Die Möglichkeiten und Grenzen der Einflussnahme der Kommune auf ihre Vertreter in Aufsichtsräten öffentlicher Unternehmen

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Tabellenverzeichnis

1. Einleitung
1.1. Problemstellung
1.2. Gang der Untersuchung

2. Kommunale Unternehmen in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft
2.1. Einführung
2.2. Die kommunalrechtliche Schrankentrias
2.2.1. Öffentlicher Zweck
2.2.2. Leistungsfähigkeitsbezug
2.2.3. Funktionssperre oder Subsidiaritätsklausel
2.3. Die Privatrechtsform
2.3.1. Gründe für die Wahl der Privatrechtsform
2.3.2. Folgen für die kommunalen Handlungsmöglichkeiten
2.3.3. Die Kapitalgesellschaft als privatrechtliche Rechtsform

3. Die Einwirkungspflicht der Kommune auf die Geschäftstätigkeit der kommunalen Unternehmen
3.1. Die Notwendigkeit kommunaler Einwirkung
3.2. Die verfassungsrechtlichen Gründe der Einwirkungspflicht
3.2.1. Demokratieprinzip
3.2.2. Rechtsstaatsprinzip
3.2.3. Sozialstaatsprinzip
3.3. Die Grenzen der Einwirkungspflicht

4. Der Aufsichtsrat - Grundlagen
4.1. Der Aufsichtsrat in der Aktiengesellschaft
4.2. Der Aufsichtsrat in der GmbH
4.2.1. Fakultativer Aufsichtsrat
4.2.2. Obligatorischer Aufsichtsrat
4.3. Die Zusammensetzung des Aufsichtsrats
4.4. Das Verhältnis des Aufsichtsrats zur Geschäftsführung
4.4.1. Die Geschäftsführung der Kapitalgesellschaft
4.4.1.1. Der Vorstand als geschäftsführendes Organ der Aktiengesellschaft
4.4.1.2. Das Verhältnis zwischen der Geschäftsführung und den Gesellschaftern in der GmbH
4.4.1.2.1. Die Geschäftsführung
4.4.1.2.2. Die Gesellschafter
4.4.2. Die Überwachungsfunktion
4.4.2.1. Die Überwachung der Geschäftsführung in der Aktiengesellschaft
4.4.2.2. Die Überwachung der Geschäftsführung in der GmbH
4.4.3. Der Einfluss des Aufsichtsrats auf die Geschäftsführung
4.4.3.1. Zur Rechtslage bei der Aktiengesellschaft
4.4.3.2. Zur Rechtslage bei der GmbH
4.4.3.2.1. Die Kompetenzen des obligatorischen Aufsichtsrats
4.4.3.2.2. Die Kompetenzen des fakultativen Aufsichtsrats
4.4.3.3. Schlussfolgerungen

5. Kommunale Vertreter im Aufsichtsrat
5.1. Grundlegendes
5.2. Die Erlangung und Beendigung des Mandats als kommunales Mitglied des Aufsichtsrats
5.2.1. Die Mandatserlangung
5.2.1.1. Die Mandatserlangung in der Aktiengesellschaft
5.2.1.2. Die Mandatserlangung in der GmbH
5.2.2. Die Mandatsbeendigung
5.2.2.1. Die Mandatsbeendigung in der Aktiengesellschaft
5.2.2.2. Die Mandatsbeendigung in der GmbH

6. Die Verschwiegenheitspflicht kommunaler Aufsichtsräte
6.1. Der Pflichtenkonflikt kommunaler Vertreter im Aufsichtsrat
6.1.1. Die Verschwiegenheitspflicht von Aufsichtsräten im Allgemeinen
6.1.1.1. Die Verschwiegenheitspflicht von Aufsichtsräten in der Aktiengesellschaft
6.1.1.2. Die Verschwiegenheitspflicht von Aufsichtsräten in der GmbH
6.1.2. Die Auskunftspflicht kommunaler Vertreter im Aufsichtsrat
6.1.2.1. Regelungen im Gemeindewirtschaftsrecht
6.1.2.1.1. Gesetzliche Regelungen in Bayern, Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen und Nordrhein-Westfalen
6.1.2.1.2. Gegenstand der Auskunftspflicht
6.1.2.2. Regelungen im Kommunalverfassungsrecht
6.2. Die Sondervorschriften der §§ 394 f. AktG
6.2.1. Die Regelungen der §§ 394 f. AktG
6.2.1.1. Hintergrund und Kurzdarstellung
6.2.1.2. Der Anwendungsbereich der §§ 394 f. AktG
6.2.1.3. Die Berichtspflicht gegenüber der Gebietskörperschaft als Voraussetzung der Anwendung des § 394 AktG
6.2.1.4. Die Berichtsempfänger nach §§ 394 f. AktG
6.2.2. Die analoge Anwendung der §§ 394 f. AktG bei der GmbH

7. Kritische Analyse der Weisungsbefugnis der Kommune
7.1. Darstellung der Problematik anhand von Fallbeispielen
7.2. Zur Lage in den einzelnen Gemeindeordnungen
7.2.1. Die Notwendigkeit der Differenzierung der kommunalen Vertreter im Aufsichtsrat
7.2.2. Die ausdrückliche Weisungsgebundenheit in Nordrhein-Westfalen
7.2.3. Analoge Regelungen der Weisungsbefugnis gegenüber dem Aufsichtsrat mit der Gesellschafterversammlung in Brandenburg, Hessen, Mecklenburg-Vorpommern, Rheinland-Pfalz und Sachsen-Anhalt
7.2.4. Die Regelung der Weisungsbefugnis in Bayern
7.2.5. Die Regelung der Weisungsbefugnis in Schleswig-Holstein
7.2.6. Die Regelung der Weisungsbefugnis im Saarland
7.2.7. Unklare Regelung in Thüringen
7.2.8. Weisungsgebot nur für Gemeindevertreter in der Haupt- bzw. Gesellschafterversammlung in Baden-Württemberg, Niedersachsen und Sachsen
7.3. Zur Lage im Gesellschaftsrecht
7.3.1. Die Rechtslage im Aktiengesetz
7.3.1.1. Gewählte Mitglieder des Aufsichtsrats
7.3.1.2. Entsandte Mitglieder des Aufsichtsrats
7.3.2. Die Rechtslage im Mitbestimmungsgesetz und Drittelbeteiligungsgesetz
7.3.3. Die Rechtslage im GmbH-Gesetz
7.4. Weisungsbindungen aufgrund öffentlich-rechtlicher Regelungen und deren Verhältnis zum Gesellschaftsrecht
7.4.1. Weisungsbindungen aufgrund des Beamtenrechts
7.4.2. Weisungsbindungen in öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnissen
7.5. Das Verhältnis zwischen Kommunal- und Gesellschaftsrecht
7.5.1. Die Ansichten vom „Vorrang des öffentlichen Rechts“
7.5.1.1. Die Argumentation des „Vorrangs des öffentlichen Rechts“
7.5.1.2. Kritische Würdigung der Argumentationen
7.5.2. Der Vorrang des Gesellschaftsrechts
7.6. Konsequenzen aus der Rechtslage für den Aufsichtsrat
7.6.1. Konsequenzen für den Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft und den obligatorischen Aufsichtsrat der GmbH
7.6.2. Konsequenzen für den fakultativen Aufsichtsrat der GmbH
7.7. Die Problematik der internen Weisungen
7.7.1. Die Ansichten der Zulässigkeit interner Weisungen
7.7.2. Kritische Würdigung
7.8. Unverbindliche Empfehlungen des Rats als Lösung der Weisungsproblematik
7.8.1. Die Ansichten der Zulässigkeit unverbindlicher Empfehlungen
7.8.2. Kritische Würdigung

8. Die Schnittstelle zwischen der Kommune und dem Aufsichtsrat kommunaler Unternehmen: Das öffentliche Beteiligungscontrolling
8.1. Begriffsklärung
8.2. Die Aufgaben des öffentlichen Beteiligungscontrollings
8.3. Die Zusammenarbeit zwischen dem Aufsichtsrat und dem öffentlichen Beteiligungscontrolling
8.3.1. Das öffentliche Beteiligungscontrolling als ein Instrument der Ermöglichung zielorientierter Unternehmensaufsicht
8.3.2. Kritische Analyse der Zusammenarbeit

9. Zur Handhabung der Einflussnahme in den Ländern: Eine empirische Studie
9.1. Vorgehensweise
9.2. Ergebnisse aus den einzelnen Ländern
9.2.1. Baden-Württemberg
9.2.2. Bayern
9.2.3. Brandenburg
9.2.4. Hessen
9.2.5. Mecklenburg-Vorpommern
9.2.6. Niedersachsen
9.2.7. Nordrhein-Westfalen
9.2.8. Rheinland-Pfalz
9.2.9. Saarland
9.2.10. Sachsen
9.2.11. Sachsen-Anhalt
9.2.12. Schleswig-Holstein
9.2.13. Thüringen
9.3. Zusammenfassung und Stellungnahme zu den empirischen Ergebnissen
9.3.1. Weisungen des Rats
9.3.2. Stellungnahmen seitens des Beteiligungscontrollings

10. Schlussbetrachtung

Quellenverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Tabellenverzeichnis

Tabelle 1: Handhabung von Weisungen an kommunale Aufsichtsräte in Gesellschaften mit fakultativem Aufsichtsrat

1. Einleitung

1.1. Problemstellung

Im Rahmen der Daseins­vorsorge können sich Kommunen^[1] zur Erfüllung ihrer Aufga­ben unter be­stimmten Voraussetzungen an privatrechtlichen Unternehmen in der Rechts­form einer Kapitalgesellschaft beteiligen.^[2] Hierdurch entsteht eine Schnittstelle zwischen Gesellschafts- und Kommunalrecht. Schwierige Rechtsprob­leme gilt es über­all dort zu lösen, wo Sachverhalte auf der Grenzlinie zweier verschie­dener Rechtsge­biete angesiedelt sind.^[3] Nach dem Grundgesetz ist das Gesellschafts­recht als Bundes­recht dem Kommunalrecht vorrangig. Gleichzeitig lässt sich aus dem Grund­gesetz eine Einwirkungspflicht der Kommune auf ihre Unternehmen ableiten.

Trotz aller in den Gemeindeordnungen^[4] festgelegten Absicherungen (wie z.B. der Haf­tungsbegrenzung) können nicht alle Beteiligungsrisiken ausgeschlossen werden, da die Entscheidungen über Art und Ausmaß der Aufgabenerfüllung nicht von der Kom­mune bzw. deren Vertretung selbst, sondern von den Gesellschaftsorganen getroffen werden. Hieraus lässt sich die Frage ableiten, welchen Einfluss die Kom­mune auf diese Organe, im Speziellen auf den Aufsichtsrat, nutzen kann. Einwirkungsmöglichkei­ten auf Arbeit­nehmervertreter im Aufsichtsrat kommunaler Unternehmen hat die Kom­mune weder als Aktionär einer Aktiengesellschaft noch als Gesellschafter einer GmbH. Etwas Anderes gilt für die kommunalen Vertreter. In dieser Arbeit wird die Frage erörtert, welche grund­sätzlichen Möglichkeiten der Kommune zur Verfügung stehen, ihre Interessen durch ihre Vertreter in Aufsichtsräten kommuna­ler Unternehmen in der Rechtsform einer Ka­pitalgesell­schaft vertreten zu lassen, und welche gesell­schaftsrechtlichen Gren­zen dabei zu beach­ten sind.

1.2. Gang der Untersuchung

Nach der Einleitung wird im zweiten Kapitel der Arbeit zunächst aufgezeigt, unter wel­chen Bedingungen sich die Kommune auf der Ebene des Privatrechts wirtschaftlich betätigen darf. Daraufhin werden im dritten Kapitel die Einwirkungspflichten der Kommune auf ihre Unternehmen in Privatrechtsform behandelt. Anschließend wird im vierten Teil der Arbeit die Funktion des Aufsichtsrats in der deutschen Unternehmens­verfassung vorgestellt. Das fünfte Kapitel be­schäftigt sich speziell mit kommunalen Aufsichts­ratsmitgliedern sowie deren Bestellung und Abberufung.

Im sechsten Kapitel wird auf die besondere Stellung kommunaler Aufsichtsratsmitglie­der im Gesellschaftsrecht eingegangen, die in der Modifizierung der Verschwiegen­heitspflicht gegenüber der Gebietskörperschaft liegt. Im anschließenden siebten Teil der Arbeit wird die Weisungsbefugnis der Kommune gegenüber ihren Vertretern in Auf­sichtsräten unter verschiedenen rechtlichen Aspekten kritisch betrachtet. Schließlich geht es im achten Kapitel um die Zusammenarbeit der Kom­mune mit ihren Aufsichts­räten durch das öffentliche Beteiligungscontrolling. Der theoretischen Analyse folgt im neunten Kapitel eine empirische Studie, in der aufgezeigt wird, wie in den Städten der einzelnen Bundesländer auf die kommu­nalen Vertreter in den Auf­sichtsräten eingewirkt wird. In der Schlussbetrachtung werden die Ergeb­nisse dieser Arbeit zu­sammengefasst und es wird ein Ausblick auf noch zu klärende Sachverhalte gegeben.

2. Kommunale Unternehmen in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft

2.1. Einführung

Unter dem Begriff „kommunale Unternehmen“ werden privatwirtschaftlich organisierte Unternehmen verstanden, an denen die Kommune entweder alleine (sog. Eigengesell­schaften) oder gemeinsam mit anderen Hoheitsträgern bzw. Privatpersonen (sog. Beteili­gungsgesellschaften) beteiligt ist. Vom Unternehmensbegriff abzugrenzen sind sog. Eigen- bzw. Regiebe­triebe. Hierbei handelt es sich um öffentlich-rechtliche Unter­nehmensformen, die nur von juristischen Personen des öffentlichen Rechts geführt wer­den können, rechtlich jedoch nicht selbständig sind.^[5]

Im Jahr 2004 gab es in Deutschland ca. 3.500 kommunale Unternehmen, die in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft, d.h. einer AG oder einer GmbH, betrieben wer­den. Bei 80% dieser Unternehmen ist die Kommune alleiniger Anteilseigner. Die Kommu­nen be­treten vor allem mit den Bran­chen der Energie-, Wasser- und Abfallwirt­schaft, des öf­fentlichen Personennahverkehrs, des Wohnungswesens und der Telekom­munika­tions­unternehmen die Ebene der Privat­wirt­schaft.^[6]

Ausgangspunkt wirtschaftlicher Betätigungen der Kommunen sind die Art. 28 Abs. 2 GG und die Landesverfassungen, die jeweils die kommunale Selbstverwaltung garantie­ren.^[7] Grundsätzlich steht es den Kommunen innerhalb der gesetzlichen Vorgaben frei, selbst über das „Ob“ und „Wie“ einer wirtschaftlichen Betätigung zu entscheiden.^[8] Der Kommune stehen hierbei sowohl verschiedene öffentlich-rechtliche als auch mehrere private Unternehmensformen zur Verfügung.^[9]

2.2. Die kommunalrechtliche Schrankentrias

Der Gesetzgeber hat sich bemüht, die Kommunen in ihren wirtschaftlichen Betätigun­gen strikten Auflagen zu unterwerfen. In Anlehnung an § 67 Abs. 1 DGO aus dem Jahr 1935 wer­den die Grenzen der kommunalwirtschaftlichen Betätigung in den Gemeinde­ord­nungen^[10] aller Bundesländer relativ eng gefasst. Die Kommunen dürfen sich entspre­chend dieser Generalvorschrift nur dann wirtschaftlich betätigen oder ihre bestehende Betätigung ausbauen, wenn folgende Bedingungen, die sog. kommunalrechtliche Schrankentrias, erfüllt sind:^[11]

- Der öffentliche Zweck rechtfertigt dieses.
- Das öffentliche Unternehmen steht nach Art und Umfang in einem angemesse­nen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Kommune (Leistungs­fähigkeitsbezug).
- Der öffentliche Zweck kann nicht durch andere, d.h. durch private, Unterneh­men besser und wirtschaftlicher erfüllt werden (Funktionssperre oder Subsi­diaritäts­klausel^[12]).

2.2.1. Öffentlicher Zweck

Als zentrale Legitimationsgrundlage für die wirtschaftliche Betätigung gilt der öffentli­che Zweck. Als öffentlicher Zweck gilt in diesem Sinne jede gemeinwohlorientierte, im öffentlichen Interesse der Einwohner liegende Zielsetzung, also die Wahrung so­zial-, gemeinwohl- und damit einwohnernütziger Aufgaben.^[13] Die Gemeinde darf sich nicht aus kommunalwirtschaftlicher Zweckmäßigkeit wirtschaftlich betätigen, weil es etwa vorteilhaft für die Einnahmeentwicklung erscheint, oder weil sie darin ein nützli­ches Angebot für ihre Bürger sieht. Somit ist der Gemeinde eine reine Unterneh­menstä­tigkeit oder erwerbswirtschaftliche Wettbewerbsteilnahme ohne einen besonde­ren, da­durch unmittelbar erreichbaren öffentlichen Zweck verwehrt.^[14] In der Literatur besteht weitge­hend Einigkeit darüber, dass eine rein erwerbswirtschaftliche Zielsetzung auch dann kein öffentlicher Zweck ist, wenn damit eine unzureichende Finanzausstat­tung der Kommune ausgeglichen werden soll.^[15] Dennoch sollte die öffentliche Zweck­setzung nicht in dem Sinne fehlinterpretiert werden, dass eine Gewinnerzielung ausgeschlossen sei.^[16] Beispielsweise sieht § 109 Abs. 1 S. 2 GO NRW vor, dass Gewinne erzielt wer­den sollen, wenn und soweit der öffentliche Zweck nicht beeinträchtigt wird.

Worin die Kommune letztendlich eine Förderung des Allgemeinwohls ihrer Einwohner sieht, ist den Anschauungen und Beschlüssen ihrer maßgeblichen Organe überlassen und hängt von den individuellen örtlichen Gegebenheiten ab.^[17]

2.2.2. Leistungsfähigkeitsbezug

Die wirtschaftliche Betätigung muss nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde stehen. Hierbei handelt es sich nicht ausschließlich um den Aspekt der finanziellen Leistungskraft, son­dern auch beispiels­weise um die Angemessenheit personeller Ressourcen.^[18] Langfristig sollten weder Über- noch Unterkapazitäten geschaffen werden, da sich Fehlinvestitio­nen in diesen kapitalintensiven Anlagen in erheblichem Maße negativ auf den Gemein­dehaushalt auswirken.^[19]

2.2.3. Funktionssperre oder Subsidiaritätsklausel

Die Subsidiaritätsklauseln in den Gemeindeordnungen bezwecken, dass der Gemeinde nicht das freie Ermessen zugebilligt wird, darüber zu entscheiden, ob sie eine Aufgabe der örtlichen Daseinsvorsorge selbst durchführt oder ob sie diese der Privat­wirtschaft überlässt.

Zu unterscheiden sind zwei unterschiedliche Ausgestaltungen:^[20]

- Die „echte Subsidiaritätsklausel“^[21] lässt die wirtschaftliche Betätigung einer Ge­meinde nur dann zu, wenn der Zweck nachweislich besser durch kommu­nale Unternehmen erfüllt werden kann.
- Die „unechte Subsidiaritätsklausel“^[22] gestattet die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde nur, wenn der Unternehmenszweck nicht besser und wirt­schaftlicher durch einen anderen erfüllt werden kann.

Subsidiaritätsklauseln stoßen in der Literatur teilweise auf Kritik, da sich private Unter­nehmen mit dem ausschließlichen Ziel der Gewinnerzielung und die kommunale Wirt­schaft mit der primären Aufgabenstellung der Verwirklichung des öffentlichen Auftrags nicht vergleichen lassen.^[23]

2.3. Die Privatrechtsform

2.3.1. Gründe für die Wahl der Privatrechtsform

Durch die Wahl der Privatrechtsform sollen vor allem bestimmte Restriktio­nen des öf­fentlichen Rechts vermieden werden. Hierbei geht es zum einen um die Zu­rückdrän­gung von Bindungen durch das öffentliche Organisations-, Personal-, Haus­halts- und Vergaberecht, zum anderen auch um die mögliche steuerrechtliche Vorteil­haftigkeit der Privatrechtsform.^[24]

Mit der privatrechtlichen Organisationsform wird eine größere unternehmerische Selb­ständigkeit und Flexibilität erwartet, die im Ergebnis zu einer wirtschaftlich effiziente­ren Betätigung - auch durch die Zurückdrängung des politischen Einflusses - führen soll.^[25]

2.3.2. Folgen für die kommunalen Handlungsmöglichkeiten

Die Tätigkeit des kommunalen Unternehmens soll zwar nach herrschender Meinung als Ausübung der Staatsgewalt gelten,^[26] jedoch ist das privatrechtsförmig organisierte kom­munale Unter­nehmen nicht mehr Inhaber der kommunalen Aufgabe und der öffentlich-rechtlichen Handlungsbefugnisse der Kommune. Mit der Gründung einer Eigen- bzw. Beteili­gungsgesellschaft entsteht ein rechtlich selbständiges und von der Kommune zu unter­scheidendes Unternehmen, dessen Handeln nicht unmittelbar der Kommune selbst zu­zurechnen ist. Das Handeln des privatrechtsförmigen kommunalen Unternehmens ist nicht unmittelbar als kommunale Aufgabenwahrnehmung zu qualifizieren und ist grundsätzlich auf die privatrechtlichen Handlungsmöglichkeiten beschränkt.^[27]

Die Entscheidungen über das Handeln der kommunalen Unternehmen werden von den Gesellschaftsorganen und nicht von der Kommune getroffen;^[28] durch die Auslagerung öffentlicher Erfordernisse auf private Unternehmensformen kann sich die Kommune ihrer verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Verantwortlichkeit jedoch nicht entzie­hen^[29].

2.3.3. Die Kapitalgesellschaft als privatrechtliche Rechtsform

Die Regelungen der Gemeindeordnungen^[30] betreffen nicht nur das „Ob“ kommunaler Wirtschaftstätigkeit, sondern enthalten auch – in einem gewissen Umfang – Vorgaben hinsichtlich des „Wie“ marktbezogener Entfaltung.^[31] Die Zulässigkeit der Verwendung einer Organisationsform des Privatrechts ist bislang in der Literatur kaum ernsthaft in Zweifel gezogen worden.^[32]

Die maßgeblichen Bestimmungen der Gemeindeordnungen machen in überein­stimmen­der Weise die Betätigung der Kommune im Rahmen privater Ge­sellschaften davon ab­hängig, dass eine Rechtsform gewählt wird, die die Haf­tung der Gemeinde auf einen bestimmten Betrag begrenzt^[33]. Aufgrund dessen ist von den drei Kategorien der Unter­nehmensrechtsformen des Privatrechts (Einzelkaufmann, Personengesellschaft und Kapitalgesell­schaft) nur die Kapitalgesellschaft für eine Beteiligung der Kommune
geeignet,^[34] im Speziellen die Rechtsformen der AG und der GmbH^[35]. Aufgrund der höheren Ges­taltungsspielräume wird in der Literatur häufig die Gründung einer GmbH im Vergleich zur AG empfohlen.^[36] Grundsätzlich möglich sind auch andere privatrechtli­che Organisati­onsfor­men wie der Verein, die Genossenschaft oder die rechtsfähige Stiftung.

3. Die Einwirkungspflicht der Kommune auf die Geschäftstätigkeit der kommu­nalen Unternehmen

3.1. Die Notwendigkeit kommunaler Einwirkung

Die Notwendigkeit, sich der Steuerung und Kontrolle der Beteiligungsunternehmen anzunehmen, ergibt sich zum einen aus den im folgenden Abschnitt aufgezeigten ver­fassungsrechtlichen Gründen. Die Verpflichtung lässt sich jedoch auch von einem ande­ren Aspekt aus ableiten:

Die Praxis zeigt, dass bei kommunalen Unternehmen der Unternehmensgegenstand im Laufe der Zeit ausgeweitet wird, wobei nicht immer eine Orientierung am Gemein­wohl erfolgt. Die Legitimation des Verwaltungshandelns (der Betrieb wirtschaftlicher Unter­nehmen stellt eine Verwaltungshandlung dar) der Kommune basiert auf der Wahr­neh­mung der öffentlichen Aufgaben, was jedoch bei einem kommunalen Unternehmen, das sich nicht mehr (ausschließlich) am Gemeinwohl orientiert, nicht mehr gegeben ist. Die Kommunen sind daher aus ihrer (Mit-)Eigentümerstellung heraus sowie aufgrund der Gesamtverantwortung für die örtliche Politik zur Steuerung und Kontrolle ihrer Unter­nehmen verpflichtet.^[37]

3.2. Die verfassungsrechtlichen Gründe der Einwirkungspflicht

Da der Betrieb wirtschaftlicher Unternehmen rechtsformunabhängig von der kommu­nalen Selbstverwaltungsgarantie umfasst wird, steht die wirtschaftliche Betäti­gung der Kommune unter dem Geltungsbereich verfassungsrechtlicher Normen und Regelungs­prinzipien.^[38] Im Gegensatz zu den Anteilseignern privater Unternehmen ist es der Kom­mune verwehrt, sich auf den Grundsatz der Privatautonomie zu berufen und ihren Un­terneh­men ein freies, unkontrolliertes Betätigungsfeld einzuräumen.^[39]

Die Inhalte der Einwirkungspflicht ergeben sich aus den in Art. 20 GG festgelegten Prinzipien allen Verwaltungshandelns, dem Demokratieprinzip, dem Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit der Verwaltung sowie dem Sozialstaatsgebot.^[40]

3.2.1. Demokratieprinzip

Die Legitimationskette zum Volk darf nicht abreißen. Ohne eine Ermächtigung darf es keine Übertragung von Aufgaben auf privatrechtlich organisierte Unternehmen geben. Nur wenn die Kommune die Geschicke ihrer wirtschaftlichen Unternehmen und Betei­ligungen in ausreichendem Maße beeinflussen kann, genügt sie ihrer demokratischen Verantwortung gegenüber dem Volk.^[41]

3.2.2. Rechtsstaatsprinzip

Kommunales Handeln ist – wie jede staatliche Tätigkeit – unmittelbar grundrechtsge­bunden und dem Rechtsstaat verbunden.^[42] Die staatlichen Organe sind verpflichtet, keine kontrollfreien Räume im Bereich des hoheitlichen Handelns entstehen zu lassen,^[43] so dass die Bindung der Kommune an „Recht und Gesetz“ mittelbar auch für kom­mu­nale Unternehmen in privatrechtlicher Form gilt^[44].

3.2.3. Sozialstaatsprinzip

Nach dem Sozialstaatsprinzip werden (auch) die Kommunen von der Verpflichtung erfasst, für eine „sozial gerechte Gestaltung des Gemeinwesens zu sorgen“^[45], Versor­gungseinrichtungen zu schaffen und die für die Grundbedürfnisse der Bevölkerung er­forderliche Bedarfsdeckung zu sichern und zu überwachen. Das Sozialstaatsprinzip er­fordert die Aufsicht und Kontrolle kommunaler Unternehmen sowie die Möglichkeit gestaltender Einflussnahme.^[46]

3.3. Die Grenzen der Einwirkungspflicht

Die Einwirkungspflicht der Kommune lässt sich zwar durch die oben aufgezeigten Punkte in einem gewissen Maße konkretisieren, genaue Aussagen lassen sich daraus jedoch nicht ableiten.^[47] Zu beachten ist vor allem, dass aus der Einwirkungspflicht nicht abgeleitet werden kann, dass die Unternehmensorgane ständiger Weisungsgebung und täglicher Kontrolle unterliegen müssten,^[48] da dies gesellschaftsrechtlich nicht zulässig ist und zudem die in der Privatrechtsform angelegten Organisationsvorteile bereits im Keim erstickt würden.^[49] Die Einwirkungspflicht bezieht sich daher in erster Linie auf die Vorgabe und Kontrolle der Unternehmensziele und der grundsätzlichen Aufgaben­stellung der Unternehmen.^[50] Die erforderlichen Detailkonkretisierungen sind durch die Geschäftsleitung des Unternehmens und die weiteren Unternehmensorgane eigenver­antwortlich vorzunehmen.^[51] Wann die Kommune konkret auf diese Organe einzuwirken hat, muss im Einzelfall entschieden werden. Hierbei spielt eine besondere Rolle, welche öffentlichen Interessen und Aufgaben so bedeutend sind, dass sie durch die Einfluss­nahme der Kommune abgesichert werden müssen.^[52]

4. Der Aufsichtsrat - Grundlagen

4.1. Der Aufsichtsrat in der Aktiengesellschaft

Im deutschen Aktienrecht gilt das System der dualistischen Unternehmensverfassung, welches das Prinzip der Funktionstrennung verfolgt. Es erfolgt eine Trennung der Un­ternehmensverwaltung in die unabhängige Leitung und die Überwachung derselben. Der Vorstand hat das Unternehmen gem. § 76 Abs. 1 AktG unabhängig und unter eige­ner Verantwortung zu leiten. Aus dieser weit reichenden Kompetenz ergibt sich die Notwendigkeit eines unabhängigen Überwa­chungsgremiums, damit der Vorstand seine Leitungsmacht nicht zum Schaden der An­teilseigner ausnutzen kann. Im § 111 Abs. 1 AktG wird diese Funktion dem Aufsichtsrat zugeschrieben. Der Aufsichtsrat fungiert als Schaltstelle zwischen der durch den Vorstand repräsentierten Geschäftsführung und dem/den Anteilseigner(n), der/die seine/ihre Rechte in den Angelegenheiten der Gesell­schaft gem. § 118 AktG in der Hauptversammlung, dem dritten Organ der Aktiengesell­schaft, aus­übt/ausüben.

4.2. Der Aufsichtsrat in der GmbH

4.2.1. Fakultativer Aufsichtsrat

Anders als das Aktiengesetz kennt das GmbH-Gesetz keinen obligatorischen, also durch das Gesetz vorgeschriebenen, Aufsichtsrat. Es hängt vom Willen der Gesellschafter ab, welcher im Gesellschaftsvertrag seinen Aus­druck findet, ob sie einen Aufsichtsrat bestellen oder nicht.^[53]

Sobald die Kommune jedoch – unmittelbar oder mittelbar - als Gesellschafter einer GmbH auftritt, stellt sich die Frage, ob nicht die Vorschriften der jeweiligen Gemeinde­ordnungen nur dann eine kommunale Beteiligung zulassen, wenn ein Aufsichtsrat ge­bildet wird. Dieser Gedanke basiert auf der Bestimmung, dass die Gemeinde Einfluss auf das kommunale Unternehmen über den Aufsichtsrat oder ein entsprechendes Über­wachungsorgan zu nehmen hat.^[54] Daraus lässt sich der Rückschluss ziehen, dass sie sich nur an Gesellschaften mit Überwachungsorgan(en) beteiligen dürfe.^[55]

4.2.2. Obligatorischer Aufsichtsrat

Ausnahmen, in denen auch die GmbH zur Bildung eines Aufsichtsrats gesetzlich ver­pflichtet ist, sind:^[56]

- Gesellschaften mit in der Regel mehr als 2.000 Beschäftigten (§ 6 Mit­bestG),
- Gesellschaften mit in der Regel mehr als 500 Beschäftigten (§ 3 MontanMit­bestG, § 1 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 DrittelbG^[57]) sowie
- Kapitalanlagegesellschaften (§ 3 KAGG).

In diesen vier Gesetzen werden die Aufgaben der Aufsichtsräte festgelegt, die durch den Gesellschaftsvertrag erweitert, aber nicht verringert werden können. Praktische Rele­vanz für kommunale Unternehmen haben nur das Mitbestimmungsgesetz sowie das Drittelbeteiligungsgesetz, so dass im Folgenden nicht weiter auf die Regelungen für Montan-Gesell­schaften und Kapitalanlagegesellschaften eingegangen wird.

4.3. Die Zusammensetzung des Aufsichtsrats

Der Aufsichtsrat besteht gem. § 95 AktG aus mindestens drei Mitgliedern, wobei eine durch drei teilbare Zahl in der Satzung innerhalb der Grenzen des § 95 S. 4 AktG fest­gesetzt werden kann. Die Anzahl der Vertreter der Anteilseigner im Verhältnis zu den Arbeitnehmervertretern regelt sich in den relevanten Gesetzen unterschiedlich:^[58]

- In Aktiengesellschaften sowie GmbHs mit mehr als 500, aber weniger als 2.000 Arbeitnehmern: 2/3 Vertreter der Anteilseigner und 1/3 Arbeitnehmer-vertreter (§ 4 Abs. 1 DrittelbG).
- In den Gesellschaften mit mehr als 2.000 Arbeitnehmern: jeweils gleiche An­zahl von Anteilseigner- und Arbeitnehmervertre­tern (§ 7 MitbestG).
- In den verbleibenden Aktiengesellschaften mit weniger als 500 Arbeitneh­mern: nur Vertreter der Anteilseigner (§§ 95 f. AktG).
-§ 52 Abs. 1 GmbHG i.V.m. 95 S. 1 AktG bestimmt, dass der fakultative Aufsichtsrat einer GmbH aus drei Mitgliedern besteht, sofern der Gesellschaftsvertrag keine abwei­chende Regelung enthält.

In der Praxis wird bei kommunalen Unternehmen die Größe des Aufsichtsrats oft davon bestimmt, dass alle in der entsprechenden Volksvertretung vertretenen Fraktionen oder Gruppierungen entsprechend ihrer Stärke möglichst auch im Aufsichtsrat vertreten sein sollten.^[59]

4.4. Das Verhältnis des Aufsichtsrats zur Geschäftsführung

4.4.1. Die Geschäftsführung der Kapitalgesellschaft

4.4.1.1. Der Vorstand als geschäftsführendes Organ der Aktiengesellschaft

Der Vorstand hat gem. § 76 Abs. 1 AktG unter eigener Verantwortung die Gesellschaft zu leiten und vertritt die Gesellschaft gem. § 78 Abs. 1 AktG gerichtlich und außerge­richtlich.

Ausnahmsweise gestattet das Recht der verbundenen Unternehmen Weisungsbindungen des herrschenden Unternehmens an Vorstandsmitglieder gem. § 308 Abs. 1 AktG. Um Weisungen an Vorstände zu ermöglichen, gründen Kommunen häufig sog. Holding-Gesellschaften in der Rechtsform einer GmbH, die Beherrschungsverträge mit den Tochter-AGs gem. § 291 AktG abschließen. Bei dieser Struktur kann die Geschäfts­führung der GmbH bindenden und erheblichen Einfluss auf den Vorstand der Unterge­sellschaften nehmen.^[60]

Sieht man vom Recht der verbundenen Unternehmen ab, kann durch die gesetzlich ver­ankerte starke Stellung des Vorstands in der AG dieser durch den/die Anteilseigner we­der mit Hilfe von Weisungen noch sonstiger Kontroll­mechanismen beeinflusst wer­den.^[61] Aus diesem Grund gibt es nur wenige unmittelbare Beteiligungen von Kommu­nen an Aktiengesellschaften. In einigen Bundesländern soll eine solche Beteiligung durch eine diesbezügliche Norm von vornherein verhindert werden. So regelt beispiels­weise § 108 Abs. 3 der Gemeindeordnung Nordrhein-Westfalens, dass kommunale Be­teiligun­gen an Unternehmen in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft nur zulässig sind, so­fern der öffentliche Zweck nicht ebenso gut in einer anderen Rechtsform erfüllt wird oder erfüllt werden kann.

Eine unmittelbare Entsendung eines Mitglieds des Rats oder der Verwaltung durch die Kommune in den Vorstand der AG ist aktienrechtlich nicht möglich, da die Bestellung der Vorstandsmitglieder gem. § 84 Abs. 1 S. 1 AktG dem Aufsichtsrat obliegt.

4.4.1.2. Das Verhältnis zwischen der Geschäftsführung und den Gesell­schaftern in der GmbH

4.4.1.2.1. Die Geschäftsführung

Bei der GmbH vertritt die Geschäftsführung die Gesellschaft gem. § 35 Abs. 1 GmbHG gerichtlich und außergerichtlich. Der Kommune kann im Gesellschafts­ver­trag die Be­stellung der/des Geschäftsfüh­rer(s) eingeräumt werden, wobei diese(r) je­derzeit und ohne Angabe von Gründen wider­rufen werden kann/können.^[62] Bei Unterneh­men, die dem Mitbe­stim­mungsgesetz unterliegen, wird die Geschäftsführung vom Aufsichtsrat bestellt und abbe­rufen (§§ 31 Abs. 1 S. 1 MitbestG i.V.m. 84 Abs. 1 S. 1 AktG). § 1 Abs. Nr. 3 S. 2 DrittelbG verweist nicht auf die diesbezüglichen Rege­lungen des Akti­engesetzes.

Im Unterschied zur AG kann die Geschäftsführung durch den Ge­sellschafts­vertrag im Innenverhältnis gem. § 37 Abs. 1 GmbHG Weisungen der Anteils­eigner, d.h. der Ge­sellschafter^[63], unterlegen wer­den. Einen Anspruch auf Eigenverantwortlichkeit in der Ge­schäftsleitung hat die GmbH-Geschäftsführung somit nicht. Die Ge­schäfts­führung kann durch den Gesellschaftsvertrag auf die Funktion eines reinen Aus­führungsorgans für die Entscheidungen der Gesellschafter zurückgedrängt werden.^[64]

4.4.1.2.2. Die Gesellschafter

Oberstes Organ der GmbH ist die Gesell­schafterversammlung, die – so­weit dem nicht zwingende gesetzliche Vorschriften ent­gegenstehen – jede Angelegenheit der Gesell­schaft an sich ziehen kann (§§ 45 f. GmbHG).

Einem Weisungsrecht der Kommune durch den Rat gegenüber den kommunalen Ver­tretern in der Gesellschafterversammlung eines öffentlichen Unternehmens stehen keine gesellschaftsrechtlichen Bedenken gegenüber, denn diese Vertreter haben nur die Inte­ressen des Anteilseigners wahrzunehmen. Dieses Weisungsrecht ist in sämtlichen Ge­mein­deordnungen verankert.^[65] Nach vielen Gemeindeordnungen dürfen sich die Kommu­nen nur dann an Unternehmen in der Rechtsform einer GmbH beteiligen, wenn die Gesell­schafterversammlung zumindest über den Erwerb und die Veräußerung von Unterneh­men und Beteiligungen und über den Abschluss und die Änderung von Unter­nehmens­verträgen im Sinne der §§ 291, 292 Abs. 2 AktG beschließt.^[66]

4.4.2. Die Überwachungsfunktion

4.4.2.1. Die Überwachung der Geschäftsführung in der Aktiengesellschaft

Neben der Bestellung und Abberufung des Vorstands ist die laufende und ggf. erwei­terte Überwachung und Kontrolle der Geschäftsführung gem. § 111 Abs. 1 AktG die Hauptaufgabe des Aufsichtsrats. Da die Überwachung der unte­ren Führungsebenen Aufgabe des Vorstands ist, konzentriert sich die Überwachungs­aufgabe des Aufsichts­rats auf den Vorstand.

Die laufende Aufsicht richtet sich auf die Wahrnehmung der originären Führungsfunk­tionen des Vorstands. Laufend und regelmäßig zu überwachen ist das, was der Vorstand mit Bezug auf diese Funktion tut, zu berichten hat und tatsächlich berichtet.^[67]

4.4.2.2. Die Überwachung der Geschäftsführung in der GmbH

Die Rechte und Pflichten des obligatorischen Aufsichtsrats einer GmbH entsprechen im Wesentlichen denen einer AG. § 25 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 Mit­bestG und § 1 Abs. 1 Nr. 3 S. 2 Drit­telbG verweisen diesbezüglich auf das Aktiengesetz.

Die oben dargestellte Überwachungsfunktion des Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft gilt auch für den fakultativen Aufsichtsrat einer GmbH. Bei der Überwachungskompe­tenz handelt es sich um die Mindestbefugnis, die ein Aufsichtsrat haben muss. Regelun­gen im Gesellschaftsvertrag, die dem Aufsichtsrat keine Überwachungsfunktion zuer­kennen, wären als eine Täuschung im Rechtsverkehr anzusehen und somit nichtig.^[68] Die Überwachung hat im Rahmen des der Geschäfts­führung von den Gesellschaftern über­tragenen Aufgabenfelds zu erfolgen.

4.4.3. Der Einfluss des Aufsichtsrats auf die Geschäftsführung

4.4.3.1. Zur Rechtslage bei der Aktiengesellschaft

Wie oben dargestellt, basiert das dualistische System der Unternehmensverfassung auf ei­ner Trennung von Unternehmensführung und deren Kontrolle. Diese Trennung zeigt die Notwendigkeit einer Corporate Governance, also der zielgerichteten Führung und Überwachung von Unternehmen, auf. Durch die Corporate Governance soll verhindert werden, dass das Management die ihm gegebenen Verhaltensspielräume zu seinen Gunsten und zu Lasten der Anteilseigner ausnutzt.^[69]

Maßnahmen der Geschäftsführung dürfen dem Aufsichtsrat gem. § 111 Abs. 4 S. 1 AktG nicht übertragen werden. Durch das im Jahr 2002 verabschiedete Transparenz- und Publizitätsgesetz (TransPuG) und dem aus dem gleichen Jahr stammenden Deut­schen Corporate-Governance-Kodex^[70] wurde je­doch noch einmal die Verantwortlich­keit des Aufsichtsrats und jedes seiner Mitglieder für eine präventive Kontrolle und Beratung des Vorstands betont.^[71]

Deutlich wird dies vor allem dadurch, dass der Aufsichtsrat Handlungen des Vorstands verhindern kann, wenn und soweit ein Geschäft einem Zustimmungsvorbehalt zuguns­ten des Aufsichtsrats unterliegt.^[72] Nach In-Kraft-Treten des TransPuG muss die Satzung der AG oder der Aufsichtsrat gem. § 111 Abs. 4 S. 2 AktG nunmehr einen Katalog von Ge­schäften festlegen, zu deren Abschluss die Zustimmung des Aufsichtsrats erforder­lich ist. Zu den zustimmungspflichtigen Geschäften gehören Entscheidungen oder Maß­na­men, die die Vermögens-, Finanz- oder Ertragslage des Unternehmens grundlegend ver­ändern. Der Vorstand kann jedoch bei einem Veto des Aufsichtsrats gem. § 111 Abs. 4 S. 3 AktG verlangen, dass die Hauptversammlung über die Zustimmung beschließt. Kommt in dieser gem. § 111 Abs. 4 S. 4 AktG eine Mehrheit für das zustimmungs­pflichtige Geschäft von mindestens 3/4 der abgegebenen Stimmen zustande, so bleibt ein etwaiges Veto des Aufsichtsrats unwirksam.

Ein Funktionswechsel des Aufsichtsrats vom Überwachungsträger zum (Mit-)Ge­schäftsführenden bleibt auch nach den neuesten Entwicklungen im Bereich der Corpo­rate Governance personell und funktional weiterhin ausgeschlossen.^[73] Dennoch kann der Aufsichtsrat durch den Katalog zustimmungspflichti­ger Geschäfte nicht unerhebli­chen Einfluss auf die Geschäftsführung einer Aktienge­sellschaft nehmen.

4.4.3.2. Zur Rechtslage bei der GmbH

4.4.3.2.1. Die Kompetenzen des obligatorischen Aufsichtsrats

Für Aufsichtsräte, die nach dem Mitbestimmungsgesetz bzw. Drittelbeteiligungsgesetz zu bilden sind, ist ebenfalls zwingend ein Katalog zustimmungspflichtiger Geschäfte zu bestimmen, da § 25 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 Mit­bestG und § 1 Abs. 1 Nr. 3 S. 2 Drit­telbG auf die Regelungen des § 111 AktG verweisen.

Aufgrund der starken Position der Gesellschafter gibt es in der mitbestimmten GmbH ein Spannungs­feld der Kom­petenzen von Gesellschaf­terversammlung und Aufsichtsrat zwischen dem Weisungs­recht der Gesellschafter auf der einen und dem Zustimmungs­vorbehalt des Aufsichtsrats auf der anderen Seite. Verweigert der Auf­sichtsrat seine Zustimmung zu einem zustim­mungs­pflichtigen Ge­schäft, so kann diese Zustimmungs­verweigerung auf Verlangen der Geschäftsführung durch eine Mehr­heit des Gesell­schaf­terbeschlusses ersetzt werden.^[74] Ob dies eine einfache^[75] oder eine qualifi­zierte^[76] Mehr­heit verlangt, ist in der Literatur umstrit­ten. Die Rechtsprechung hat diesen Streit bisher nicht entschieden.^[77]

4.4.3.2.2. Die Kompetenzen des fakultativen Aufsichtsrats

Der Gesellschaftsvertrag kann dem fakultativen Auf­sichtsrat Zuständigkeiten zu Ent­scheidungen in Geschäftsführungsfra­gen neben oder anstelle der Gesellschafterver­sammlung zuerkennen.^[78]

In der Regel basiert der Einfluss des fakultativen Aufsichtsrats auf die Geschäftsführung auf dem Katalog zu­stimmungspflichtiger Geschäfte gem. §§ 52 Abs. 1 GmbHG i.V.m. 111 Abs. 4 S. 2 AktG. Dieser Verweis gilt nur, falls der Gesellschaftsvertrag nichts an­deres vorsieht. Der Gesellschaftsvertrag kann die Festlegung der Zustimmungsvorbe­halte ausschließen oder beliebig einschränken.^[79] Sieht der Gesellschaftsvertrag eines kommunalen Unternehmens eine von § 111 Abs. 4 S. 2 AktG abweichende Regelung vor, dann ist dies als eine bewusste Kompetenzbeschränkung des fakultativen Aufsichts­rats zu werten, die dieser aufgrund der - im Folgenden zu zeigenden - notwen­digen ei­gen­verantwortlichen und unabhängigen Mandatsausübung unterlegen wird.

Hat ein fakultativer Aufsichtsrat die Zustimmung zu einer Maßnahme, die die Ge­schäftsführung ihm vorgelegt hat, verweigert, können sich - aufgrund der domi­nie­ren­den Stellung der Gesellschafterversammlung in der GmbH - die Gesellschafter im Re­gelfall mit einfacher Mehrheit darüber hinwegsetzen und die Geschäftsführung zur Aus­führung verpflichten.^[80] Eine einfache Mehrheit ist jedoch in den Fällen nicht ausrei­chend, in denen das Stimmenverhältnis in der Gesellschafterversammlung nicht dem im Aufsichtsrat entspricht und dies von den Gesellschaftern – zum Schutz der Minderhei­tengesellschafter – bei der Errichtung der Gesellschaft so gewollt war. In diesen Fällen bedarf es einer satzungsändernden Mehrheit der Gesellschafter, um sich über die feh­lende Zustimmung des Aufsichtsrats hinwegzusetzen.^[81]

4.4.3.3. Schlussfolgerungen

Die Relevanz des Zustimmungsvorbehalts des Aufsichtsrats hängt sowohl bei der GmbH als auch bei der AG von den Mehrheiten in der Gesellschafter- bzw. Hauptver­sammlung ab. Hat die Kommune in den Anteilseigneror­ganen eine Mehrheit von min­destens drei Vierteln, so werden etwaige Aufsichtsrats­handlungen eine effektive Steue­rung der kommunalen Unternehmen durch die Gebiets­körperschaft nicht verhindern können. Gleichzeitig würde eine Weisungsbindung der kommunalen Vertreter im Auf­sichtsrat an Entscheidungen des Rats nicht automatisch zu einer Steuerfähigkeit der kommunalen Unternehmen führen.

Besondere Bedeutung erlangen die Möglichkeiten der Einflussnahme der Kommune auf ihre Vertreter in Aufsichtsräten somit in den Fällen, in denen die Beteiligung der Kom­mune an ihrem Unternehmen die Grenze von drei Vierteln unterschreitet. Sofern dem fakultativen Aufsichtsrat einer GmbH im Gesellschaftsvertrag keine Kompetenzen zu­geteilt werden, die über die Überwachung der Geschäftsführung hinausgehen, ist die Frage nach dem Einfluss auf den Aufsichtsrat für die Steuerfähigkeit des kommunalen Unternehmens unerheblich.

5. Kommunale Vertreter im Aufsichtsrat

5.1. Grundlegendes

Überwiegend vertritt der Hauptverwaltungsbeamte, meist der (Ober-)Bürgermeister, die Kommune im Aufsichtsrat. Dieser kann wiederum Gemeindebedienstete oder be­sondere Vertreter mit seiner Vertretung beauftragen. Darüber hinaus wird in der Regel der Ge­bietskörperschaft oder dem dafür zuständigen Gemeindeorgan^[82] die Möglichkeit einge­räumt, weitere Vertreter zu bestimmen, ohne dass diese durch eine haupt- oder neben­amtliche Tätigkeit mit der Kommune verbunden sein müssen. Lediglich in den Ge­meindeordnungen Hessens (§ 125 Abs. 2 S. 3), Sach­sen-Anhalts (§ 119 Abs. 2 S. 2) und Thüringens (§ 74 Abs. 3 KO) ist ausdrücklich gere­gelt, dass die Mitgliedschaft kom­munaler Vertreter im Aufsichtsrat mit ihrem Aus­scheiden aus dem haupt- oder ehren­amtlichen Dienst der Gemeinde endet. Dies offen­bart die gewollte Verbindung zwi­schen dem kommunalen Amt und der Zugehörigkeit in Orga­nen der kommunalen Un­ternehmen, ohne dass dies explizit geregelt ist.^[83]

5.2. Die Erlangung und Beendigung des Mandats als kommunales Mitglied des Aufsichtsrats

5.2.1. Die Mandatserlangung

5.2.1.1. Die Mandatserlangung in der Aktiengesellschaft

Die Vertreter der Kommune im Aufsichtsrat einer AG werden gem. § 101 Abs. 1 S. 1 AktG von der Hauptversammlung gewählt, wobei der Kommune durch einen entspre­chenden Passus in der Satzung ein Vorschlagsrecht eingeräumt werden kann.

Der Kommune kann unter den Voraussetzungen des § 101 Abs. 2 AktG auch das Recht eingeräumt werden, Mitglieder in den Aufsichtsrat zu entsenden,^[84] wobei die Satzung Entsendungsrechte zugunsten der Kommune nur für höchstens ein Drittel der Aufsichts­ratsmitglieder vorsehen kann.^[85]

Die kommunalen Mitglieder im Aufsichtsrat werden in der Regel durch den Rat ge­wählt und dann entweder der Hauptversammlung zur Wahl vorgeschlagen oder von der Gebietskörperschaft in den Aufsichtsrat entsandt. Die Entsendung ist in der Re­gel die für die Kommune angebrachtere Form, vor allem aufgrund der im Folgenden zu zeigen­den Mög­lichkeit der Abberufung ohne Angabe von Gründen. Zudem verhin­dert eine Ent­sendung im Vergleich zur Wahl von vornherein mögliche Konflikte zwi­schen der Ge­bietskörper­schaft und der Hauptversammlung für den Fall, dass Letztere den vorge­schlagenen kommunalen Vertreter ablehnt.^[86]

5.2.1.2. Die Mandatserlangung in der GmbH

Kommunale Aufsichtsratsmitglieder werden in der GmbH gem. §§ 52 Abs. 1 GmbHG i.V.m. 101 Abs. 1 AktG von der Gesellschafterversammlung – ggf. auf Vorschlag des Rats – gewählt, sofern der Gesellschaftsvertrag keine anderweitigen Regelungen ent­hält.

Der Kommune kann im Gesellschaftsvertrag das Recht zur Entsendung eingeräumt werden.^[87] Beim obligatorischen Aufsichtsrat gelten die aktienrechtlichen Grenzen der Entsendung, denn § 6 Abs. 2 S. 1 Mit­bestG und § 1 Abs. 1 Nr. 3 S. 2 Drit­telbG verwei­sen auf § 101 Abs. 2 AktG^[88]. Bei einer GmbH mit fakultativem Aufsichtsrat kann der Gesell­schaftsvertrag eine Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern in beliebiger Zahl vorsehen.^[89] Die Mitglie­der können namentlich festgelegt oder kraft Amtes (z.B.
(Ober-)Bürgermeis­ter oder Stadtkämmerer) bestimmt werden.^[90]

5.2.2. Die Mandatsbeendigung

5.2.2.1. Die Mandatsbeendigung in der Aktiengesellschaft

Die Niederlegung des Amtes ist grundsätzlich jederzeit möglich. Das Aufsichtsratsmit­glied muss schriftlich gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden die Niederlegung erklä­ren. Eine Mandatsniederlegung sollte in der Regel erfolgen, wenn die Inhaber öf­fentli­cher Ämter aus der Funktion, aus der heraus sie berufen worden sind, ausscheiden.

Ist die Amtszeit in der Satzung festgelegt, endet das Mandat automatisch nach Ablauf dieser Zeit. Gem. § 102 Abs. 1 S. 1 AktG können Aufsichtsratsmitglieder höchstens bis zur Beendigung der Hauptversammlung bestellt werden, die über die Entlastung für das vierte Geschäftsjahr nach dem Beginn der Amtszeit bestimmt.

Die Abberufung gewählter kommunaler Vertreter im Aufsichtsrat erfolgt nach den Vor­schriften des § 103 Abs. 1 AktG. Der Abberufungsbeschluss wird von der Hauptver­sammlung gefasst und bedarf einer Mehrheit, die mindestens 3/4 der abgegebenen Stim­men umfasst. Die Satzung kann hierbei jedoch auch eine andere, also auch geringere Mehrheit vorsehen oder weitere, erschwerendere Erfordernisse bestimmen.^[91]

Von der Kommune entsandte Aufsichtratsmitglieder können von ihr gem. § 103 Abs. 2 S. 1 AktG jederzeit abberufen und durch andere Aufsichtsratsmitglieder ersetzt wer­den.^[92]

Nach § 103 Abs. 3 AktG können die Vertreter der öffentlichen Hand im Aufsichtsrat zudem vom Gericht abberufen werden, sollte ein wichtiger Grund vorliegen. Vorausset­zung für eine Abberufung ist ein entsprechender Antrag des Aufsichtsrats mit einfacher Mehr­heit oder – bei entsandten Vertretern im Aufsichtsrat – von Aktionären, deren Ak­tien zusammen mindestens einen Wert von 10% des Grundkapitals oder einer Mio. € erreichen.

Eine solche Art der Abberufung wird für die öffentliche Hand vor allem dann relevant, wenn sie nicht im Besitz von mehr als 90% des Grundkapitals ist. Anfang der 90er Jahre gab es zu diesem Sachverhalt einen Beschluss des Hamburger Oberlandesge­richts^[93]. Die Freie und Hansestadt Hamburg hielt zum damali­gen Zeitpunkt über eine Beteiligungs­gesellschaft 71,4% an den Hamburger Elektrizi­tätswerken AG (HEW). Der restliche Anteil der Aktien befand sich im Eigen­tum von einigen institutionellen Anle­gern und ca. 18.000 Streuaktionären. 278 An­tragsteller, die zusammen Aktien im Nennwert von 4.156.000 DM hielten, be­antragten, unterstützt durch die Deutsche Schutzvereinigung für Wertpapierbesitz, am 29.11.1988 den vom Land Schleswig-Hol­stein in den Auf­sichtsrat der HEW entsandten Energieminister Günther Jansen gem.
§ 103 Abs. 3 S. 3 AktG aus wichtigem Grund aus dem Aufsichts­rat abzuberufen. Diesen wichtigen Grund sahen die Antragsteller in dem Streben Jan­sens nach einem sofortigen Ausstieg aus der Kernenergie. Nach einem Gutachten des Deutschen Instituts für Wirt­schaftsforschung wäre ein sofortiger Aus­stieg für die HEW mit einer bilanziellen Be­lastung von 2,5 Mrd. DM verbunden gewesen und hätte möglicherweise zur Konkurs­reife geführt. Auch ein mittel- und langfristiger Aus­stieg hätte eine Belastung von 1,05 Mrd. bzw. 320 Mio. DM zur Folge gehabt.^[94]

Das Landgericht Hamburg gab den Antragstellern in zweiter Instanz Recht und stellte explizit fest, dass sich die öffentliche Hand an die aktienrechtlichen Regeln zu halten habe, sofern sie sich dazu entscheide, zur Erfüllung ihrer Aufgaben ein privat­wirt­schaftliches Unternehmen in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft zu betreiben. Dem aktienrechtlichen Leitbild widerspreche es fundamental, wenn ein aktiv engagier­ter Kernkraftgegner in der Position des für die atomrechtliche Aufsicht zuständigen Mi­nisters im Aufsichtsrat gerade einer solchen Aktiengesellschaft sitze, die als Betreiberin von Kernkraftwerken von ihm zu überwachen sei.^[95] Diese Einschätzung teilte schließ­lich auch die abschließende Entscheidung des OLG Hamburg. Im Ergebnis wurde mit dem Fall „HEW/Jansen“ gezeigt, dass die öffentliche Hand ihr Entsendungsrecht in den Aufsichtsrat eines privatwirtschaftlich organisierten Unternehmens nicht dazu nutzen darf, ihre speziellen Interessen durchzusetzen (in diesem Fall den Ausstieg aus der Kernener­gie), sofern diese nicht dem Unternehmensinteresse entsprechen. Zwar hat sich die HEW am Gemeinwohl zu orientieren, jedoch wären die Folgen eines Ausstieges aus der Kernenergie derart verheerend gewesen, dass die Wirtschaftlichkeit der Unterneh­mens­führung insgesamt zur Disposition gestellt worden wäre.^[96]

5.2.2.2. Die Mandatsbeendigung in der GmbH

Die oben dargestellte Mandatsbeendigung in der AG gilt durch die Verweise der §§ 6 Abs. 2 S. 1 MitbestG^[97], 1 Abs. 1 Nr. 3 S. 2 DrittelbG grundsätzlich auch beim obligatori­schen Aufsichtsrat der GmbH.

Beim fakultativen Aufsichtsrat kommt es – analog zur Entsendung - auf die Regelung im Gesellschaftsvertrag an. Im Regelfall werden hier die aktienrechtlichen Vorschriften in ihrem Wesen verankert. Dies geschieht jedoch häufig mit dem Zusatz, dass das Man­dat auto­matisch mit dem Ausscheiden aus dem Rat bzw. der Verwaltung endet.

6. Die Verschwiegenheitspflicht kommunaler Aufsichtsräte

6.1. Der Pflichtenkonflikt kommunaler Vertreter im Aufsichtsrat

6.1.1. Die Verschwiegenheitspflicht von Aufsichtsräten im Allgemeinen

6.1.1.1. Die Verschwiegenheitspflicht von Aufsichtsräten in der Aktiengesellschaft

Die Mitglieder des Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft sind von Gesetz wegen (§§ 116 i.V.m. 93 Abs. 1 S. 2 AktG) verpflichtet, über vertrauliche Angaben und Ge­heim­nisse der Gesellschaft, die ihnen durch ihre Tätigkeit im Aufsichtsrat bekannt ge­worden sind, Stillschweigen zu bewahren. Diese Verschwiegenheitspflicht ist das Ge­genstück zu den umfassenden Informationsrechten, die dem Aufsichtsrat gegenüber dem Vor­stand zu­stehen.^[98]

6.1.1.2. Die Verschwiegenheitspflicht von Aufsichtsräten in der GmbH

Während beim obligatorischen Aufsichtrat in der GmbH durch die Verweise der §§ 25 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 MitbestG, 1 Abs. 1 Nr. 3 S. 2 DrittelbG die Vorschriften des Aktienge­setzes sinngemäß gelten, kann der Gesellschaftsvertrag bei der GmbH mit fakultativem Aufsichtsrat den Umfang der Verschwiegenheitspflicht anders regeln als im Aktienge­setz. Die Verschwiegenheitspflicht kann verschärft oder eingeschränkt werden. Aus­drückliche Regelungen finden sich allerdings selten in den Gesellschaftsverträgen,^[99] so dass im Regelfall auch beim fakultativen Aufsichtsrat der GmbH gem. §§ 52 Abs. 1 GmbHG i.V.m. 116 i.V.m. 93 Abs. 1 S. 2 AktG die aktienrechtliche Pflicht zur Ver­schwie­genheit anzuwenden ist.

[...]

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^[1] Neben den Gemeinden fallen unter den Begriff „Kommune“ die Landkreise als Gemeindeverbände sowie in Bayern und den ehemals zur bayerischen Pfalz gehörenden Teilen Rheinland-Pfalz die Be­zirke (vgl. Wehling, H.G., Kost, A.: Kommunalpolitik in der Bundesrepublik Deutschland – eine Ein­führung, in: Wehling, H.G., Kost, A. (Hrsg.): Kommunalpolitik in den deutschen Ländern, Wiesbaden 2003, S. 7-19, S. 14 f.). Die Rege­lungen bzgl. der wirtschaftlichen Betätigung der Landkreise und Be­zirke sind in den jeweiligen Landkreisordnungen bzw. vergleichbaren Verfassungen und in der Be­zirksordnung für Bayern bzw. für den Bezirksverband Pfalz zu finden. Da sich die für die wirtschaftli­che Betätigung der Kommune relevanten Regelungen dieser Verfassungen in ih­rem Wesen nicht von den Regelungen der entsprechenden Gemeindeordnungen unterscheiden, wird auf die Landkreise und Bezirke in dieser Arbeit nicht näher einge­gangen. Daher steht der Begriff „Rat“ stellvertretend für sämtliche kommunale Volksvertretungen. Die Schlussfolgerungen für die Gemeinden und Gemeinde­vertreter im Aufsichtsrat gelten analog auch für die Kreise und Bezirke sowie deren Vertreter in Auf­sichtsräten.

^[2] Vgl. Giesen, K.: Die Informations- und Prüfungsrechte der Gemeinden gegenüber Beteiligungsunterneh­men, in: GHH, 90. Jg., Nr. 10, 1989, S. 223-225 (im Folgenden zitiert als: Gie­sen (1989)), S. 223.

^[3] Vgl. Harder, N., Ruter, R.X.: Die Mitglieder des Aufsichtsrats einer GmbH mit öffentlich-rechtlichem Anteilseigner – ihre Rechte und Pflichten, in: GmbH-Rundschau, 80. Jg., Nr. 11, 1995, S. 813-816 (im Folgenden zitiert als: Harder, Ruter (1995)), S. 813.

^[4] Die Länder Mecklenburg-Vorpommern, Saarland und Thüringen verfügen über keine separaten Gemein­deordnungen. Die Gemeindeordnungen dieser Länder wurden in die Kommunalverfassung (Mecklenburg-Vorpommern), Kommunalordnung (Thüringen) bzw. in das Kommunalselbstverwal­tungsgesetz (Saarland) integriert. Auf die Regelungen der drei Stadtstaaten Berlin, Bremen und Ham­burg wird im Folgenden nicht eingegangen, da diese - abgesehen von Bremens „Verfassung für die Stadt Bremerhaven“ - nicht über Gemeindeordnungen verfügen.

^[5] Vgl. Cronauge, U., Westermann, G.: Kommunale Unternehmen: Eigenbetriebe – Kapitalgesellschaf­ten – Zweckverbände, 4. Aufl., Berlin 2003 (im Folgenden zitiert als: Cronauge, Westermann (2003)), S. 33 ff..

^[6] Vgl. Féderation des sem: Kommunale Unternehmen in den 25 Mitgliedsstaaten der EU, 2. Ausgabe, http://www.federationdessem.org/fnsem2/document/carte_EPL_all.pdf (Zugriff am 15.11.2004, 15:00).

^[7] Vgl. Hellermann, J.: Örtliche Daseinsvorsorge und gemeindliche Selbstverwaltung, Tübingen 2000 (im Folgenden zitiert als: Hellermann (2000)), S. 146 ff..

^[8] Vgl. Ehlers, D.: Möglichkeiten und Grenzen kommunaler Wirtschaftsbetätigungen, in: Ipsen, J. (Hrsg.): Kommunalwirtschaft im Umbruch – Kommunale Wirtschaftsunternehmen zwischen öffentli­cher Aufgabe und Wettbewerb, Osnabrück 2001, S. 10-34 (im Folgenden zitiert als: Ehlers (2001)), S. 10.

^[9] Vgl. Mühlenkamp, H.: Öffentliche Unternehmen: Einführung unter Berücksichtigung betriebswirtschaft­licher, volkswirtschaftlicher und rechtlicher Aspekte, München u.a. 1994 (im Fol­genden zitiert als: Mühlenkamp (1994)), S. 21.

^[10] Die jeweiligen Gemeindeordnungen weisen durchaus Unterschiede auf, lassen sich jedoch im Kern alle auf § 67 Abs. 1 DGO zurückführen. Daher soll in diesem Abschnitt überwiegend auf Verweise auf die entsprechenden Paragraphen der unterschiedlichen Gemeindeordnungen verzichtet werden.

^[11] Vgl. Fuest, W., Kroker, R., Schatz, K.: Die wirtschaftliche Betätigung der Kommunen und die Daseins­vorsorge, Köln 2002 (im Folgenden zitiert als: Fuest, Kroker, Schatz (2002)), S. 14 f..

^[12] Hierbei handelt es sich um die sog. „unechte Subsidiaritätsklausel“, vgl. 2.2.3..

^[13] Vgl. Cronauge, U.: Kommunale Wirtschaft zwischen Recht und Realität, in: Archiv für Kommunalwis­senschaften, 38. Jg., 1. Hbjb., 1999, S. 24-44 (im Folgenden zitiert als: Cronauge (1999), S. 31.

^[14] Vgl. Fuest, Kroker, Schatz (2002), S. 16.

^[15] Vgl. Ehlers (2001), S. 15.

^[16] Vgl. Ehlers (2001), S. 18.

^[17] Vgl. Schmid, H.: Voraussetzungen für die wirtschaftliche Betätigung der Kommunen, in: Finanzwirt­schaft, 55. Jg., Nr. 2, 2001, S. 39-44 (im Folgenden zitiert als Schmid (2001)), S. 39.

^[18] Vgl. Cronauge (1999), S. 32.

^[19] Vgl. Schmid (2001), S. 42.

^[20] Vgl. Schmid (2001), S. 43.

^[21] Zu finden beispielsweise in der Gemeindeordnung Rheinland-Pfalz (§ 85 Abs. 1 Nr. 3).

^[22] Zu finden beispielsweise in der Sächsischen Gemeindeordnung (§ 97 Abs. 1 Nr. 3) und mit einer Beson­derheit in Baden-Württemberg: Hier bezieht sich die „unechte Subsidiaritätsklausel“ nur auf Betätigungen außerhalb der kommunalen Daseinsvorsorge (§ 102 Abs. 1 Nr. 3 GO BW).

^[23] Vgl. z.B. Cronauge (1999), S. 32.

^[24] Vgl. Hellermann, J.: Handlungsformen und –instrumentarien wirtschaftlicher Betätigung, in: Hoppe, W., Uechtritz, M. (Hrsg.): Handbuch Kommunale Unternehmen, Köln 2004, S. 115-189 (im Folgen­den zitiert als: Hellermann (2004)), S. 154.

^[25] Vgl. Hellermann (2004), S. 154 f..

^[26] Vgl. z.B. Storr, S.: Der Staat als Unternehmer: öffentliche Unternehmen in der Gleichheits- und Frei­heitsdogmatik des nationalen Rechts und des Gemeinschaftsrechts, Tübingen 2001, S. 86 f.

^[27] Vgl. Hellermann (2004), S. 155.

^[28] Vgl. Giesen (1989), S. 223.

^[29] Vgl. Schön, W.: Der Einfluß öffentlich-rechtlicher Zielsetzung auf das Statut privatrechtlicher Eigenge­sellschaften der öffentlichen Hand: Gesellschaftsrechtliche Analyse, in: ZGR, 25. Jg., H. 3, 1996, S. 429-457, S. 429.

^[30] Vgl. z.B. § 103 Abs. 2 GO BW.

^[31] Vgl. Keßler, J.: Die rechtlichen Grundlagen für die kommunale und die gemeinnützige GmbH sowie ihre Organe, in: Ossola-Haring, C. (Hrsg.): Die GmbH mit kommunaler Beteiligung und die gemein­nützige GmbH, 2. Aufl., Stuttgart 2004, S. 25-48 (im Folgenden zitiert als: Keßler (2004)), S. 46.

^[32] Vgl. Koch, T.: Der rechtliche Status kommunaler Unternehmen in Privatrechtsform, Baden-Baden 1994, S. 26.

^[33] Vgl. z.B. § 108 Abs. 1 Nr. 3 GO NRW.

^[34] Grundsätzlich denkbar wäre für den Fall der Wahl der Personengesellschaft als Rechtsform auch die Stellung eines Kommanditisten oder stillen Gesellschafters. Hierbei müsste aber ein privater Kom­plementär gefunden werden, der dieses Risiko bei einem zwingend vertraglich zu verankernden Mit­spracherecht der Kommune eingeht. Vgl. Mühlenkamp (1994), S. 32.

^[35] Die Rechtsform der KGaA ist für eine kommunale Beteiligung aufgrund der unbeschränkten Haftung des Komplementärs praktisch irrelevant. Vgl. Hauser, W.: Die Wahl der Organisationsform für kom­munale Einrichtungen, Köln u.a. 1987, S. 7.

^[36] Vgl. z.B. Keßler (2004), S. 47.

^[37] Vgl. Ade, K.: Einführung öffentliches Beteiligungsmanagement, in: Ade, K. (Hrsg.): Handbuch kommu­nales Beteiligungsmanagement, Stuttgart u.a. 1997, S. 14-31 (im Folgen­den zitiert als: Ade (1997)), S. 24.

^[38] Vgl. Mahlberg, L.: Kontrolle gemeindlicher Unternehmen, Stuttgart u.a. 1986 (im Folgenden zitiert als: Mahlberg (1986)), S. 18.

^[39] Vgl. Püttner, G.: Die öffentlichen Unternehmen: Ein Handbuch zu Verfassungs- und Rechtsfragen der öf­fentlichen Wirtschaft, 2. Aufl., Stuttgart u.a. 1985 (im Folgenden zitiert als: Püttner (1985)), S. 136 f..

^[40] Vgl. Püttner (1985), S. 18.

^[41] Vgl. Spannowsky, W.: Die Verantwortung der öffentlichen Hand für die Erfüllung öffentlicher Aufga­ben und die Reichweite ihrer Einwirkungspflicht auf Beteiligungsunternehmen in: DVBl., 107. Jg., Nr. 6, 1992, S. 1072-1079 (im Folgenden zitiert als: Spannowsky (1992)), S. 1075.

^[42] Vgl. Mahlberg (1986), S. 19.

^[43] Vgl. Spannowsky (1992), S. 1075.

^[44] Vgl. Mahlberg (1986), S. 19.

^[45] Vgl. Püttner (1985), S. 179.

^[46] Vgl. Mahlberg (1986), S. 20.

^[47] Vgl. Ade (1997), S. 25.

^[48] Vgl. Püttner (1985), S. 137.

^[49] Vgl. Ehlers, D.: Verwaltung in Privatrechtsform, Berlin 1984, S. 131.

^[50] Vgl. Püttner (1985), S. 137.

^[51] Vgl. Engellandt, F.: Die Einflußnahme der Kommunen auf ihre Kapitalgesellschaften über das Anteils­eignerorgan: Rechtliche, organisatorische und kompetenzielle Probleme ihrer Einwirkungs­pflicht, Heidelberg 1995 (im Folgenden zitiert als: Engellandt (1995)), S. 22.

^[52] Vgl. Ade (1997), S. 25.

^[53] Vgl. Höhn, R.: Die Geschäftsleitung der GmbH: Organisation, Führung und Verantwortung; Kontrolle durch Aufsichtsrat und Beirat, 2. Aufl., Köln 1995, S. 269.

^[54] Vgl. für die unmittelbare Beteiligung: Baden-Württemberg: § 103 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GO; Bayern: Art. 92 Abs. 1 Nr. 2 GO; Brandenburg: § 102 Nr. 2 GO; Hessen: § 122 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GO; Mecklen­burg-Vorpommern: § 69 Abs. 1 Nr. 3 KV; Niedersachsen: § 109 Abs. 1 Nr. 6 GO; Nordrhein-West­falen: § 108 Abs. 1 S. 1 Nr. 6 GO; Rheinland-Pfalz: § 87 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GO; Saarland: § 110 Abs. 1 Nr. 3 KSVG; Sachsen: § 96 Abs. 1 Nr. 2 GO; Sachsen-Anhalt: § 117 Abs. 1 Nr. 3 GO; Schleswig-Holstein: § 102 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GO; Thüringen: § 73 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 KO. Vgl. für die mittelbare Beteiligung: Baden-Württemberg: §§ 105a Abs. 1 Nr. 2a i.V.m. 103 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GO; Bayern: Art. 92 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 2 GO; Hessen: § 122 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GO; Nieder­sachsen: § 109 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 6 GO; Rheinland-Pfalz: §§ 91 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 i.V.m. 87 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GO; Saarland: §§ 112 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 i.V.m. 110 Abs. 1 Nr. 3 KSVG; Sachsen: § 96 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 2 GO; Sachsen-Anhalt: § 117 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 3 GO; Schleswig-Holstein: § 102 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GO; Thüringen: §§ 74 Abs. 2 i.V.m. 73 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 KO.

^[55] Vgl. Schäfer, R., Roreger, B.: Kommunale Aufsichtsratsmitglieder: Rechte, Pflichten, Haftung, Strafbar­keit – Rechtsstellung kommunaler Vertreter in Aufsichtsräten privater Unternehmen, in: Kommunalpolitische Texte, o.Jg., Bd. 17, 1998 (im Folgenden zitiert als: Schäfer, Roreger (1998)), S. 71.

^[56] Vgl. Potthoff, E., Trescher, K., Theisen, M.R., Das Aufsichtsratsmitglied – Ein Handbuch der Aufga­ben, Rechte und Pflichten, 6. Aufl., Stuttgart 2003 (im Folgenden zitiert als: Potthoff, Trescher, Thei­sen (2003)), S. 14.

^[57] Beim Drittelbeteiligungsgesetz handelt es sich um eine redaktionelle Neufassung des Betriebsverfas­sungsgesetzes 1952, das mit Wirkung zum 01.07.2004 außer Kraft trat.

^[58] Vgl. Lutter, M.: Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 2. Aufl., Köln 2002.

^[59] Vgl. Hille, D.: Grundlagen des kommunalen Beteiligungsmanagements: Kommunale Unternehmen gründen, steuern und überwachen, München u.a. 2003 (im Folgenden zitiert als: Hille (2003)), S. 83.

^[60] Vgl. Cronauge, Westermann (2003), S. 130.

^[61] Vgl. Hüffer, U.: Aktiengesetz: Kommentar, 6. Aufl., München 2004 (im Folgenden zitiert als: Hüffer (2004)), Rn. 9 zu § 76.

^[62] Vgl. Cronauge, Westermann (2003), S. 134.

^[63] Aus Darstellungsgründen wird in dieser Untersuchung der Begriff „Gesellschafter“ nur im Plural verwendet. Es sei darauf hingewiesen, dass bei kommunalen GmbHs die Kommune häufig alleiniger Gesellschafter ist.

^[64] Hommelhoff, P., Lutter, M.: Kommentar zum GmbH-Gesetz, 16. Aufl., Köln 2004 (im Folgenden zitiert als: Hommelhoff, Lutter (2004)), Rn. 1 zu § 37.

^[65] Vgl. Baden-Württemberg: § 104 Abs. 1 S. 3 GO; Brandenburg: § 104 Abs. 1 S. 4 GO; Bayern: Art. 93 Abs. 1 i.V.m. 36 GO; Hessen: § 125 Abs. 1 S. 4 GO; Mecklenburg-Vorpommern: § 71 Abs. 1 S. 5 KV; Niedersachsen: § 111 Abs. 1 S. 2 GO; Nordrhein-Westfalen: § 113 Abs. 1 S. 2 GO; Rheinland-Pfalz: § 88 Abs. 1 S. 5 GO; Saarland: § 114 Abs. 4 KSVG; Sachsen: § 98 Abs. 1 S. 5 f. GO; Sachsen-Anhalt: § 119 Abs. 1 S. 5 GO; Schleswig-Holstein: §§ 104 Abs. 2 i.V.m. 25 Abs. 1 GO; Thüringen: § 74 Abs. 1 KO. In Thüringen bezieht sich das Weisungsrecht nur auf die Aufnahme von Krediten und die Beteiligung an anderen Unternehmen.

^[66] Vgl. Baden-Württemberg: § 103a GO; Bayern: Art. 92 Abs. 1 S. 2 GO; Nordrhein-Westfalen: § 108 Abs. 4 Nr. 1 GO; Rheinland-Pfalz: § 87 Abs. 3 Nr. 1 GO; Saarland: § 111 Abs. 1 Nr. 2 KSVG; Thü­ringen: § 73 Abs. 1 S. 2 KO. In Niedersachsen ist eine solche Regelung im Entwurf der Neufassung der Gemeindeordnung im § 109 Abs. 1 Nr. 8a enthalten.

^[67] Vgl. Semler, J., v. Schenck, K.: Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, 2. Aufl., München 2004 (im Folgenden zitiert als: Semler, v. Schenck (2004)), S. 20.

^[68] Vgl. Zöllner, W: Kommentar zu § 52 GmbHG, in: Fastrich, L., u.a.: GmbH-Gesetz: Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, 17. Aufl., München 2000 (im Folgenden zitiert als: Zöllner (2000)), Rn. 59 zu § 52.

^[69] Vgl. Freidank, C., Paetzmann, K., Bedeutung des Controlling im Rahmen der Reformbestrebungen zur Verbesserung der Corporate Governance, in: Zeitschrift für Planung & Unternehmenssteuerung, 14. Jg., Nr. 4, 2003, S. 303-325 (im Folgenden zitiert als: Freidank, Paetzmann (2003)) S. 304.

^[70] Das „TransPuG“ sowie der „Deutsche Corporate Governance Kodex“ gehören zu einer Reihe von Initiativen des Gesetzgebers, die dieser - ausgelöst durch eine Reihe spektakulärer Unternehmenskri­sen - mit dem Ziel erlassen hat, eine Verbesserung der Corporate Governance zu erreichen. Diese Ini­tiativen trugen entweder Gesetzes- oder Empfehlungscharakter. Vgl. Freidank, Paetzmann (2003), S. 305.

^[71] Vgl. Feddersen, D.: Überwachung durch den Aufsichtsrat, in: Hommelhoft, P., Hopt, K., v. Werder, A. (Hrsg.): Handbuch Corporate Governance, Köln u.a. 2003. S. 441-474, S. 443 f..

^[72] Vgl. Deutscher Corporate Governance Kodex Ziffer 1 Abs. 3 f.; § 111 Abs. 4 S. 2 AktG.

^[73] Vgl. Theisen, M.R., Grundsätze einer ordnungsmäßigen Information des Aufsichtsrats, 3. Aufl., Stutt­gart 2002, S. 125.

^[74] Vgl. Redlich, T.: Die Kompetenzen von Gesellschafterversammlung und Aufsichtsrat in der mitbe­stimmten GmbH, Göttingen 2003 (im Folgenden zitiert als: Redlich (2003)), S. 82

^[75] So z.B. Zöllner (2000), Rn. 155 zu § 52; Hommelhoff, Lutter (2004), Rn. 29 zu § 52.

^[76] So z.B. Härer, R.D.: Erscheinungsformen und Kompetenzen des Beirats in der GmbH, Frankfurt a.M., 1991, S. 137 ff.; Schall, M.: Organzuständigkeit in der mitbestimmten GmbH, Berlin 1996, S. 223 ff..

^[77] Vgl. Redlich (2003), S. 83.

^[78] Vgl. Hommelhoff, Lutter (2004), Rn. 10 zu § 52.

^[79] Vgl. Hommelhoff, Lutter (2004), Rn. 10a zu § 52.

^[80] Vgl. Zöllner (2000), Rn. 65 zu § 52.

^[81] Vgl. OLG Koblenz: Urteil vom 09.08.1990 – 6 U 888/90, in: GmbHR, 82. Jg., H. 6, 1991, S. 264-269.

^[82] Nur in der Kommunalordnung Thüringens (§ 26 Abs. 2 Nr. 14) können die kommunalen Vertreter in den Unternehmensorganen ausschließlich von der Gebietskörperschaft bestimmt werden. In den Ge­mein­deordnungen der Länder Nordrhein-Westfalen (§ 113 Abs. 2 S. 1) und Schleswig-Holstein (§ 28 Nr. 20) findet sich ebenfalls diese ausschließliche Regelung. Dies allerdings mit den Ausnahmen in Nord­rhein-Westfalen, dass der Bürgermeister oder ein von ihm vorgeschlagener Gemeindevertreter be­stimmt werden muss, falls der Gemeinde mehr als ein Aufsichtsratsmandat zusteht (§ 113 Abs. 2 GO NRW), und in Schleswig-Holstein, dass unter einer in der Hauptsatzung bestimmten Beteiligung der Gemeinde die Ent­schei­dung auch dem Hauptausschuss übertragen werden (§ 28 Nr. 20 GO SH).

^[83] Vgl. Lieschke, U.: Die Weisungsbindungen der Gemeindevertreter in Aufsichtsräten kommunaler Unternehmen, Frankfurt a.M. u.a. 2002 (im Folgenden zitiert als: Lieschke (2002)), S. 10 f..

^[84] Vgl. Schäfer, Roreger (1998), S. 31.

^[85] Vgl. Semler, v. Schenck (2004), S. 83.

^[86] Vgl. Kommunalpolitisches Form Thüringen e.V.: Rechte und Pflichten von kommunalen Auf-sichtsrats­mitgliedern, http://www.kopoforthuer.de/Veranstaltungen/Erfurt__Stadtwerke__8_1_2000/
Aufsichtsrat__5_1_2000/aufsichtsrat__5_1_2000.html (Zugriff am 15.11.2004, 15:00) (im Fol­genden zitiert als: Kommunalpolitisches Forum Thüringen (2000)), S. 4.

^[87] Vgl. Zöllner (2000), Rn. 29 zu § 52.

^[88] Gem. § 6 Abs. 2 S. 2 MitbestG ist jedoch auch eine über die Grenzen des § 101 Abs. 2 AktG hinausge­hende Entsendung von kommunalen Vertretern im Aufsichtsrat im Rahmen der Zusammen­setzung des § 7 Abs. 1 MitbestG möglich, sofern dies im Gesellschaftsvertrag geregelt ist.

^[89] Vgl. Semler, v. Schenck (2004), S. 83.

^[90] Vgl. Schäfer, Roreger (1998), S. 75.

^[91] Vgl. Hoffmann, D., Preu, P.: Der Aufsichtsrat – Ein Leitfaden für Aufsichtsräte, 5. Aufl., München 2003, (im Folgenden zitiert als: Hoffmann, Preu (2003)), S. 197.

^[92] Vgl. Hoffmann, Preu (2003), S. 197.

^[93] Vgl. OLG Hamburg, Beschluss vom 23.1.1990 – 11 W 92/89, in: ZIP, 11. Jg., H. 5, 1990, S. 311-314.

^[94] Vgl. Decher, C.: Loyalitätskonflikte des Repräsentanten der öffentlichen Hand im Aufsichtsrat, in: ZIP, 11. Jg. H.5, S. 277-288 (im Folgenden zitiert als: Decher (1990)), S. 278.

^[95] Vgl. LG Hamburg, Beschluss vom 15.11.1989 – 64 T 9789 (nicht rechtskräftig), in: ZIP, 11. Jg., H. 2, 1990, S. 102 f..

^[96] Vgl. Decher (1990), S. 285.

^[97] Sofern im Gesellschaftsvertrag geregelt, sind gem. § 6 Abs. 2 S. 2 MitbestG auch andere Regelungen der Abberufung in den Grenzen der Zusammensetzung des Aufsichtsrats gem. § 7 Abs. 1 MitbestG möglich.

^[98] Vgl. Semler, v. Schenck (2004), S. 707.

^[99] Vgl. Semler, v. Schenck (2004), S. 709.