat in der GmbH
4.2.1. Fakultativer Aufsichtsrat
4.2.2. Obligatorischer Aufsichtsrat
4.3. Die Zusammensetzung des Aufsichtsrats
4.4. Das Verhältnis des Aufsichtsrats zur Geschäftsführung
4.4.1. Die Geschäftsführung der Kapitalgesellschaft
4.4.1.1. Der Vorstand als geschäftsführendes Organ der Aktiengesellschaft
4.4.1.2. Das Verhältnis zwischen der Geschäftsführung und den Gesellschaftern in der GmbH
4.4.1.2.1. Die Geschäftsführung
4.4.1.2.2. Die Gesellschafter
4.4.2. Die Überwachungsfunktion
4.4.2.1. Die Überwachung der Geschäftsführung in der Aktiengesellschaft
4.4.2.2. Die Überwachung der Geschäftsführung in der GmbH
4.4.3. Der Einfluss des Aufsichtsrats auf die Geschäftsführung
4.4.3.1. Zur Rechtslage bei der Aktiengesellschaft
4.4.3.2. Zur Rechtslage bei der GmbH
4.4.3.2.1. Die Kompetenzen des obligatorischen Aufsichtsrats
4.4.3.2.2. Die Kompetenzen des fakultativen Aufsichtsrats
4.4.3.3. Schlussfolgerungen
5. Kommunale Vertreter im Aufsichtsrat
5.1. Grundlegendes
5.2. Die Erlangung und Beendigung des Mandats als kommunales Mitglied des Aufsichtsrats
5.2.1. Die Mandatserlangung
5.2.1.1. Die Mandatserlangung in der Aktiengesellschaft
5.2.1.2. Die Mandatserlangung in der GmbH
5.2.2. Die Mandatsbeendigung
5.2.2.1. Die Mandatsbeendigung in der Aktiengesellschaft
5.2.2.2. Die Mandatsbeendigung in der GmbH
6. Die Verschwiegenheitspflicht kommunaler Aufsichtsräte
6.1. Der Pflichtenkonflikt kommunaler Vertreter im Aufsichtsrat
6.1.1. Die Verschwiegenheitspflicht von Aufsichtsräten im Allgemeinen
6.1.1.1. Die Verschwiegenheitspflicht von Aufsichtsräten in der Aktiengesellschaft
6.1.1.2. Die Verschwiegenheitspflicht von Aufsichtsräten in der GmbH
6.1.2. Die Auskunftspflicht kommunaler Vertreter im Aufsichtsrat
6.1.2.1. Regelungen im Gemeindewirtschaftsrecht
6.1.2.1.1. Gesetzliche Regelungen in Bayern, Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen und Nordrhein-Westfalen
6.1.2.1.2. Gegenstand der Auskunftspflicht
6.1.2.2. Regelungen im Kommunalverfassungsrecht
6.2. Die Sondervorschriften der §§ 394 f. AktG
6.2.1. Die Regelungen der §§ 394 f. AktG
6.2.1.1. Hintergrund und Kurzdarstellung
6.2.1.2. Der Anwendungsbereich der §§ 394 f. AktG
6.2.1.3. Die Berichtspflicht gegenüber der Gebietskörperschaft als Voraussetzung der Anwendung des § 394 AktG
6.2.1.4. Die Berichtsempfänger nach §§ 394 f. AktG
6.2.2. Die analoge Anwendung der §§ 394 f. AktG bei der GmbH
7. Kritische Analyse der Weisungsbefugnis der Kommune
7.1. Darstellung der Problematik anhand von Fallbeispielen
7.2. Zur Lage in den einzelnen Gemeindeordnungen
7.2.1. Die Notwendigkeit der Differenzierung der kommunalen Vertreter im Aufsichtsrat
7.2.2. Die ausdrückliche Weisungsgebundenheit in Nordrhein-Westfalen
7.2.3. Analoge Regelungen der Weisungsbefugnis gegenüber dem Aufsichtsrat mit der Gesellschafterversammlung in Brandenburg, Hessen, Mecklenburg-Vorpommern, Rheinland-Pfalz und Sachsen-Anhalt
7.2.4. Die Regelung der Weisungsbefugnis in Bayern
7.2.5. Die Regelung der Weisungsbefugnis in Schleswig-Holstein
7.2.6. Die Regelung der Weisungsbefugnis im Saarland
7.2.7. Unklare Regelung in Thüringen
7.2.8. Weisungsgebot nur für Gemeindevertreter in der Haupt- bzw. Gesellschafterversammlung in Baden-Württemberg, Niedersachsen und Sachsen
7.3. Zur Lage im Gesellschaftsrecht
7.3.1. Die Rechtslage im Aktiengesetz
7.3.1.1. Gewählte Mitglieder des Aufsichtsrats
7.3.1.2. Entsandte Mitglieder des Aufsichtsrats
7.3.2. Die Rechtslage im Mitbestimmungsgesetz und Drittelbeteiligungsgesetz
7.3.3. Die Rechtslage im GmbH-Gesetz
7.4. Weisungsbindungen aufgrund öffentlich-rechtlicher Regelungen und deren Verhältnis zum Gesellschaftsrecht
7.4.1. Weisungsbindungen aufgrund des Beamtenrechts
7.4.2. Weisungsbindungen in öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnissen
7.5. Das Verhältnis zwischen Kommunal- und Gesellschaftsrecht
7.5.1. Die Ansichten vom „Vorrang des öffentlichen Rechts“
7.5.1.1. Die Argumentation des „Vorrangs des öffentlichen Rechts“
7.5.1.2. Kritische Würdigung der Argumentationen
7.5.2. Der Vorrang des Gesellschaftsrechts
7.6. Konsequenzen aus der Rechtslage für den Aufsichtsrat
7.6.1. Konsequenzen für den Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft und den obligatorischen Aufsichtsrat der GmbH
7.6.2. Konsequenzen für den fakultativen Aufsichtsrat der GmbH
7.7. Die Problematik der internen Weisungen
7.7.1. Die Ansichten der Zulässigkeit interner Weisungen
7.7.2. Kritische Würdigung
7.8. Unverbindliche Empfehlungen des Rats als Lösung der Weisungsproblematik
7.8.1. Die Ansichten der Zulässigkeit unverbindlicher Empfehlungen
7.8.2. Kritische Würdigung
8. Die Schnittstelle zwischen der Kommune und dem Aufsichtsrat kommunaler Unternehmen: Das öffentliche Beteiligungscontrolling
8.1. Begriffsklärung
8.2. Die Aufgaben des öffentlichen Beteiligungscontrollings
8.3. Die Zusammenarbeit zwischen dem Aufsichtsrat und dem öffentlichen Beteiligungscontrolling
8.3.1. Das öffentliche Beteiligungscontrolling als ein Instrument der Ermöglichung zielorientierter Unternehmensaufsicht
8.3.2. Kritische Analyse der Zusammenarbeit
9. Zur Handhabung der Einflussnahme in den Ländern: Eine empirische Studie
9.1. Vorgehensweise
9.2. Ergebnisse aus den einzelnen Ländern
9.2.1. Baden-Württemberg
9.2.2. Bayern
9.2.3. Brandenburg
9.2.4. Hessen
9.2.5. Mecklenburg-Vorpommern
9.2.6. Niedersachsen
9.2.7. Nordrhein-Westfalen
9.2.8. Rheinland-Pfalz
9.2.9. Saarland
9.2.10. Sachsen
9.2.11. Sachsen-Anhalt
9.2.12. Schleswig-Holstein
9.2.13. Thüringen
9.3. Zusammenfassung und Stellungnahme zu den empirischen Ergebnissen
9.3.1. Weisungen des Rats
9.3.2. Stellungnahmen seitens des Beteiligungscontrollings
10. Schlussbetrachtung
Quellenverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis
Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten
Tabellenverzeichnis
Tabelle 1: Handhabung von Weisungen an kommunale Aufsichtsräte in Gesellschaften mit fakultativem Aufsichtsrat
1. Einleitung
1.1. Problemstellung
Im Rahmen der Daseinsvorsorge können sich Kommunen[1] zur Erfüllung ihrer Aufgaben unter bestimmten Voraussetzungen an privatrechtlichen Unternehmen in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft beteiligen.[2] Hierdurch entsteht eine Schnittstelle zwischen Gesellschafts- und Kommunalrecht. Schwierige Rechtsprobleme gilt es überall dort zu lösen, wo Sachverhalte auf der Grenzlinie zweier verschiedener Rechtsgebiete angesiedelt sind.[3] Nach dem Grundgesetz ist das Gesellschaftsrecht als Bundesrecht dem Kommunalrecht vorrangig. Gleichzeitig lässt sich aus dem Grundgesetz eine Einwirkungspflicht der Kommune auf ihre Unternehmen ableiten.
Trotz aller in den Gemeindeordnungen[4] festgelegten Absicherungen (wie z.B. der Haftungsbegrenzung) können nicht alle Beteiligungsrisiken ausgeschlossen werden, da die Entscheidungen über Art und Ausmaß der Aufgabenerfüllung nicht von der Kommune bzw. deren Vertretung selbst, sondern von den Gesellschaftsorganen getroffen werden. Hieraus lässt sich die Frage ableiten, welchen Einfluss die Kommune auf diese Organe, im Speziellen auf den Aufsichtsrat, nutzen kann. Einwirkungsmöglichkeiten auf Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat kommunaler Unternehmen hat die Kommune weder als Aktionär einer Aktiengesellschaft noch als Gesellschafter einer GmbH. Etwas Anderes gilt für die kommunalen Vertreter. In dieser Arbeit wird die Frage erörtert, welche grundsätzlichen Möglichkeiten der Kommune zur Verfügung stehen, ihre Interessen durch ihre Vertreter in Aufsichtsräten kommunaler Unternehmen in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft vertreten zu lassen, und welche gesellschaftsrechtlichen Grenzen dabei zu beachten sind.
1.2. Gang der Untersuchung
Nach der Einleitung wird im zweiten Kapitel der Arbeit zunächst aufgezeigt, unter welchen Bedingungen sich die Kommune auf der Ebene des Privatrechts wirtschaftlich betätigen darf. Daraufhin werden im dritten Kapitel die Einwirkungspflichten der Kommune auf ihre Unternehmen in Privatrechtsform behandelt. Anschließend wird im vierten Teil der Arbeit die Funktion des Aufsichtsrats in der deutschen Unternehmensverfassung vorgestellt. Das fünfte Kapitel beschäftigt sich speziell mit kommunalen Aufsichtsratsmitgliedern sowie deren Bestellung und Abberufung.
Im sechsten Kapitel wird auf die besondere Stellung kommunaler Aufsichtsratsmitglieder im Gesellschaftsrecht eingegangen, die in der Modifizierung der Verschwiegenheitspflicht gegenüber der Gebietskörperschaft liegt. Im anschließenden siebten Teil der Arbeit wird die Weisungsbefugnis der Kommune gegenüber ihren Vertretern in Aufsichtsräten unter verschiedenen rechtlichen Aspekten kritisch betrachtet. Schließlich geht es im achten Kapitel um die Zusammenarbeit der Kommune mit ihren Aufsichtsräten durch das öffentliche Beteiligungscontrolling. Der theoretischen Analyse folgt im neunten Kapitel eine empirische Studie, in der aufgezeigt wird, wie in den Städten der einzelnen Bundesländer auf die kommunalen Vertreter in den Aufsichtsräten eingewirkt wird. In der Schlussbetrachtung werden die Ergebnisse dieser Arbeit zusammengefasst und es wird ein Ausblick auf noch zu klärende Sachverhalte gegeben.
2. Kommunale Unternehmen in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft
2.1. Einführung
Unter dem Begriff „kommunale Unternehmen“ werden privatwirtschaftlich organisierte Unternehmen verstanden, an denen die Kommune entweder alleine (sog. Eigengesellschaften) oder gemeinsam mit anderen Hoheitsträgern bzw. Privatpersonen (sog. Beteiligungsgesellschaften) beteiligt ist. Vom Unternehmensbegriff abzugrenzen sind sog. Eigen- bzw. Regiebetriebe. Hierbei handelt es sich um öffentlich-rechtliche Unternehmensformen, die nur von juristischen Personen des öffentlichen Rechts geführt werden können, rechtlich jedoch nicht selbständig sind.[5]
Im Jahr 2004 gab es in Deutschland ca. 3.500 kommunale Unternehmen, die in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft, d.h. einer AG oder einer GmbH, betrieben werden. Bei 80% dieser Unternehmen ist die Kommune alleiniger Anteilseigner. Die Kommunen betreten vor allem mit den Branchen der Energie-, Wasser- und Abfallwirtschaft, des öffentlichen Personennahverkehrs, des Wohnungswesens und der Telekommunikationsunternehmen die Ebene der Privatwirtschaft.[6]
Ausgangspunkt wirtschaftlicher Betätigungen der Kommunen sind die Art. 28 Abs. 2 GG und die Landesverfassungen, die jeweils die kommunale Selbstverwaltung garantieren.[7] Grundsätzlich steht es den Kommunen innerhalb der gesetzlichen Vorgaben frei, selbst über das „Ob“ und „Wie“ einer wirtschaftlichen Betätigung zu entscheiden.[8] Der Kommune stehen hierbei sowohl verschiedene öffentlich-rechtliche als auch mehrere private Unternehmensformen zur Verfügung.[9]
2.2. Die kommunalrechtliche Schrankentrias
Der Gesetzgeber hat sich bemüht, die Kommunen in ihren wirtschaftlichen Betätigungen strikten Auflagen zu unterwerfen. In Anlehnung an § 67 Abs. 1 DGO aus dem Jahr 1935 werden die Grenzen der kommunalwirtschaftlichen Betätigung in den Gemeindeordnungen[10] aller Bundesländer relativ eng gefasst. Die Kommunen dürfen sich entsprechend dieser Generalvorschrift nur dann wirtschaftlich betätigen oder ihre bestehende Betätigung ausbauen, wenn folgende Bedingungen, die sog. kommunalrechtliche Schrankentrias, erfüllt sind:[11]
- Der öffentliche Zweck rechtfertigt dieses.
- Das öffentliche Unternehmen steht nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Kommune (Leistungsfähigkeitsbezug).
- Der öffentliche Zweck kann nicht durch andere, d.h. durch private, Unternehmen besser und wirtschaftlicher erfüllt werden (Funktionssperre oder Subsidiaritätsklausel[12]).
2.2.1. Öffentlicher Zweck
Als zentrale Legitimationsgrundlage für die wirtschaftliche Betätigung gilt der öffentliche Zweck. Als öffentlicher Zweck gilt in diesem Sinne jede gemeinwohlorientierte, im öffentlichen Interesse der Einwohner liegende Zielsetzung, also die Wahrung sozial-, gemeinwohl- und damit einwohnernütziger Aufgaben.[13] Die Gemeinde darf sich nicht aus kommunalwirtschaftlicher Zweckmäßigkeit wirtschaftlich betätigen, weil es etwa vorteilhaft für die Einnahmeentwicklung erscheint, oder weil sie darin ein nützliches Angebot für ihre Bürger sieht. Somit ist der Gemeinde eine reine Unternehmenstätigkeit oder erwerbswirtschaftliche Wettbewerbsteilnahme ohne einen besonderen, dadurch unmittelbar erreichbaren öffentlichen Zweck verwehrt.[14] In der Literatur besteht weitgehend Einigkeit darüber, dass eine rein erwerbswirtschaftliche Zielsetzung auch dann kein öffentlicher Zweck ist, wenn damit eine unzureichende Finanzausstattung der Kommune ausgeglichen werden soll.[15] Dennoch sollte die öffentliche Zwecksetzung nicht in dem Sinne fehlinterpretiert werden, dass eine Gewinnerzielung ausgeschlossen sei.[16] Beispielsweise sieht § 109 Abs. 1 S. 2 GO NRW vor, dass Gewinne erzielt werden sollen, wenn und soweit der öffentliche Zweck nicht beeinträchtigt wird.
Worin die Kommune letztendlich eine Förderung des Allgemeinwohls ihrer Einwohner sieht, ist den Anschauungen und Beschlüssen ihrer maßgeblichen Organe überlassen und hängt von den individuellen örtlichen Gegebenheiten ab.[17]
2.2.2. Leistungsfähigkeitsbezug
Die wirtschaftliche Betätigung muss nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde stehen. Hierbei handelt es sich nicht ausschließlich um den Aspekt der finanziellen Leistungskraft, sondern auch beispielsweise um die Angemessenheit personeller Ressourcen.[18] Langfristig sollten weder Über- noch Unterkapazitäten geschaffen werden, da sich Fehlinvestitionen in diesen kapitalintensiven Anlagen in erheblichem Maße negativ auf den Gemeindehaushalt auswirken.[19]
2.2.3. Funktionssperre oder Subsidiaritätsklausel
Die Subsidiaritätsklauseln in den Gemeindeordnungen bezwecken, dass der Gemeinde nicht das freie Ermessen zugebilligt wird, darüber zu entscheiden, ob sie eine Aufgabe der örtlichen Daseinsvorsorge selbst durchführt oder ob sie diese der Privatwirtschaft überlässt.
Zu unterscheiden sind zwei unterschiedliche Ausgestaltungen:[20]
- Die „echte Subsidiaritätsklausel“[21] lässt die wirtschaftliche Betätigung einer Gemeinde nur dann zu, wenn der Zweck nachweislich besser durch kommunale Unternehmen erfüllt werden kann.
- Die „unechte Subsidiaritätsklausel“[22] gestattet die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde nur, wenn der Unternehmenszweck nicht besser und wirtschaftlicher durch einen anderen erfüllt werden kann.
Subsidiaritätsklauseln stoßen in der Literatur teilweise auf Kritik, da sich private Unternehmen mit dem ausschließlichen Ziel der Gewinnerzielung und die kommunale Wirtschaft mit der primären Aufgabenstellung der Verwirklichung des öffentlichen Auftrags nicht vergleichen lassen.[23]
2.3. Die Privatrechtsform
2.3.1. Gründe für die Wahl der Privatrechtsform
Durch die Wahl der Privatrechtsform sollen vor allem bestimmte Restriktionen des öffentlichen Rechts vermieden werden. Hierbei geht es zum einen um die Zurückdrängung von Bindungen durch das öffentliche Organisations-, Personal-, Haushalts- und Vergaberecht, zum anderen auch um die mögliche steuerrechtliche Vorteilhaftigkeit der Privatrechtsform.[24]
Mit der privatrechtlichen Organisationsform wird eine größere unternehmerische Selbständigkeit und Flexibilität erwartet, die im Ergebnis zu einer wirtschaftlich effizienteren Betätigung - auch durch die Zurückdrängung des politischen Einflusses - führen soll.[25]
2.3.2. Folgen für die kommunalen Handlungsmöglichkeiten
Die Tätigkeit des kommunalen Unternehmens soll zwar nach herrschender Meinung als Ausübung der Staatsgewalt gelten,[26] jedoch ist das privatrechtsförmig organisierte kommunale Unternehmen nicht mehr Inhaber der kommunalen Aufgabe und der öffentlich-rechtlichen Handlungsbefugnisse der Kommune. Mit der Gründung einer Eigen- bzw. Beteiligungsgesellschaft entsteht ein rechtlich selbständiges und von der Kommune zu unterscheidendes Unternehmen, dessen Handeln nicht unmittelbar der Kommune selbst zuzurechnen ist. Das Handeln des privatrechtsförmigen kommunalen Unternehmens ist nicht unmittelbar als kommunale Aufgabenwahrnehmung zu qualifizieren und ist grundsätzlich auf die privatrechtlichen Handlungsmöglichkeiten beschränkt.[27]
Die Entscheidungen über das Handeln der kommunalen Unternehmen werden von den Gesellschaftsorganen und nicht von der Kommune getroffen;[28] durch die Auslagerung öffentlicher Erfordernisse auf private Unternehmensformen kann sich die Kommune ihrer verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Verantwortlichkeit jedoch nicht entziehen[29].
2.3.3. Die Kapitalgesellschaft als privatrechtliche Rechtsform
Die Regelungen der Gemeindeordnungen[30] betreffen nicht nur das „Ob“ kommunaler Wirtschaftstätigkeit, sondern enthalten auch – in einem gewissen Umfang – Vorgaben hinsichtlich des „Wie“ marktbezogener Entfaltung.[31] Die Zulässigkeit der Verwendung einer Organisationsform des Privatrechts ist bislang in der Literatur kaum ernsthaft in Zweifel gezogen worden.[32]
Die maßgeblichen Bestimmungen der Gemeindeordnungen machen in übereinstimmender Weise die Betätigung der Kommune im Rahmen privater Gesellschaften davon abhängig, dass eine Rechtsform gewählt wird, die die Haftung der Gemeinde auf einen bestimmten Betrag begrenzt[33]. Aufgrund dessen ist von den drei Kategorien der Unternehmensrechtsformen des Privatrechts (Einzelkaufmann, Personengesellschaft und Kapitalgesellschaft) nur die Kapitalgesellschaft für eine Beteiligung der Kommune
geeignet,[34] im Speziellen die Rechtsformen der AG und der GmbH[35]. Aufgrund der höheren Gestaltungsspielräume wird in der Literatur häufig die Gründung einer GmbH im Vergleich zur AG empfohlen.[36] Grundsätzlich möglich sind auch andere privatrechtliche Organisationsformen wie der Verein, die Genossenschaft oder die rechtsfähige Stiftung.
3. Die Einwirkungspflicht der Kommune auf die Geschäftstätigkeit der kommunalen Unternehmen
3.1. Die Notwendigkeit kommunaler Einwirkung
Die Notwendigkeit, sich der Steuerung und Kontrolle der Beteiligungsunternehmen anzunehmen, ergibt sich zum einen aus den im folgenden Abschnitt aufgezeigten verfassungsrechtlichen Gründen. Die Verpflichtung lässt sich jedoch auch von einem anderen Aspekt aus ableiten:
Die Praxis zeigt, dass bei kommunalen Unternehmen der Unternehmensgegenstand im Laufe der Zeit ausgeweitet wird, wobei nicht immer eine Orientierung am Gemeinwohl erfolgt. Die Legitimation des Verwaltungshandelns (der Betrieb wirtschaftlicher Unternehmen stellt eine Verwaltungshandlung dar) der Kommune basiert auf der Wahrnehmung der öffentlichen Aufgaben, was jedoch bei einem kommunalen Unternehmen, das sich nicht mehr (ausschließlich) am Gemeinwohl orientiert, nicht mehr gegeben ist. Die Kommunen sind daher aus ihrer (Mit-)Eigentümerstellung heraus sowie aufgrund der Gesamtverantwortung für die örtliche Politik zur Steuerung und Kontrolle ihrer Unternehmen verpflichtet.[37]
3.2. Die verfassungsrechtlichen Gründe der Einwirkungspflicht
Da der Betrieb wirtschaftlicher Unternehmen rechtsformunabhängig von der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie umfasst wird, steht die wirtschaftliche Betätigung der Kommune unter dem Geltungsbereich verfassungsrechtlicher Normen und Regelungsprinzipien.[38] Im Gegensatz zu den Anteilseignern privater Unternehmen ist es der Kommune verwehrt, sich auf den Grundsatz der Privatautonomie zu berufen und ihren Unternehmen ein freies, unkontrolliertes Betätigungsfeld einzuräumen.[39]
Die Inhalte der Einwirkungspflicht ergeben sich aus den in Art. 20 GG festgelegten Prinzipien allen Verwaltungshandelns, dem Demokratieprinzip, dem Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit der Verwaltung sowie dem Sozialstaatsgebot.[40]
3.2.1. Demokratieprinzip
Die Legitimationskette zum Volk darf nicht abreißen. Ohne eine Ermächtigung darf es keine Übertragung von Aufgaben auf privatrechtlich organisierte Unternehmen geben. Nur wenn die Kommune die Geschicke ihrer wirtschaftlichen Unternehmen und Beteiligungen in ausreichendem Maße beeinflussen kann, genügt sie ihrer demokratischen Verantwortung gegenüber dem Volk.[41]
3.2.2. Rechtsstaatsprinzip
Kommunales Handeln ist – wie jede staatliche Tätigkeit – unmittelbar grundrechtsgebunden und dem Rechtsstaat verbunden.[42] Die staatlichen Organe sind verpflichtet, keine kontrollfreien Räume im Bereich des hoheitlichen Handelns entstehen zu lassen,[43] so dass die Bindung der Kommune an „Recht und Gesetz“ mittelbar auch für kommunale Unternehmen in privatrechtlicher Form gilt[44].
3.2.3. Sozialstaatsprinzip
Nach dem Sozialstaatsprinzip werden (auch) die Kommunen von der Verpflichtung erfasst, für eine „sozial gerechte Gestaltung des Gemeinwesens zu sorgen“[45], Versorgungseinrichtungen zu schaffen und die für die Grundbedürfnisse der Bevölkerung erforderliche Bedarfsdeckung zu sichern und zu überwachen. Das Sozialstaatsprinzip erfordert die Aufsicht und Kontrolle kommunaler Unternehmen sowie die Möglichkeit gestaltender Einflussnahme.[46]
3.3. Die Grenzen der Einwirkungspflicht
Die Einwirkungspflicht der Kommune lässt sich zwar durch die oben aufgezeigten Punkte in einem gewissen Maße konkretisieren, genaue Aussagen lassen sich daraus jedoch nicht ableiten.[47] Zu beachten ist vor allem, dass aus der Einwirkungspflicht nicht abgeleitet werden kann, dass die Unternehmensorgane ständiger Weisungsgebung und täglicher Kontrolle unterliegen müssten,[48] da dies gesellschaftsrechtlich nicht zulässig ist und zudem die in der Privatrechtsform angelegten Organisationsvorteile bereits im Keim erstickt würden.[49] Die Einwirkungspflicht bezieht sich daher in erster Linie auf die Vorgabe und Kontrolle der Unternehmensziele und der grundsätzlichen Aufgabenstellung der Unternehmen.[50] Die erforderlichen Detailkonkretisierungen sind durch die Geschäftsleitung des Unternehmens und die weiteren Unternehmensorgane eigenverantwortlich vorzunehmen.[51] Wann die Kommune konkret auf diese Organe einzuwirken hat, muss im Einzelfall entschieden werden. Hierbei spielt eine besondere Rolle, welche öffentlichen Interessen und Aufgaben so bedeutend sind, dass sie durch die Einflussnahme der Kommune abgesichert werden müssen.[52]
4. Der Aufsichtsrat - Grundlagen
4.1. Der Aufsichtsrat in der Aktiengesellschaft
Im deutschen Aktienrecht gilt das System der dualistischen Unternehmensverfassung, welches das Prinzip der Funktionstrennung verfolgt. Es erfolgt eine Trennung der Unternehmensverwaltung in die unabhängige Leitung und die Überwachung derselben. Der Vorstand hat das Unternehmen gem. § 76 Abs. 1 AktG unabhängig und unter eigener Verantwortung zu leiten. Aus dieser weit reichenden Kompetenz ergibt sich die Notwendigkeit eines unabhängigen Überwachungsgremiums, damit der Vorstand seine Leitungsmacht nicht zum Schaden der Anteilseigner ausnutzen kann. Im § 111 Abs. 1 AktG wird diese Funktion dem Aufsichtsrat zugeschrieben. Der Aufsichtsrat fungiert als Schaltstelle zwischen der durch den Vorstand repräsentierten Geschäftsführung und dem/den Anteilseigner(n), der/die seine/ihre Rechte in den Angelegenheiten der Gesellschaft gem. § 118 AktG in der Hauptversammlung, dem dritten Organ der Aktiengesellschaft, ausübt/ausüben.
4.2. Der Aufsichtsrat in der GmbH
4.2.1. Fakultativer Aufsichtsrat
Anders als das Aktiengesetz kennt das GmbH-Gesetz keinen obligatorischen, also durch das Gesetz vorgeschriebenen, Aufsichtsrat. Es hängt vom Willen der Gesellschafter ab, welcher im Gesellschaftsvertrag seinen Ausdruck findet, ob sie einen Aufsichtsrat bestellen oder nicht.[53]
Sobald die Kommune jedoch – unmittelbar oder mittelbar - als Gesellschafter einer GmbH auftritt, stellt sich die Frage, ob nicht die Vorschriften der jeweiligen Gemeindeordnungen nur dann eine kommunale Beteiligung zulassen, wenn ein Aufsichtsrat gebildet wird. Dieser Gedanke basiert auf der Bestimmung, dass die Gemeinde Einfluss auf das kommunale Unternehmen über den Aufsichtsrat oder ein entsprechendes Überwachungsorgan zu nehmen hat.[54] Daraus lässt sich der Rückschluss ziehen, dass sie sich nur an Gesellschaften mit Überwachungsorgan(en) beteiligen dürfe.[55]
4.2.2. Obligatorischer Aufsichtsrat
Ausnahmen, in denen auch die GmbH zur Bildung eines Aufsichtsrats gesetzlich verpflichtet ist, sind:[56]
- Gesellschaften mit in der Regel mehr als 2.000 Beschäftigten (§ 6 MitbestG),
- Gesellschaften mit in der Regel mehr als 500 Beschäftigten (§ 3 MontanMitbestG, § 1 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 DrittelbG[57]) sowie
- Kapitalanlagegesellschaften (§ 3 KAGG).
In diesen vier Gesetzen werden die Aufgaben der Aufsichtsräte festgelegt, die durch den Gesellschaftsvertrag erweitert, aber nicht verringert werden können. Praktische Relevanz für kommunale Unternehmen haben nur das Mitbestimmungsgesetz sowie das Drittelbeteiligungsgesetz, so dass im Folgenden nicht weiter auf die Regelungen für Montan-Gesellschaften und Kapitalanlagegesellschaften eingegangen wird.
4.3. Die Zusammensetzung des Aufsichtsrats
Der Aufsichtsrat besteht gem. § 95 AktG aus mindestens drei Mitgliedern, wobei eine durch drei teilbare Zahl in der Satzung innerhalb der Grenzen des § 95 S. 4 AktG festgesetzt werden kann. Die Anzahl der Vertreter der Anteilseigner im Verhältnis zu den Arbeitnehmervertretern regelt sich in den relevanten Gesetzen unterschiedlich:[58]
- In Aktiengesellschaften sowie GmbHs mit mehr als 500, aber weniger als 2.000 Arbeitnehmern: 2/3 Vertreter der Anteilseigner und 1/3 Arbeitnehmer-vertreter (§ 4 Abs. 1 DrittelbG).
- In den Gesellschaften mit mehr als 2.000 Arbeitnehmern: jeweils gleiche Anzahl von Anteilseigner- und Arbeitnehmervertretern (§ 7 MitbestG).
- In den verbleibenden Aktiengesellschaften mit weniger als 500 Arbeitnehmern: nur Vertreter der Anteilseigner (§§ 95 f. AktG).
-§ 52 Abs. 1 GmbHG i.V.m. 95 S. 1 AktG bestimmt, dass der fakultative Aufsichtsrat einer GmbH aus drei Mitgliedern besteht, sofern der Gesellschaftsvertrag keine abweichende Regelung enthält.
In der Praxis wird bei kommunalen Unternehmen die Größe des Aufsichtsrats oft davon bestimmt, dass alle in der entsprechenden Volksvertretung vertretenen Fraktionen oder Gruppierungen entsprechend ihrer Stärke möglichst auch im Aufsichtsrat vertreten sein sollten.[59]
4.4. Das Verhältnis des Aufsichtsrats zur Geschäftsführung
4.4.1. Die Geschäftsführung der Kapitalgesellschaft
4.4.1.1. Der Vorstand als geschäftsführendes Organ der Aktiengesellschaft
Der Vorstand hat gem. § 76 Abs. 1 AktG unter eigener Verantwortung die Gesellschaft zu leiten und vertritt die Gesellschaft gem. § 78 Abs. 1 AktG gerichtlich und außergerichtlich.
Ausnahmsweise gestattet das Recht der verbundenen Unternehmen Weisungsbindungen des herrschenden Unternehmens an Vorstandsmitglieder gem. § 308 Abs. 1 AktG. Um Weisungen an Vorstände zu ermöglichen, gründen Kommunen häufig sog. Holding-Gesellschaften in der Rechtsform einer GmbH, die Beherrschungsverträge mit den Tochter-AGs gem. § 291 AktG abschließen. Bei dieser Struktur kann die Geschäftsführung der GmbH bindenden und erheblichen Einfluss auf den Vorstand der Untergesellschaften nehmen.[60]
Sieht man vom Recht der verbundenen Unternehmen ab, kann durch die gesetzlich verankerte starke Stellung des Vorstands in der AG dieser durch den/die Anteilseigner weder mit Hilfe von Weisungen noch sonstiger Kontrollmechanismen beeinflusst werden.[61] Aus diesem Grund gibt es nur wenige unmittelbare Beteiligungen von Kommunen an Aktiengesellschaften. In einigen Bundesländern soll eine solche Beteiligung durch eine diesbezügliche Norm von vornherein verhindert werden. So regelt beispielsweise § 108 Abs. 3 der Gemeindeordnung Nordrhein-Westfalens, dass kommunale Beteiligungen an Unternehmen in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft nur zulässig sind, sofern der öffentliche Zweck nicht ebenso gut in einer anderen Rechtsform erfüllt wird oder erfüllt werden kann.
Eine unmittelbare Entsendung eines Mitglieds des Rats oder der Verwaltung durch die Kommune in den Vorstand der AG ist aktienrechtlich nicht möglich, da die Bestellung der Vorstandsmitglieder gem. § 84 Abs. 1 S. 1 AktG dem Aufsichtsrat obliegt.
4.4.1.2. Das Verhältnis zwischen der Geschäftsführung und den Gesellschaftern in der GmbH
4.4.1.2.1. Die Geschäftsführung
Bei der GmbH vertritt die Geschäftsführung die Gesellschaft gem. § 35 Abs. 1 GmbHG gerichtlich und außergerichtlich. Der Kommune kann im Gesellschaftsvertrag die Bestellung der/des Geschäftsführer(s) eingeräumt werden, wobei diese(r) jederzeit und ohne Angabe von Gründen widerrufen werden kann/können.[62] Bei Unternehmen, die dem Mitbestimmungsgesetz unterliegen, wird die Geschäftsführung vom Aufsichtsrat bestellt und abberufen (§§ 31 Abs. 1 S. 1 MitbestG i.V.m. 84 Abs. 1 S. 1 AktG). § 1 Abs. Nr. 3 S. 2 DrittelbG verweist nicht auf die diesbezüglichen Regelungen des Aktiengesetzes.
Im Unterschied zur AG kann die Geschäftsführung durch den Gesellschaftsvertrag im Innenverhältnis gem. § 37 Abs. 1 GmbHG Weisungen der Anteilseigner, d.h. der Gesellschafter[63], unterlegen werden. Einen Anspruch auf Eigenverantwortlichkeit in der Geschäftsleitung hat die GmbH-Geschäftsführung somit nicht. Die Geschäftsführung kann durch den Gesellschaftsvertrag auf die Funktion eines reinen Ausführungsorgans für die Entscheidungen der Gesellschafter zurückgedrängt werden.[64]
4.4.1.2.2. Die Gesellschafter
Oberstes Organ der GmbH ist die Gesellschafterversammlung, die – soweit dem nicht zwingende gesetzliche Vorschriften entgegenstehen – jede Angelegenheit der Gesellschaft an sich ziehen kann (§§ 45 f. GmbHG).
Einem Weisungsrecht der Kommune durch den Rat gegenüber den kommunalen Vertretern in der Gesellschafterversammlung eines öffentlichen Unternehmens stehen keine gesellschaftsrechtlichen Bedenken gegenüber, denn diese Vertreter haben nur die Interessen des Anteilseigners wahrzunehmen. Dieses Weisungsrecht ist in sämtlichen Gemeindeordnungen verankert.[65] Nach vielen Gemeindeordnungen dürfen sich die Kommunen nur dann an Unternehmen in der Rechtsform einer GmbH beteiligen, wenn die Gesellschafterversammlung zumindest über den Erwerb und die Veräußerung von Unternehmen und Beteiligungen und über den Abschluss und die Änderung von Unternehmensverträgen im Sinne der §§ 291, 292 Abs. 2 AktG beschließt.[66]
4.4.2. Die Überwachungsfunktion
4.4.2.1. Die Überwachung der Geschäftsführung in der Aktiengesellschaft
Neben der Bestellung und Abberufung des Vorstands ist die laufende und ggf. erweiterte Überwachung und Kontrolle der Geschäftsführung gem. § 111 Abs. 1 AktG die Hauptaufgabe des Aufsichtsrats. Da die Überwachung der unteren Führungsebenen Aufgabe des Vorstands ist, konzentriert sich die Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats auf den Vorstand.
Die laufende Aufsicht richtet sich auf die Wahrnehmung der originären Führungsfunktionen des Vorstands. Laufend und regelmäßig zu überwachen ist das, was der Vorstand mit Bezug auf diese Funktion tut, zu berichten hat und tatsächlich berichtet.[67]
4.4.2.2. Die Überwachung der Geschäftsführung in der GmbH
Die Rechte und Pflichten des obligatorischen Aufsichtsrats einer GmbH entsprechen im Wesentlichen denen einer AG. § 25 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 MitbestG und § 1 Abs. 1 Nr. 3 S. 2 DrittelbG verweisen diesbezüglich auf das Aktiengesetz.
Die oben dargestellte Überwachungsfunktion des Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft gilt auch für den fakultativen Aufsichtsrat einer GmbH. Bei der Überwachungskompetenz handelt es sich um die Mindestbefugnis, die ein Aufsichtsrat haben muss. Regelungen im Gesellschaftsvertrag, die dem Aufsichtsrat keine Überwachungsfunktion zuerkennen, wären als eine Täuschung im Rechtsverkehr anzusehen und somit nichtig.[68] Die Überwachung hat im Rahmen des der Geschäftsführung von den Gesellschaftern übertragenen Aufgabenfelds zu erfolgen.
4.4.3. Der Einfluss des Aufsichtsrats auf die Geschäftsführung
4.4.3.1. Zur Rechtslage bei der Aktiengesellschaft
Wie oben dargestellt, basiert das dualistische System der Unternehmensverfassung auf einer Trennung von Unternehmensführung und deren Kontrolle. Diese Trennung zeigt die Notwendigkeit einer Corporate Governance, also der zielgerichteten Führung und Überwachung von Unternehmen, auf. Durch die Corporate Governance soll verhindert werden, dass das Management die ihm gegebenen Verhaltensspielräume zu seinen Gunsten und zu Lasten der Anteilseigner ausnutzt.[69]
Maßnahmen der Geschäftsführung dürfen dem Aufsichtsrat gem. § 111 Abs. 4 S. 1 AktG nicht übertragen werden. Durch das im Jahr 2002 verabschiedete Transparenz- und Publizitätsgesetz (TransPuG) und dem aus dem gleichen Jahr stammenden Deutschen Corporate-Governance-Kodex[70] wurde jedoch noch einmal die Verantwortlichkeit des Aufsichtsrats und jedes seiner Mitglieder für eine präventive Kontrolle und Beratung des Vorstands betont.[71]
Deutlich wird dies vor allem dadurch, dass der Aufsichtsrat Handlungen des Vorstands verhindern kann, wenn und soweit ein Geschäft einem Zustimmungsvorbehalt zugunsten des Aufsichtsrats unterliegt.[72] Nach In-Kraft-Treten des TransPuG muss die Satzung der AG oder der Aufsichtsrat gem. § 111 Abs. 4 S. 2 AktG nunmehr einen Katalog von Geschäften festlegen, zu deren Abschluss die Zustimmung des Aufsichtsrats erforderlich ist. Zu den zustimmungspflichtigen Geschäften gehören Entscheidungen oder Maßnamen, die die Vermögens-, Finanz- oder Ertragslage des Unternehmens grundlegend verändern. Der Vorstand kann jedoch bei einem Veto des Aufsichtsrats gem. § 111 Abs. 4 S. 3 AktG verlangen, dass die Hauptversammlung über die Zustimmung beschließt. Kommt in dieser gem. § 111 Abs. 4 S. 4 AktG eine Mehrheit für das zustimmungspflichtige Geschäft von mindestens 3/4 der abgegebenen Stimmen zustande, so bleibt ein etwaiges Veto des Aufsichtsrats unwirksam.
Ein Funktionswechsel des Aufsichtsrats vom Überwachungsträger zum (Mit-)Geschäftsführenden bleibt auch nach den neuesten Entwicklungen im Bereich der Corporate Governance personell und funktional weiterhin ausgeschlossen.[73] Dennoch kann der Aufsichtsrat durch den Katalog zustimmungspflichtiger Geschäfte nicht unerheblichen Einfluss auf die Geschäftsführung einer Aktiengesellschaft nehmen.
4.4.3.2. Zur Rechtslage bei der GmbH
4.4.3.2.1. Die Kompetenzen des obligatorischen Aufsichtsrats
Für Aufsichtsräte, die nach dem Mitbestimmungsgesetz bzw. Drittelbeteiligungsgesetz zu bilden sind, ist ebenfalls zwingend ein Katalog zustimmungspflichtiger Geschäfte zu bestimmen, da § 25 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 MitbestG und § 1 Abs. 1 Nr. 3 S. 2 DrittelbG auf die Regelungen des § 111 AktG verweisen.
Aufgrund der starken Position der Gesellschafter gibt es in der mitbestimmten GmbH ein Spannungsfeld der Kompetenzen von Gesellschafterversammlung und Aufsichtsrat zwischen dem Weisungsrecht der Gesellschafter auf der einen und dem Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats auf der anderen Seite. Verweigert der Aufsichtsrat seine Zustimmung zu einem zustimmungspflichtigen Geschäft, so kann diese Zustimmungsverweigerung auf Verlangen der Geschäftsführung durch eine Mehrheit des Gesellschafterbeschlusses ersetzt werden.[74] Ob dies eine einfache[75] oder eine qualifizierte[76] Mehrheit verlangt, ist in der Literatur umstritten. Die Rechtsprechung hat diesen Streit bisher nicht entschieden.[77]
4.4.3.2.2. Die Kompetenzen des fakultativen Aufsichtsrats
Der Gesellschaftsvertrag kann dem fakultativen Aufsichtsrat Zuständigkeiten zu Entscheidungen in Geschäftsführungsfragen neben oder anstelle der Gesellschafterversammlung zuerkennen.[78]
In der Regel basiert der Einfluss des fakultativen Aufsichtsrats auf die Geschäftsführung auf dem Katalog zustimmungspflichtiger Geschäfte gem. §§ 52 Abs. 1 GmbHG i.V.m. 111 Abs. 4 S. 2 AktG. Dieser Verweis gilt nur, falls der Gesellschaftsvertrag nichts anderes vorsieht. Der Gesellschaftsvertrag kann die Festlegung der Zustimmungsvorbehalte ausschließen oder beliebig einschränken.[79] Sieht der Gesellschaftsvertrag eines kommunalen Unternehmens eine von § 111 Abs. 4 S. 2 AktG abweichende Regelung vor, dann ist dies als eine bewusste Kompetenzbeschränkung des fakultativen Aufsichtsrats zu werten, die dieser aufgrund der - im Folgenden zu zeigenden - notwendigen eigenverantwortlichen und unabhängigen Mandatsausübung unterlegen wird.
Hat ein fakultativer Aufsichtsrat die Zustimmung zu einer Maßnahme, die die Geschäftsführung ihm vorgelegt hat, verweigert, können sich - aufgrund der dominierenden Stellung der Gesellschafterversammlung in der GmbH - die Gesellschafter im Regelfall mit einfacher Mehrheit darüber hinwegsetzen und die Geschäftsführung zur Ausführung verpflichten.[80] Eine einfache Mehrheit ist jedoch in den Fällen nicht ausreichend, in denen das Stimmenverhältnis in der Gesellschafterversammlung nicht dem im Aufsichtsrat entspricht und dies von den Gesellschaftern – zum Schutz der Minderheitengesellschafter – bei der Errichtung der Gesellschaft so gewollt war. In diesen Fällen bedarf es einer satzungsändernden Mehrheit der Gesellschafter, um sich über die fehlende Zustimmung des Aufsichtsrats hinwegzusetzen.[81]
4.4.3.3. Schlussfolgerungen
Die Relevanz des Zustimmungsvorbehalts des Aufsichtsrats hängt sowohl bei der GmbH als auch bei der AG von den Mehrheiten in der Gesellschafter- bzw. Hauptversammlung ab. Hat die Kommune in den Anteilseignerorganen eine Mehrheit von mindestens drei Vierteln, so werden etwaige Aufsichtsratshandlungen eine effektive Steuerung der kommunalen Unternehmen durch die Gebietskörperschaft nicht verhindern können. Gleichzeitig würde eine Weisungsbindung der kommunalen Vertreter im Aufsichtsrat an Entscheidungen des Rats nicht automatisch zu einer Steuerfähigkeit der kommunalen Unternehmen führen.
Besondere Bedeutung erlangen die Möglichkeiten der Einflussnahme der Kommune auf ihre Vertreter in Aufsichtsräten somit in den Fällen, in denen die Beteiligung der Kommune an ihrem Unternehmen die Grenze von drei Vierteln unterschreitet. Sofern dem fakultativen Aufsichtsrat einer GmbH im Gesellschaftsvertrag keine Kompetenzen zugeteilt werden, die über die Überwachung der Geschäftsführung hinausgehen, ist die Frage nach dem Einfluss auf den Aufsichtsrat für die Steuerfähigkeit des kommunalen Unternehmens unerheblich.
5. Kommunale Vertreter im Aufsichtsrat
5.1. Grundlegendes
Überwiegend vertritt der Hauptverwaltungsbeamte, meist der (Ober-)Bürgermeister, die Kommune im Aufsichtsrat. Dieser kann wiederum Gemeindebedienstete oder besondere Vertreter mit seiner Vertretung beauftragen. Darüber hinaus wird in der Regel der Gebietskörperschaft oder dem dafür zuständigen Gemeindeorgan[82] die Möglichkeit eingeräumt, weitere Vertreter zu bestimmen, ohne dass diese durch eine haupt- oder nebenamtliche Tätigkeit mit der Kommune verbunden sein müssen. Lediglich in den Gemeindeordnungen Hessens (§ 125 Abs. 2 S. 3), Sachsen-Anhalts (§ 119 Abs. 2 S. 2) und Thüringens (§ 74 Abs. 3 KO) ist ausdrücklich geregelt, dass die Mitgliedschaft kommunaler Vertreter im Aufsichtsrat mit ihrem Ausscheiden aus dem haupt- oder ehrenamtlichen Dienst der Gemeinde endet. Dies offenbart die gewollte Verbindung zwischen dem kommunalen Amt und der Zugehörigkeit in Organen der kommunalen Unternehmen, ohne dass dies explizit geregelt ist.[83]
5.2. Die Erlangung und Beendigung des Mandats als kommunales Mitglied des Aufsichtsrats
5.2.1. Die Mandatserlangung
5.2.1.1. Die Mandatserlangung in der Aktiengesellschaft
Die Vertreter der Kommune im Aufsichtsrat einer AG werden gem. § 101 Abs. 1 S. 1 AktG von der Hauptversammlung gewählt, wobei der Kommune durch einen entsprechenden Passus in der Satzung ein Vorschlagsrecht eingeräumt werden kann.
Der Kommune kann unter den Voraussetzungen des § 101 Abs. 2 AktG auch das Recht eingeräumt werden, Mitglieder in den Aufsichtsrat zu entsenden,[84] wobei die Satzung Entsendungsrechte zugunsten der Kommune nur für höchstens ein Drittel der Aufsichtsratsmitglieder vorsehen kann.[85]
Die kommunalen Mitglieder im Aufsichtsrat werden in der Regel durch den Rat gewählt und dann entweder der Hauptversammlung zur Wahl vorgeschlagen oder von der Gebietskörperschaft in den Aufsichtsrat entsandt. Die Entsendung ist in der Regel die für die Kommune angebrachtere Form, vor allem aufgrund der im Folgenden zu zeigenden Möglichkeit der Abberufung ohne Angabe von Gründen. Zudem verhindert eine Entsendung im Vergleich zur Wahl von vornherein mögliche Konflikte zwischen der Gebietskörperschaft und der Hauptversammlung für den Fall, dass Letztere den vorgeschlagenen kommunalen Vertreter ablehnt.[86]
5.2.1.2. Die Mandatserlangung in der GmbH
Kommunale Aufsichtsratsmitglieder werden in der GmbH gem. §§ 52 Abs. 1 GmbHG i.V.m. 101 Abs. 1 AktG von der Gesellschafterversammlung – ggf. auf Vorschlag des Rats – gewählt, sofern der Gesellschaftsvertrag keine anderweitigen Regelungen enthält.
Der Kommune kann im Gesellschaftsvertrag das Recht zur Entsendung eingeräumt werden.[87] Beim obligatorischen Aufsichtsrat gelten die aktienrechtlichen Grenzen der Entsendung, denn § 6 Abs. 2 S. 1 MitbestG und § 1 Abs. 1 Nr. 3 S. 2 DrittelbG verweisen auf § 101 Abs. 2 AktG[88]. Bei einer GmbH mit fakultativem Aufsichtsrat kann der Gesellschaftsvertrag eine Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern in beliebiger Zahl vorsehen.[89] Die Mitglieder können namentlich festgelegt oder kraft Amtes (z.B.
(Ober-)Bürgermeister oder Stadtkämmerer) bestimmt werden.[90]
5.2.2. Die Mandatsbeendigung
5.2.2.1. Die Mandatsbeendigung in der Aktiengesellschaft
Die Niederlegung des Amtes ist grundsätzlich jederzeit möglich. Das Aufsichtsratsmitglied muss schriftlich gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden die Niederlegung erklären. Eine Mandatsniederlegung sollte in der Regel erfolgen, wenn die Inhaber öffentlicher Ämter aus der Funktion, aus der heraus sie berufen worden sind, ausscheiden.
Ist die Amtszeit in der Satzung festgelegt, endet das Mandat automatisch nach Ablauf dieser Zeit. Gem. § 102 Abs. 1 S. 1 AktG können Aufsichtsratsmitglieder höchstens bis zur Beendigung der Hauptversammlung bestellt werden, die über die Entlastung für das vierte Geschäftsjahr nach dem Beginn der Amtszeit bestimmt.
Die Abberufung gewählter kommunaler Vertreter im Aufsichtsrat erfolgt nach den Vorschriften des § 103 Abs. 1 AktG. Der Abberufungsbeschluss wird von der Hauptversammlung gefasst und bedarf einer Mehrheit, die mindestens 3/4 der abgegebenen Stimmen umfasst. Die Satzung kann hierbei jedoch auch eine andere, also auch geringere Mehrheit vorsehen oder weitere, erschwerendere Erfordernisse bestimmen.[91]
Von der Kommune entsandte Aufsichtratsmitglieder können von ihr gem. § 103 Abs. 2 S. 1 AktG jederzeit abberufen und durch andere Aufsichtsratsmitglieder ersetzt werden.[92]
Nach § 103 Abs. 3 AktG können die Vertreter der öffentlichen Hand im Aufsichtsrat zudem vom Gericht abberufen werden, sollte ein wichtiger Grund vorliegen. Voraussetzung für eine Abberufung ist ein entsprechender Antrag des Aufsichtsrats mit einfacher Mehrheit oder – bei entsandten Vertretern im Aufsichtsrat – von Aktionären, deren Aktien zusammen mindestens einen Wert von 10% des Grundkapitals oder einer Mio. € erreichen.
Eine solche Art der Abberufung wird für die öffentliche Hand vor allem dann relevant, wenn sie nicht im Besitz von mehr als 90% des Grundkapitals ist. Anfang der 90er Jahre gab es zu diesem Sachverhalt einen Beschluss des Hamburger Oberlandesgerichts[93]. Die Freie und Hansestadt Hamburg hielt zum damaligen Zeitpunkt über eine Beteiligungsgesellschaft 71,4% an den Hamburger Elektrizitätswerken AG (HEW). Der restliche Anteil der Aktien befand sich im Eigentum von einigen institutionellen Anlegern und ca. 18.000 Streuaktionären. 278 Antragsteller, die zusammen Aktien im Nennwert von 4.156.000 DM hielten, beantragten, unterstützt durch die Deutsche Schutzvereinigung für Wertpapierbesitz, am 29.11.1988 den vom Land Schleswig-Holstein in den Aufsichtsrat der HEW entsandten Energieminister Günther Jansen gem.
§ 103 Abs. 3 S. 3 AktG aus wichtigem Grund aus dem Aufsichtsrat abzuberufen. Diesen wichtigen Grund sahen die Antragsteller in dem Streben Jansens nach einem sofortigen Ausstieg aus der Kernenergie. Nach einem Gutachten des Deutschen Instituts für Wirtschaftsforschung wäre ein sofortiger Ausstieg für die HEW mit einer bilanziellen Belastung von 2,5 Mrd. DM verbunden gewesen und hätte möglicherweise zur Konkursreife geführt. Auch ein mittel- und langfristiger Ausstieg hätte eine Belastung von 1,05 Mrd. bzw. 320 Mio. DM zur Folge gehabt.[94]
Das Landgericht Hamburg gab den Antragstellern in zweiter Instanz Recht und stellte explizit fest, dass sich die öffentliche Hand an die aktienrechtlichen Regeln zu halten habe, sofern sie sich dazu entscheide, zur Erfüllung ihrer Aufgaben ein privatwirtschaftliches Unternehmen in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft zu betreiben. Dem aktienrechtlichen Leitbild widerspreche es fundamental, wenn ein aktiv engagierter Kernkraftgegner in der Position des für die atomrechtliche Aufsicht zuständigen Ministers im Aufsichtsrat gerade einer solchen Aktiengesellschaft sitze, die als Betreiberin von Kernkraftwerken von ihm zu überwachen sei.[95] Diese Einschätzung teilte schließlich auch die abschließende Entscheidung des OLG Hamburg. Im Ergebnis wurde mit dem Fall „HEW/Jansen“ gezeigt, dass die öffentliche Hand ihr Entsendungsrecht in den Aufsichtsrat eines privatwirtschaftlich organisierten Unternehmens nicht dazu nutzen darf, ihre speziellen Interessen durchzusetzen (in diesem Fall den Ausstieg aus der Kernenergie), sofern diese nicht dem Unternehmensinteresse entsprechen. Zwar hat sich die HEW am Gemeinwohl zu orientieren, jedoch wären die Folgen eines Ausstieges aus der Kernenergie derart verheerend gewesen, dass die Wirtschaftlichkeit der Unternehmensführung insgesamt zur Disposition gestellt worden wäre.[96]
5.2.2.2. Die Mandatsbeendigung in der GmbH
Die oben dargestellte Mandatsbeendigung in der AG gilt durch die Verweise der §§ 6 Abs. 2 S. 1 MitbestG[97], 1 Abs. 1 Nr. 3 S. 2 DrittelbG grundsätzlich auch beim obligatorischen Aufsichtsrat der GmbH.
Beim fakultativen Aufsichtsrat kommt es – analog zur Entsendung - auf die Regelung im Gesellschaftsvertrag an. Im Regelfall werden hier die aktienrechtlichen Vorschriften in ihrem Wesen verankert. Dies geschieht jedoch häufig mit dem Zusatz, dass das Mandat automatisch mit dem Ausscheiden aus dem Rat bzw. der Verwaltung endet.
6. Die Verschwiegenheitspflicht kommunaler Aufsichtsräte
6.1. Der Pflichtenkonflikt kommunaler Vertreter im Aufsichtsrat
6.1.1. Die Verschwiegenheitspflicht von Aufsichtsräten im Allgemeinen
6.1.1.1. Die Verschwiegenheitspflicht von Aufsichtsräten in der Aktiengesellschaft
Die Mitglieder des Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft sind von Gesetz wegen (§§ 116 i.V.m. 93 Abs. 1 S. 2 AktG) verpflichtet, über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, die ihnen durch ihre Tätigkeit im Aufsichtsrat bekannt geworden sind, Stillschweigen zu bewahren. Diese Verschwiegenheitspflicht ist das Gegenstück zu den umfassenden Informationsrechten, die dem Aufsichtsrat gegenüber dem Vorstand zustehen.[98]
6.1.1.2. Die Verschwiegenheitspflicht von Aufsichtsräten in der GmbH
Während beim obligatorischen Aufsichtrat in der GmbH durch die Verweise der §§ 25 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 MitbestG, 1 Abs. 1 Nr. 3 S. 2 DrittelbG die Vorschriften des Aktiengesetzes sinngemäß gelten, kann der Gesellschaftsvertrag bei der GmbH mit fakultativem Aufsichtsrat den Umfang der Verschwiegenheitspflicht anders regeln als im Aktiengesetz. Die Verschwiegenheitspflicht kann verschärft oder eingeschränkt werden. Ausdrückliche Regelungen finden sich allerdings selten in den Gesellschaftsverträgen,[99] so dass im Regelfall auch beim fakultativen Aufsichtsrat der GmbH gem. §§ 52 Abs. 1 GmbHG i.V.m. 116 i.V.m. 93 Abs. 1 S. 2 AktG die aktienrechtliche Pflicht zur Verschwiegenheit anzuwenden ist.
[...]
[1] Neben den Gemeinden fallen unter den Begriff „Kommune“ die Landkreise als Gemeindeverbände sowie in Bayern und den ehemals zur bayerischen Pfalz gehörenden Teilen Rheinland-Pfalz die Bezirke (vgl. Wehling, H.G., Kost, A.: Kommunalpolitik in der Bundesrepublik Deutschland – eine Einführung, in: Wehling, H.G., Kost, A. (Hrsg.): Kommunalpolitik in den deutschen Ländern, Wiesbaden 2003, S. 7-19, S. 14 f.). Die Regelungen bzgl. der wirtschaftlichen Betätigung der Landkreise und Bezirke sind in den jeweiligen Landkreisordnungen bzw. vergleichbaren Verfassungen und in der Bezirksordnung für Bayern bzw. für den Bezirksverband Pfalz zu finden. Da sich die für die wirtschaftliche Betätigung der Kommune relevanten Regelungen dieser Verfassungen in ihrem Wesen nicht von den Regelungen der entsprechenden Gemeindeordnungen unterscheiden, wird auf die Landkreise und Bezirke in dieser Arbeit nicht näher eingegangen. Daher steht der Begriff „Rat“ stellvertretend für sämtliche kommunale Volksvertretungen. Die Schlussfolgerungen für die Gemeinden und Gemeindevertreter im Aufsichtsrat gelten analog auch für die Kreise und Bezirke sowie deren Vertreter in Aufsichtsräten.
[2] Vgl. Giesen, K.: Die Informations- und Prüfungsrechte der Gemeinden gegenüber Beteiligungsunternehmen, in: GHH, 90. Jg., Nr. 10, 1989, S. 223-225 (im Folgenden zitiert als: Giesen (1989)), S. 223.
[3] Vgl. Harder, N., Ruter, R.X.: Die Mitglieder des Aufsichtsrats einer GmbH mit öffentlich-rechtlichem Anteilseigner – ihre Rechte und Pflichten, in: GmbH-Rundschau, 80. Jg., Nr. 11, 1995, S. 813-816 (im Folgenden zitiert als: Harder, Ruter (1995)), S. 813.
[4] Die Länder Mecklenburg-Vorpommern, Saarland und Thüringen verfügen über keine separaten Gemeindeordnungen. Die Gemeindeordnungen dieser Länder wurden in die Kommunalverfassung (Mecklenburg-Vorpommern), Kommunalordnung (Thüringen) bzw. in das Kommunalselbstverwaltungsgesetz (Saarland) integriert. Auf die Regelungen der drei Stadtstaaten Berlin, Bremen und Hamburg wird im Folgenden nicht eingegangen, da diese - abgesehen von Bremens „Verfassung für die Stadt Bremerhaven“ - nicht über Gemeindeordnungen verfügen.
[5] Vgl. Cronauge, U., Westermann, G.: Kommunale Unternehmen: Eigenbetriebe – Kapitalgesellschaften – Zweckverbände, 4. Aufl., Berlin 2003 (im Folgenden zitiert als: Cronauge, Westermann (2003)), S. 33 ff..
[6] Vgl. Féderation des sem: Kommunale Unternehmen in den 25 Mitgliedsstaaten der EU, 2. Ausgabe, http://www.federationdessem.org/fnsem2/document/carte_EPL_all.pdf (Zugriff am 15.11.2004, 15:00).
[7] Vgl. Hellermann, J.: Örtliche Daseinsvorsorge und gemeindliche Selbstverwaltung, Tübingen 2000 (im Folgenden zitiert als: Hellermann (2000)), S. 146 ff..
[8] Vgl. Ehlers, D.: Möglichkeiten und Grenzen kommunaler Wirtschaftsbetätigungen, in: Ipsen, J. (Hrsg.): Kommunalwirtschaft im Umbruch – Kommunale Wirtschaftsunternehmen zwischen öffentlicher Aufgabe und Wettbewerb, Osnabrück 2001, S. 10-34 (im Folgenden zitiert als: Ehlers (2001)), S. 10.
[9] Vgl. Mühlenkamp, H.: Öffentliche Unternehmen: Einführung unter Berücksichtigung betriebswirtschaftlicher, volkswirtschaftlicher und rechtlicher Aspekte, München u.a. 1994 (im Folgenden zitiert als: Mühlenkamp (1994)), S. 21.
[10] Die jeweiligen Gemeindeordnungen weisen durchaus Unterschiede auf, lassen sich jedoch im Kern alle auf § 67 Abs. 1 DGO zurückführen. Daher soll in diesem Abschnitt überwiegend auf Verweise auf die entsprechenden Paragraphen der unterschiedlichen Gemeindeordnungen verzichtet werden.
[11] Vgl. Fuest, W., Kroker, R., Schatz, K.: Die wirtschaftliche Betätigung der Kommunen und die Daseinsvorsorge, Köln 2002 (im Folgenden zitiert als: Fuest, Kroker, Schatz (2002)), S. 14 f..
[12] Hierbei handelt es sich um die sog. „unechte Subsidiaritätsklausel“, vgl. 2.2.3..
[13] Vgl. Cronauge, U.: Kommunale Wirtschaft zwischen Recht und Realität, in: Archiv für Kommunalwissenschaften, 38. Jg., 1. Hbjb., 1999, S. 24-44 (im Folgenden zitiert als: Cronauge (1999), S. 31.
[14] Vgl. Fuest, Kroker, Schatz (2002), S. 16.
[15] Vgl. Ehlers (2001), S. 15.
[16] Vgl. Ehlers (2001), S. 18.
[17] Vgl. Schmid, H.: Voraussetzungen für die wirtschaftliche Betätigung der Kommunen, in: Finanzwirtschaft, 55. Jg., Nr. 2, 2001, S. 39-44 (im Folgenden zitiert als Schmid (2001)), S. 39.
[18] Vgl. Cronauge (1999), S. 32.
[19] Vgl. Schmid (2001), S. 42.
[20] Vgl. Schmid (2001), S. 43.
[21] Zu finden beispielsweise in der Gemeindeordnung Rheinland-Pfalz (§ 85 Abs. 1 Nr. 3).
[22] Zu finden beispielsweise in der Sächsischen Gemeindeordnung (§ 97 Abs. 1 Nr. 3) und mit einer Besonderheit in Baden-Württemberg: Hier bezieht sich die „unechte Subsidiaritätsklausel“ nur auf Betätigungen außerhalb der kommunalen Daseinsvorsorge (§ 102 Abs. 1 Nr. 3 GO BW).
[23] Vgl. z.B. Cronauge (1999), S. 32.
[24] Vgl. Hellermann, J.: Handlungsformen und –instrumentarien wirtschaftlicher Betätigung, in: Hoppe, W., Uechtritz, M. (Hrsg.): Handbuch Kommunale Unternehmen, Köln 2004, S. 115-189 (im Folgenden zitiert als: Hellermann (2004)), S. 154.
[25] Vgl. Hellermann (2004), S. 154 f..
[26] Vgl. z.B. Storr, S.: Der Staat als Unternehmer: öffentliche Unternehmen in der Gleichheits- und Freiheitsdogmatik des nationalen Rechts und des Gemeinschaftsrechts, Tübingen 2001, S. 86 f.
[27] Vgl. Hellermann (2004), S. 155.
[28] Vgl. Giesen (1989), S. 223.
[29] Vgl. Schön, W.: Der Einfluß öffentlich-rechtlicher Zielsetzung auf das Statut privatrechtlicher Eigengesellschaften der öffentlichen Hand: Gesellschaftsrechtliche Analyse, in: ZGR, 25. Jg., H. 3, 1996, S. 429-457, S. 429.
[30] Vgl. z.B. § 103 Abs. 2 GO BW.
[31] Vgl. Keßler, J.: Die rechtlichen Grundlagen für die kommunale und die gemeinnützige GmbH sowie ihre Organe, in: Ossola-Haring, C. (Hrsg.): Die GmbH mit kommunaler Beteiligung und die gemeinnützige GmbH, 2. Aufl., Stuttgart 2004, S. 25-48 (im Folgenden zitiert als: Keßler (2004)), S. 46.
[32] Vgl. Koch, T.: Der rechtliche Status kommunaler Unternehmen in Privatrechtsform, Baden-Baden 1994, S. 26.
[33] Vgl. z.B. § 108 Abs. 1 Nr. 3 GO NRW.
[34] Grundsätzlich denkbar wäre für den Fall der Wahl der Personengesellschaft als Rechtsform auch die Stellung eines Kommanditisten oder stillen Gesellschafters. Hierbei müsste aber ein privater Komplementär gefunden werden, der dieses Risiko bei einem zwingend vertraglich zu verankernden Mitspracherecht der Kommune eingeht. Vgl. Mühlenkamp (1994), S. 32.
[35] Die Rechtsform der KGaA ist für eine kommunale Beteiligung aufgrund der unbeschränkten Haftung des Komplementärs praktisch irrelevant. Vgl. Hauser, W.: Die Wahl der Organisationsform für kommunale Einrichtungen, Köln u.a. 1987, S. 7.
[36] Vgl. z.B. Keßler (2004), S. 47.
[37] Vgl. Ade, K.: Einführung öffentliches Beteiligungsmanagement, in: Ade, K. (Hrsg.): Handbuch kommunales Beteiligungsmanagement, Stuttgart u.a. 1997, S. 14-31 (im Folgenden zitiert als: Ade (1997)), S. 24.
[38] Vgl. Mahlberg, L.: Kontrolle gemeindlicher Unternehmen, Stuttgart u.a. 1986 (im Folgenden zitiert als: Mahlberg (1986)), S. 18.
[39] Vgl. Püttner, G.: Die öffentlichen Unternehmen: Ein Handbuch zu Verfassungs- und Rechtsfragen der öffentlichen Wirtschaft, 2. Aufl., Stuttgart u.a. 1985 (im Folgenden zitiert als: Püttner (1985)), S. 136 f..
[40] Vgl. Püttner (1985), S. 18.
[41] Vgl. Spannowsky, W.: Die Verantwortung der öffentlichen Hand für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben und die Reichweite ihrer Einwirkungspflicht auf Beteiligungsunternehmen in: DVBl., 107. Jg., Nr. 6, 1992, S. 1072-1079 (im Folgenden zitiert als: Spannowsky (1992)), S. 1075.
[42] Vgl. Mahlberg (1986), S. 19.
[43] Vgl. Spannowsky (1992), S. 1075.
[44] Vgl. Mahlberg (1986), S. 19.
[45] Vgl. Püttner (1985), S. 179.
[46] Vgl. Mahlberg (1986), S. 20.
[47] Vgl. Ade (1997), S. 25.
[48] Vgl. Püttner (1985), S. 137.
[49] Vgl. Ehlers, D.: Verwaltung in Privatrechtsform, Berlin 1984, S. 131.
[50] Vgl. Püttner (1985), S. 137.
[51] Vgl. Engellandt, F.: Die Einflußnahme der Kommunen auf ihre Kapitalgesellschaften über das Anteilseignerorgan: Rechtliche, organisatorische und kompetenzielle Probleme ihrer Einwirkungspflicht, Heidelberg 1995 (im Folgenden zitiert als: Engellandt (1995)), S. 22.
[52] Vgl. Ade (1997), S. 25.
[53] Vgl. Höhn, R.: Die Geschäftsleitung der GmbH: Organisation, Führung und Verantwortung; Kontrolle durch Aufsichtsrat und Beirat, 2. Aufl., Köln 1995, S. 269.
[54] Vgl. für die unmittelbare Beteiligung: Baden-Württemberg: § 103 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GO; Bayern: Art. 92 Abs. 1 Nr. 2 GO; Brandenburg: § 102 Nr. 2 GO; Hessen: § 122 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GO; Mecklenburg-Vorpommern: § 69 Abs. 1 Nr. 3 KV; Niedersachsen: § 109 Abs. 1 Nr. 6 GO; Nordrhein-Westfalen: § 108 Abs. 1 S. 1 Nr. 6 GO; Rheinland-Pfalz: § 87 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GO; Saarland: § 110 Abs. 1 Nr. 3 KSVG; Sachsen: § 96 Abs. 1 Nr. 2 GO; Sachsen-Anhalt: § 117 Abs. 1 Nr. 3 GO; Schleswig-Holstein: § 102 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GO; Thüringen: § 73 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 KO. Vgl. für die mittelbare Beteiligung: Baden-Württemberg: §§ 105a Abs. 1 Nr. 2a i.V.m. 103 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GO; Bayern: Art. 92 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 2 GO; Hessen: § 122 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GO; Niedersachsen: § 109 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 6 GO; Rheinland-Pfalz: §§ 91 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 i.V.m. 87 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GO; Saarland: §§ 112 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 i.V.m. 110 Abs. 1 Nr. 3 KSVG; Sachsen: § 96 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 2 GO; Sachsen-Anhalt: § 117 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 3 GO; Schleswig-Holstein: § 102 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GO; Thüringen: §§ 74 Abs. 2 i.V.m. 73 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 KO.
[55] Vgl. Schäfer, R., Roreger, B.: Kommunale Aufsichtsratsmitglieder: Rechte, Pflichten, Haftung, Strafbarkeit – Rechtsstellung kommunaler Vertreter in Aufsichtsräten privater Unternehmen, in: Kommunalpolitische Texte, o.Jg., Bd. 17, 1998 (im Folgenden zitiert als: Schäfer, Roreger (1998)), S. 71.
[56] Vgl. Potthoff, E., Trescher, K., Theisen, M.R., Das Aufsichtsratsmitglied – Ein Handbuch der Aufgaben, Rechte und Pflichten, 6. Aufl., Stuttgart 2003 (im Folgenden zitiert als: Potthoff, Trescher, Theisen (2003)), S. 14.
[57] Beim Drittelbeteiligungsgesetz handelt es sich um eine redaktionelle Neufassung des Betriebsverfassungsgesetzes 1952, das mit Wirkung zum 01.07.2004 außer Kraft trat.
[58] Vgl. Lutter, M.: Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 2. Aufl., Köln 2002.
[59] Vgl. Hille, D.: Grundlagen des kommunalen Beteiligungsmanagements: Kommunale Unternehmen gründen, steuern und überwachen, München u.a. 2003 (im Folgenden zitiert als: Hille (2003)), S. 83.
[60] Vgl. Cronauge, Westermann (2003), S. 130.
[61] Vgl. Hüffer, U.: Aktiengesetz: Kommentar, 6. Aufl., München 2004 (im Folgenden zitiert als: Hüffer (2004)), Rn. 9 zu § 76.
[62] Vgl. Cronauge, Westermann (2003), S. 134.
[63] Aus Darstellungsgründen wird in dieser Untersuchung der Begriff „Gesellschafter“ nur im Plural verwendet. Es sei darauf hingewiesen, dass bei kommunalen GmbHs die Kommune häufig alleiniger Gesellschafter ist.
[64] Hommelhoff, P., Lutter, M.: Kommentar zum GmbH-Gesetz, 16. Aufl., Köln 2004 (im Folgenden zitiert als: Hommelhoff, Lutter (2004)), Rn. 1 zu § 37.
[65] Vgl. Baden-Württemberg: § 104 Abs. 1 S. 3 GO; Brandenburg: § 104 Abs. 1 S. 4 GO; Bayern: Art. 93 Abs. 1 i.V.m. 36 GO; Hessen: § 125 Abs. 1 S. 4 GO; Mecklenburg-Vorpommern: § 71 Abs. 1 S. 5 KV; Niedersachsen: § 111 Abs. 1 S. 2 GO; Nordrhein-Westfalen: § 113 Abs. 1 S. 2 GO; Rheinland-Pfalz: § 88 Abs. 1 S. 5 GO; Saarland: § 114 Abs. 4 KSVG; Sachsen: § 98 Abs. 1 S. 5 f. GO; Sachsen-Anhalt: § 119 Abs. 1 S. 5 GO; Schleswig-Holstein: §§ 104 Abs. 2 i.V.m. 25 Abs. 1 GO; Thüringen: § 74 Abs. 1 KO. In Thüringen bezieht sich das Weisungsrecht nur auf die Aufnahme von Krediten und die Beteiligung an anderen Unternehmen.
[66] Vgl. Baden-Württemberg: § 103a GO; Bayern: Art. 92 Abs. 1 S. 2 GO; Nordrhein-Westfalen: § 108 Abs. 4 Nr. 1 GO; Rheinland-Pfalz: § 87 Abs. 3 Nr. 1 GO; Saarland: § 111 Abs. 1 Nr. 2 KSVG; Thüringen: § 73 Abs. 1 S. 2 KO. In Niedersachsen ist eine solche Regelung im Entwurf der Neufassung der Gemeindeordnung im § 109 Abs. 1 Nr. 8a enthalten.
[67] Vgl. Semler, J., v. Schenck, K.: Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, 2. Aufl., München 2004 (im Folgenden zitiert als: Semler, v. Schenck (2004)), S. 20.
[68] Vgl. Zöllner, W: Kommentar zu § 52 GmbHG, in: Fastrich, L., u.a.: GmbH-Gesetz: Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, 17. Aufl., München 2000 (im Folgenden zitiert als: Zöllner (2000)), Rn. 59 zu § 52.
[69] Vgl. Freidank, C., Paetzmann, K., Bedeutung des Controlling im Rahmen der Reformbestrebungen zur Verbesserung der Corporate Governance, in: Zeitschrift für Planung & Unternehmenssteuerung, 14. Jg., Nr. 4, 2003, S. 303-325 (im Folgenden zitiert als: Freidank, Paetzmann (2003)) S. 304.
[70] Das „TransPuG“ sowie der „Deutsche Corporate Governance Kodex“ gehören zu einer Reihe von Initiativen des Gesetzgebers, die dieser - ausgelöst durch eine Reihe spektakulärer Unternehmenskrisen - mit dem Ziel erlassen hat, eine Verbesserung der Corporate Governance zu erreichen. Diese Initiativen trugen entweder Gesetzes- oder Empfehlungscharakter. Vgl. Freidank, Paetzmann (2003), S. 305.
[71] Vgl. Feddersen, D.: Überwachung durch den Aufsichtsrat, in: Hommelhoft, P., Hopt, K., v. Werder, A. (Hrsg.): Handbuch Corporate Governance, Köln u.a. 2003. S. 441-474, S. 443 f..
[72] Vgl. Deutscher Corporate Governance Kodex Ziffer 1 Abs. 3 f.; § 111 Abs. 4 S. 2 AktG.
[73] Vgl. Theisen, M.R., Grundsätze einer ordnungsmäßigen Information des Aufsichtsrats, 3. Aufl., Stuttgart 2002, S. 125.
[74] Vgl. Redlich, T.: Die Kompetenzen von Gesellschafterversammlung und Aufsichtsrat in der mitbestimmten GmbH, Göttingen 2003 (im Folgenden zitiert als: Redlich (2003)), S. 82
[75] So z.B. Zöllner (2000), Rn. 155 zu § 52; Hommelhoff, Lutter (2004), Rn. 29 zu § 52.
[76] So z.B. Härer, R.D.: Erscheinungsformen und Kompetenzen des Beirats in der GmbH, Frankfurt a.M., 1991, S. 137 ff.; Schall, M.: Organzuständigkeit in der mitbestimmten GmbH, Berlin 1996, S. 223 ff..
[77] Vgl. Redlich (2003), S. 83.
[78] Vgl. Hommelhoff, Lutter (2004), Rn. 10 zu § 52.
[79] Vgl. Hommelhoff, Lutter (2004), Rn. 10a zu § 52.
[80] Vgl. Zöllner (2000), Rn. 65 zu § 52.
[81] Vgl. OLG Koblenz: Urteil vom 09.08.1990 – 6 U 888/90, in: GmbHR, 82. Jg., H. 6, 1991, S. 264-269.
[82] Nur in der Kommunalordnung Thüringens (§ 26 Abs. 2 Nr. 14) können die kommunalen Vertreter in den Unternehmensorganen ausschließlich von der Gebietskörperschaft bestimmt werden. In den Gemeindeordnungen der Länder Nordrhein-Westfalen (§ 113 Abs. 2 S. 1) und Schleswig-Holstein (§ 28 Nr. 20) findet sich ebenfalls diese ausschließliche Regelung. Dies allerdings mit den Ausnahmen in Nordrhein-Westfalen, dass der Bürgermeister oder ein von ihm vorgeschlagener Gemeindevertreter bestimmt werden muss, falls der Gemeinde mehr als ein Aufsichtsratsmandat zusteht (§ 113 Abs. 2 GO NRW), und in Schleswig-Holstein, dass unter einer in der Hauptsatzung bestimmten Beteiligung der Gemeinde die Entscheidung auch dem Hauptausschuss übertragen werden (§ 28 Nr. 20 GO SH).
[83] Vgl. Lieschke, U.: Die Weisungsbindungen der Gemeindevertreter in Aufsichtsräten kommunaler Unternehmen, Frankfurt a.M. u.a. 2002 (im Folgenden zitiert als: Lieschke (2002)), S. 10 f..
[84] Vgl. Schäfer, Roreger (1998), S. 31.
[85] Vgl. Semler, v. Schenck (2004), S. 83.
[86] Vgl. Kommunalpolitisches Form Thüringen e.V.: Rechte und Pflichten von kommunalen Auf-sichtsratsmitgliedern, http://www.kopoforthuer.de/Veranstaltungen/Erfurt__Stadtwerke__8_1_2000/
Aufsichtsrat__5_1_2000/aufsichtsrat__5_1_2000.html (Zugriff am 15.11.2004, 15:00) (im Folgenden zitiert als: Kommunalpolitisches Forum Thüringen (2000)), S. 4.
[87] Vgl. Zöllner (2000), Rn. 29 zu § 52.
[88] Gem. § 6 Abs. 2 S. 2 MitbestG ist jedoch auch eine über die Grenzen des § 101 Abs. 2 AktG hinausgehende Entsendung von kommunalen Vertretern im Aufsichtsrat im Rahmen der Zusammensetzung des § 7 Abs. 1 MitbestG möglich, sofern dies im Gesellschaftsvertrag geregelt ist.
[89] Vgl. Semler, v. Schenck (2004), S. 83.
[90] Vgl. Schäfer, Roreger (1998), S. 75.
[91] Vgl. Hoffmann, D., Preu, P.: Der Aufsichtsrat – Ein Leitfaden für Aufsichtsräte, 5. Aufl., München 2003, (im Folgenden zitiert als: Hoffmann, Preu (2003)), S. 197.
[92] Vgl. Hoffmann, Preu (2003), S. 197.
[93] Vgl. OLG Hamburg, Beschluss vom 23.1.1990 – 11 W 92/89, in: ZIP, 11. Jg., H. 5, 1990, S. 311-314.
[94] Vgl. Decher, C.: Loyalitätskonflikte des Repräsentanten der öffentlichen Hand im Aufsichtsrat, in: ZIP, 11. Jg. H.5, S. 277-288 (im Folgenden zitiert als: Decher (1990)), S. 278.
[95] Vgl. LG Hamburg, Beschluss vom 15.11.1989 – 64 T 9789 (nicht rechtskräftig), in: ZIP, 11. Jg., H. 2, 1990, S. 102 f..
[96] Vgl. Decher (1990), S. 285.
[97] Sofern im Gesellschaftsvertrag geregelt, sind gem. § 6 Abs. 2 S. 2 MitbestG auch andere Regelungen der Abberufung in den Grenzen der Zusammensetzung des Aufsichtsrats gem. § 7 Abs. 1 MitbestG möglich.
[98] Vgl. Semler, v. Schenck (2004), S. 707.
[99] Vgl. Semler, v. Schenck (2004), S. 709.