Veräußerung einer GmbH mit Pensionsverpflichtungen

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abbildungsverzeichnis

1 Problemstellung

2 Grundlagen
2.1 Betriebliche Altersversorgung im Rahmen des Betriebs- rentengesetzes
2.1.1 Sachlicher Geltungsbereich
2.1.2 Persönlicher Geltungsbereich
2.1.3 Durchführungswege
2.2 Veräußerung einer GmbH
2.2.1 Ablauf in der Praxis
2.2.2 Zivilrechtliche Rahmenbedingungen
2.2.3 Besteuerung auf Gesellschafterebene

3 Pensionsverpflichtungen als Einflussfaktor auf Akquisitionsent- scheidungen
3.1 Vorbetrachtung
3.1.1 Aktueller Stand der betrieblichen Altersversorgung
3.1.2 Ungewissheit künftiger Entwicklungen
3.2 Bilanzberührung und Rating
3.2.1 Handelsrechtliche Bilanzierung
3.2.2 Rating und Bonität
3.3 Finanzierbarkeit
3.4 Besteuerung
3.5 Zwischenfazit

4 Ablösung von Pensionsverpflichtungen
4.1 Vorbetrachtung
4.1.1 Grundzüge der Ablösungsmöglichkeiten
4.1.2 Differenzierung von Past- und Future-Service
4.2 Beendigung des Versorgungsverhältnisses
4.2.1 Verzicht
4.2.2 Abfindung
4.3 Auslagerung
4.3.1 Direktversicherung und Pensionskasse
4.3.2 Pensionsfonds
4.3.3 Unterstützungskasse
4.3.4 Rentner-Gesellschaft
4.4 Ausfinanzierung
4.4.1 Contractual Trust Arrangement
4.4.2 Rückdeckungsversicherung

5 Fazit

Quellenverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildungsverzeichnis

Abbildung 1: Rückgedeckte Direktzusage

Abbildung 2: Mittelbare Durchführung

Abbildung 3: Verteilung der Deckungsmittel nach Durchführungswegen

1 Problemstellung

Die betriebliche Altersversorgung dient als wichtige Ergänzung zu der auf- grund demographischer Veränderungen allmählich kollabierenden staatli- chen Grundversorgung.¹ Sie ist in Deutschland weit verbreitet und gehört zum Vergütungsstandard. So umfasst der Kreis der Begünstigten mittlerweile rund 7,6 Millionen Arbeitnehmer.² Darüber hinaus stellte die betriebliche Al- tersversorgung für Unternehmen lange Zeit ein vermeintlich effizientes Steu- ergestaltungsmittel dar. In den Hochsteuerphasen des ausgehenden 20. Jahrhunderts war es insbesondere für Gesellschafter-Geschäftsführer von Kapitalgesellschaften attraktiv, sich selbst über die Gesellschaft eine „steuer- optimierte“ Pensionszusage zu erteilen.³

Auf die Euphorie folgt heute allerdings nicht selten ein böses Erwachen. Im Zuge des BilMoG, der größten Reform des HGB seit rund 25 Jahren, hat der Gesetzgeber die handelsrechtlichen Bilanzierungsvorschriften für Versor- gungsverpflichtungen grundlegend überholt. Infolgedessen wird es zu einem drastischen Anstieg der passivierten Werte aus Pensionsrückstellungen kommen.⁴ Als buchtechnisches Fremdkapital drohen diese nun zum „Schreckgespenst“ zu werden, das selbst vor einer bilanziellen Überschul- dung nicht haltmacht. Doch nicht nur die massive Belastung der Handelsbi- lanzen stellt eine Gefahr dar. Denn auch das Modell „steuermindernder Auf- wand heute, Liquiditätsbelastung und steuerpflichtiger Zufluss später“ er- reicht ab Eintritt des Versorgungsfalls seine zweite Phase. Für diese wurden jedoch in der Praxis häufig keine ausreichenden Vorbereitungen getroffen,⁵ was im schlimmsten Fall die Zahlungsunfähigkeit eines Unternehmens nach sich ziehen kann.

Soll ein mit Pensionsverpflichtungen belasteter Betrieb schließlich veräußert werden, sieht sich der Verkäufer mit düsteren Aussichten konfrontiert. Denn war die Bereitschaft von potenziellen Erwerbern, bestehende „Versorgungs- hypotheken“ zu übernehmen, bereits bisher oftmals nicht vorhanden,⁶ wird der Kauf eines belasteten Unternehmens aufgrund der Rechnungslegungsre- form nun noch unattraktiver und die Veräußerung von Anteilen an eben sol- chen Gesellschaften damit noch schwieriger. In der Beratungspraxis wird deshalb verstärkt nach geeigneten Ablösungsmöglichkeiten gesucht.

Im Rahmen dieser Arbeit soll zunächst eine überblicksartige Darstellung we- sentlicher Verständnisgrundlagen zu den beiden Themenkomplexen „betrieb- liche Altersversorgung“ und „Veräußerung einer GmbH“ erfolgen. Des Weite- ren soll eine umfangreiche Auseinandersetzung mit der Fragestellung statt- finden, welche Risiken sich aus Pensionszusagen ergeben und inwiefern diese die Entscheidung über den Kauf eines Unternehmens beeinflussen. Darauf aufbauend soll detailliert untersucht werden, welche Ablösungsmög- lichkeiten für Versorgungsverpflichtungen bestehen, welche rechtlichen, wirt- schaftlichen, bilanziellen und steuerlichen Konsequenzen diese nach sich ziehen und inwieweit sie der Situation eines Unternehmensverkaufs gerecht werden können. Internationale Rechnungslegungsstandards wie die IFRS stehen dabei nicht im Fokus der Betrachtung. Die Eingrenzung des Themas im Bezug auf die Rechtsform des zu veräußernden Unternehmens ist be- wusst gewählt, da die GmbH nicht nur die häufigste Gesellschaftsform in Deutschland ist,⁷ sondern sich hier auch einige rechtliche sowie steuerliche Besonderheiten im Hinblick auf Gesellschafter-Geschäftsführer ergeben.

2 Grundlagen

2.1 Betriebliche Altersversorgung im Rahmen des Betriebsrentengesetzes

2.1.1 Sachlicher Geltungsbereich

Die Altersversorgung in Deutschland beruht auf den drei Säulen der gesetzlichen Rentenversicherung, der privaten Altersvorsorge sowie der betrieblichen Altersversorgung, welche die gesetzliche Grundversorgung ergänzen soll.⁸ Sie ist im „Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung“ (BetrAVG), auch Betriebsrentengesetz genannt, geregelt.

Das Gesetz dient insbesondere

- der Erhaltung von Versorgungsanwartschaften bzw. -ansprüchen von Arbeitnehmern sowie arbeitnehmerähnlichen Personen nach §§ 1 ff. BetrAVG,
- dem Schutz von Pensionsberechtigten gegen eine Insolvenz des Ar- beitgebers gem. §§ 7 ff. BetrAVG
- und der Anpassung laufender Rentenleistungen an den Anstieg des Preisniveaus gem. § 16 BetrAVG.⁹

Nach § 1 Abs. 1 BetrAVG liegt eine betriebliche Altersversorgung dann vor, wenn ein Arbeitgeber einem Beschäftigten Leistungen zum Zwecke der Al- ters-, Invaliditäts- und Hinterbliebenenversorgung aus Anlass des Arbeitsver- hältnisses oder der Tätigkeit für das Unternehmen zusagt. Der sachliche Gel- tungsbereich des Betriebsrentengesetzes erstreckt sich ausschließlich auf Versorgungszusagen i.S.d. obigen Legaldefinition. Darüber hinaus sind die Normen des Gesetzes zwingend anzuwenden (ius cogens), falls nicht tarif- vertragliche Abweichungen vom Gesetzeswortlaut nach § 17 Abs. 3 BetrAVG zulässig sind.

Das Gesetz unterscheidet zwischen drei Formen von Versorgungszusagen. Während bei einer reinen Leistungszusage i.S.d. § 1 Abs. 1 BetrAVG die Höhe der späteren Rentenleistungen ohne Berücksichtigung der dafür nöti- gen Aufwendungen festgelegt wird, verspricht der Arbeitgeber bei einer bei- tragsorientierten Leistungszusage nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrAVG einen peri- odischen Beitragsaufwand für die Versorgung des Arbeitnehmers sowie eine daraus resultierende Leistung. Eine Beitragszusage mit Mindestleistung i.S.d. § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG begründet indes die Verpflichtung des Arbeit- gebers Beiträge abzuführen, wobei die Höhe der Leistungen im Versor- gungsfall mindestens der Höhe der Beiträge entsprechen muss. Reine Bei- tragszusagen sind dagegen gesetzlich nicht vorgesehen.

Die Finanzierung der Zusagen kann sowohl durch den Arbeitnehmer als auch durch den Arbeitgeber erfolgen. Bringt Letzterer die erforderlichen Mittel auf, handelt es sich um eine arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung. Eine Arbeitnehmerfinanzierung liegt hingegen vor, sofern der Arbeitnehmer gem. § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG zugunsten seiner Altersvorsorge auf Teile seiner Vergütung verzichtet (Entgeltumwandlung).

Mit der Zusage durch den Arbeitgeber erwirbt der Arbeitnehmer eine so ge- nannte Anwartschaft auf Versorgungsleistungen. Unter einer Anwartschaft versteht man die rechtlich gesicherte Aussicht auf den Erwerb eines Rechts (Altersversorgung), dessen Voraussetzungen noch nicht erfüllt sind.¹⁰ Die Anwartschaft wird dann unverfallbar, wenn die Voraussetzungen des § 1b BetrAVG vorliegen.¹¹ Scheidet ein Anwartschaftsberechtigter vor Eintritt des Versorgungsfalls aus dem Unternehmen aus, hat er so dennoch einen Anspruch auf den Teil der Versorgungsleistungen, den er sich bis zu seinem Ausscheiden erdient hat.¹² Damit ist der Pensionsanwärter vor deutlichen Verschlechterungen des Lebensstandards im Rentenalter geschützt.¹³

2.1.2 Persönlicher Geltungsbereich

Im Hinblick auf Unverfallbarkeit und Insolvenzsicherung von Anwartschaften hat es vielfältige Auswirkungen, ob ein Begünstigter dem Schutzbereich des Betriebsrentengesetzes unterliegt. Der persönliche Geltungsbereich des Ge- setzes erstreckt sich gem. § 1 Abs. 1 S. 1 BetrAVG zunächst auf alle Arbeit- nehmer. Dazu zählen nach § 17 Abs. 1 S. 1 BetrAVG Arbeiter sowie Ange- stellte, einschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Mangels Legaldefinition greift die h.M. zur Beurteilung der Anwendbarkeit auf den ar- beitsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff zurück.¹⁴ Demnach ist Arbeitnehmer, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags eine Tätigkeit in persönlicher Abhängigkeit ausübt.¹⁵ Nach § 17 Abs. 1 S. 2 BetrAVG gilt das Gesetz eben- falls für Personen, die nicht Arbeitnehmer sind, sofern ihnen Leistungen der Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung aus Anlass ihrer Tätig- keit für ein Unternehmen zugesagt worden sind (Arbeitnehmerähnlichkeit).

Fraglich ist jedoch, ob ein Geschäftsführer einer GmbH entsprechend § 17 Abs. 1 S. 2 BetrAVG dem Schutzbereich des Gesetzes unterliegen kann, da er gem. § 6 GmbHG ein Organ der Gesellschaft darstellt. Die Rechtsprechung stellt bei Versorgungszusagen an Geschäftsführer darauf ab, ob diese bei der Ausgestaltung der Zusage wie Arbeitnehmer keinen bzw. einen nur geringen Einfluss nehmen können.¹⁶ Demzufolge geht die Rechtsprechung bei Pensionszusagen an Fremdgeschäftsführer ohne Ge- sellschaftsanteile richtigerweise von einer Anwendbarkeit des Betriebsren- tengesetzes aus, weil diese aufgrund ihrer persönlichen Abhängigkeit keinen maßgeblichen Einfluss auf die zusagende Gesellschaft ausüben können.¹⁷ Dies gilt grundsätzlich auch für geschäftsführende Minderheitsgesellschafter mit einer Beteiligung von weniger als 50%.¹⁸

Nicht gefolgt werden kann dagegen der Meinung des BGH, wonach Minder- heitsgesellschafter-Geschäftsführer dann als nicht unter das Betriebsrenten- gesetz fallende Unternehmer angesehen werden, wenn sie gemeinsam mit anderen geschäftsführenden Minderheitsgesellschaftern über die Stimmen- mehrheit in der Gesellschafterversammlung verfügen könnten.¹⁹ Der BGH stellt hier eine rein hypothetische Gesamtbetrachtung an, obwohl nur eine Einzelfallbetrachtung zum interessengerechten Ergebnis führen kann. Wei- terhin vom Schutzbereich des Betriebsrentengesetzes ausgenommen sind geschäftsführende Allein- und Mehrheitsgesellschafter (beherrschende Ge- sellschafter-Geschäftsführer) sowie Gesellschafter-Geschäftsführer mit einer Beteiligung von genau 50%. Diese Personen besitzen durch ihre Leitungs- macht und den Umfang ihrer Kapitalbeteiligung eine unternehmergleiche Stellung, aufgrund derer eine Versorgungszusage nie aus Anlass der Tätig- keit für das Unternehmen erteilt werden kann.²⁰ Dementsprechend treten Unverfallbarkeit, Insolvenzschutz und Leistungsanpassung der betrieblichen Altersversorgung nicht ipso jure ein, sondern nur durch eine eigenständig vertraglich geschaffene Vereinbarung zwischen dem Unternehmen (Gesell- schaft) und dem beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer.

2.1.3 Durchführungswege

Der Arbeitgeber kann bei der Gestaltung der betrieblichen Altersversorgung grundsätzlich frei zwischen den folgenden, in unmittelbare und mittelbare Formen unterteilbaren Durchführungswegen wählen:

- Direktzusage
- Direktversicherung - Pensionskasse - Pensionsfonds
- Unterstützungskasse

Bei einer unmittelbaren Durchführung erteilt der Arbeitgeber dem Begünstig- ten eine Direktzusage auf Pensionsleistungen. Das Versorgungsverhältnis beruht auf einer Zweierbeziehung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Regelungen bezüglich Versorgungszusagen finden sich in Arbeitsverträgen, Betriebsvereinbarungen sowie tarifvertraglichen Regelungen. Bei Geschäfts- führern bzw. Vorständen von Kapitalgesellschaften finden sich die vertragli- chen Abreden im zugrunde liegenden Anstellungsverhältnis (Dienstvertrag).

Die Pensionsleistungen werden im Versorgungsfall typischerweise unmittelbar aus dem Unternehmensvermögen des Arbeitgebers erbracht.²¹ Dieser ist damit auch gleichzeitig Versorgungsträger und selbst dafür verantwortlich, in der Anwartschaftsphase die für die Leistungsphase notwendigen liquiden Mittel anzusammeln.²² Bei Eintritt des Versorgungsfalls erhält der pensionsberechtigte Arbeitnehmer aus der vertraglichen Zusage einen unmittelbaren Rechtsanspruch auf Erbringung der zugesagten Versorgung gegenüber dem Arbeitgeber. Das zusagende Unternehmen ist nach § 10 Abs. 1 BetrAVG verpflichtet, Beiträge an den Pensionssicherungsverein zu entrichten, um so die Begünstigten vor einer Insolvenz zu schützen.²³

Bei der Wahl des Finanzierungsmodells für die späteren Versorgungsleistun- gen ist der Arbeitgeber im Falle einer Direktzusage völlig frei.²⁴ Das Unter- nehmen kann die Verpflichtung z.B. freiwillig mittels einer Rückdeckungsver- sicherung kongruent oder partiell absichern.²⁵ Über die Versicherungsbeiträ- ge wird sodann ein Deckungskapital für den späteren Eintritt des Versor- gungsfalls vorfinanziert.²⁶ Sollte dieses Deckungskapital für die Erfüllung der Pensionsansprüche nicht ausreichen, muss die finanzielle Lücke durch den Arbeitgeber aufgefüllt werden.²⁷ Folglich trägt der Arbeitgeber das Finanzierungsrisiko vollumfänglich selbst, sofern gänzlich auf den Abschluss einer Rückdeckungsversicherung verzichtet wird.

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildung 1: Rückgedeckte Direktzusage Quelle: Eigene Darstellung

Im Gegensatz dazu entsteht bei den mittelbaren Durchführungswegen eine Dreiecksbeziehung, da der Arbeitgeber zur Abwicklung der betrieblichen Al- tersversorgung einen rechtlich selbstständigen Versorgungsträger einschal- tet. Zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer besteht wie bei der Direktzusa- ge ein Versorgungsverhältnis, dessen Ausgestaltung durch den Arbeitsver- trag oder kollektivrechtliche Vereinbarungen bestimmt wird. Der Arbeitneh- mer erhält als Anwartschafts- und später Pensionsberechtigter grundsätzlich einen selbstständig einklagbaren Rechtsanspruch gegenüber dem Versor- gungsträger. Die Verpflichtung des Arbeitgebers erlischt jedoch nicht. Viel- mehr stellt § 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG klar, dass der Arbeitgeber auch für die Erfüllung einer mittelbaren Zusage einsteht, falls der Versorgungsträger nicht bzw. nur eingeschränkt zur Leistung im Stande ist (subsidiäre Haftung).

Während der Anwartschaftsphase führt der Arbeitgeber Beiträge an den Ver- sorgungsträger ab. Keine Rolle spielt es, wer im Innenverhältnis wirtschaftli- cher Träger dieser Beiträge ist (Arbeitgeber- oder Arbeitnehmerfinanzierung).

Die Versorgungseinrichtung verwaltet die Mittel und erfüllt im Versorgungsfall die Leistungsverpflichtung des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer.²⁸ Beim Arbeitgeber erfolgt grundsätzlich keine Bildung von Deckungskapital, sondern lediglich ein Liquiditätsabfluss in Höhe der Beiträge an die externe Einrichtung.²⁹

Mit der Direktversicherung, der Pensionskasse, dem Pensionsfonds und der Unterstützungskasse existieren vier in § 1b Abs. 2 ff. BetrAVG gesetzlich vorgesehene Varianten mittelbarerer Durchführungswege, wobei die ersten drei als versicherungsförmig zu qualifizieren sind.³⁰ Bei einer Direktversiche- rung schließt nach der Legaldefinition des § 1b Abs. 2 S. 1 BetrAVG der Ar- beitgeber als Versicherungsnehmer eine Lebensversicherung auf den Na- men des Arbeitnehmers ab, die im Versorgungsfall an diesen bzw. seine Hin- terbliebenen ausbezahlt wird. Da der Lebensversicherer der Versicherungs- aufsicht unterliegt, sind die Ansprüche des Arbeitnehmers auch im Falle ei- ner Insolvenz des Arbeitgebers gewährleistet.³¹ Eine Sicherung der Zusage über den Pensionssicherungsverein ist somit nicht erforderlich.

Bei einer Pensionskasse handelt es sich nach § 1b Abs. 3 S. 1 BetrAVG um ein rechtsfähiges Versicherungsunternehmen, welches dem Begünstigten einen Rechtsanspruch auf seine Leistung gewährt. Sie wird entsprechend § 1 Abs. 1 VAG von der BaFin beaufsichtigt und ist in ihren Anlage- bzw. Renditemöglichkeiten eingeschränkt, dafür ist der Arbeitgeber aber nicht in- solvenzversicherungspflichtig.³² Im Unterschied dazu dürfen die seit 2002 in Deutschland zulässigen Pensionsfonds i.S.d. § 112 VAG wesentlich spekula- tivere Kapitalanlagen tätigen (z.B. Investmentfonds). Infolgedessen muss das zusagende Unternehmen allerdings nach § 10 Abs. 3 Nr. 4 BetrAVG Beiträge an den Pensionssicherungsverein entrichten.

Eine Unterstützungskasse ist gem. § 1b Abs. 4 BetrAVG eine rechtlich selbstständige Einrichtung, die im Gegensatz zu einer Pensionskasse bzw. einem Pensionsfonds keinen Rechtsanspruch auf ihre Leistungen gewährt. Demnach ist sie nicht als Versicherungsunternehmen anzusehen, unterliegt nicht der Aufsicht durch die BaFin und ist im Hinblick auf ihre Kapitalanlage keinen gesetzlichen Einschränkungen unterworfen.³³ Der Arbeitgeber ist in- des nach § 10 Abs. 3 Nr. 3 BetrAVG zur Insolvenzsicherung verpflichtet. Eine Unterstützungskasse bleibt auch dann Versorgungsträger, wenn sie Teile der Finanzierungsrisiken durch den Abschluss von Lebensversicherungen wei- tergibt (rückgedeckte Unterstützungskasse).³⁴ Die Pflicht zur Insolvenzabsi- cherung besteht auch in diesem Falle weiter. Eine Unterstützungskasse kann sowohl durch einen einzigen Arbeitgeber oder überbetrieblich durch mehrere Arbeitgeber eingerichtet werden (Gruppenunterstützungskasse).³⁵

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildung 2: Mittelbare Durchführung

Quelle: Eigene Darstellung

2.2 Veräußerung einer GmbH

2.2.1 Ablauf in der Praxis

Mit der Kontaktaufnahme zwischen dem Verkäufer und dem potenziellen Käufer eines Unternehmens beginnt zunächst eine vorvertragliche Verhand- lungsphase, die beiden Seiten zur Gewinnung von Informationen dient. Im Interesse des Veräußernden wird dabei üblicherweise eine Vertraulichkeits- verpflichtung vereinbart,³⁶ da dieser im Zuge der Verhandlungen sensible Unternehmensdaten offen legen muss und somit für ihn das Risiko besteht, dass seine Angaben rechtsmissbräuchlich verwendet werden. Ein Verstoß gegen die Vertraulichkeitsverpflichtung, z.B. durch Weitergabe von Informati- onen an Dritte, zieht eine Vertragsstrafe gem. §§ 339 bis 345 BGB nach sich. Da sich die Verhandlungen regelmäßig über einen längeren Zeitraum hinzie- hen, vereinbaren die Parteien üblicherweise eine Absichtserklärung (Letter of Intent), welche die ernsthafte Absicht dokumentiert, auf der Grundlage be- reits erzielter Verhandlungsergebnisse eine Unternehmensübernahme ab- schließen und durchführen zu wollen.³⁷ Denkbare Regelungsinhalte sind eine vorläufige Festlegung des Kaufpreises, ein Verhandlungszeitplan, eine Break-up Fee oder Vereinbarungen zur Due Diligence.³⁸

Schwerpunkt in der vorvertraglichen Phase bildet die Due Diligence. Im Mit- telpunkt dieser Prüfung steht die Durchleuchtung des Zielunternehmens in wirtschaftlicher, finanzieller, rechtlicher und steuerlicher Hinsicht.³⁹ In praxi ist die Vorgehensweise zu großen Teilen standardisiert und wird anhand von Checklisten durchgeführt.⁴⁰ Die daraus resultierenden Erkenntnisse werden im Due Diligence Report dokumentiert.⁴¹ Danach kommt es zur Abgabe ei- nes verbindlichen Angebots über den Kauf des Unternehmens. Nach erfolg- ter Annahme ist der Weg frei für die rechtliche Gestaltung des Kaufvertrages. Durch dessen Unterzeichnung kommt es zum Abschluss des schuldrechtlichen Rechtsgeschäfts (Signing).⁴² Mit dem Vollzug des dinglichen Rechtsgeschäftes durch Übereignung (Closing) wird der Erwerb des Unternehmens abgeschlossen.⁴³

2.2.2 Zivilrechtliche Rahmenbedingungen

Beim Kauf eines Unternehmens unterscheidet man hinsichtlich der Gestal- tung des Kaufvertrages zwischen Share- und Asset-Deal. Bei einem Share- Deal (Anteilskauf) wird ein Unternehmen in Form von Gesellschaftsanteilen erworben. Im Falle einer GmbH werden diese gem. § 5 Abs. 2 GmbHG auch als Geschäftsanteile bezeichnet. Unter einem Geschäftsanteil versteht man das Stimm- bzw. Mitgliedschaftsrecht eines Gesellschafters,⁴⁴ dessen Um- fang sich gem. § 14 GmbHG nach der Höhe der übernommenen Stammein- lage bestimmt. Demnach stellt der Share-Deal einen Rechtskauf i.S.d. § 453 Abs. 1 BGB dar, bei dem sich lediglich der Gesellschafterbestand ei- nes Unternehmens ändert, während dessen Identität bzw. Rechtsträger un- berührt bleibt.⁴⁵

Die Übertragung von Geschäftsanteilen einer GmbH erfolgt durch Abtretung nach §§ 398, 413 BGB. Dabei sind gem. § 15 Abs. 3 f. GmbHG sowohl Verpflichtungs- als auch Verfügungsgeschäft formbedürftig. Es ist auch durchaus möglich, dass mehrere Geschäftsanteile in einer Hand vereinigt sind.⁴⁶ Trotzdem behalten die Anteile gem. § 15 Abs. 2 GmbHG jeweils ihre rechtliche Selbstständigkeit und werden somit nicht zu einem einzigen Ge- schäftsanteil vereinigt, sondern nebeneinander gehalten. Sofern im Gesell- schaftsvertrag eine Vinkulierungsklausel i.S.d. § 15 Abs. 5 GmbHG besteht, bedarf eine Anteilsübertragung, je nach Vereinbarung, einer Genehmigung durch Mehrheitsbeschluss der Gesellschafterversammlung oder von jedem einzelnen Gesellschafter.⁴⁷ Für eine Entstehung von Rechtsbeziehungen zwischen der Gesellschaft und ihrem neuen Gesellschafter ist nach § 16 Abs. 1 GmbHG i.V.m. § 40 GmbHG weiterhin dessen Eintragung in die im Handelsregister niedergelegte Gesellschafterliste erforderlich.⁴⁸ Mit der Übertragung von Geschäftsanteilen gehen sämtliche Rechte und Pflichten des Veräußernden auf den Erwerber über. In der Folge ist er „auch mit der Passivseite des Unternehmens notwendig belastet“⁴⁹. Etwaige Versorgungs- verpflichtungen der GmbH bleiben daher unberührt und werden „miterwor- ben“⁵⁰.

Wird das Unternehmen hingegen als Sach- und Rechtsgesamtheit verkauft, spricht man von einem Asset-Deal.⁵¹ Der Verkäufer verpflichtet sich hierbei zur Übertragung aller zum Unternehmen gehörenden Sachen und Rechte. Die h.M. geht davon aus, dass im Zweifel alle Gegenstände, Werte und Gü- ter wie z.B. Kundenstamm, Ruf, Geschäftsgeheimnis, Marken oder Lizenzen mitveräußert werden.⁵² Aus schuldrechtlicher Sicht liegt ein Sachkauf i.S.d. § 433 Abs. 1 S.1 BGB vor. Davon zu trennen ist das dingliche Rechtsge- schäft. Ein Unternehmen kann als organisatorische Einheit nicht Gegenstand einer sachenrechtlichen Übereignung sein,⁵³ da die Eigentumsverschaffung nur an einzelnen, bestimmen Sachen möglich ist (Bestimmtheitsgrundsatz). Dies hat zur Folge, dass die Vermögensgegenstände nur einzeln in der dafür vorgesehenen Form übertragen werden können. So werden Grundstücke nach §§ 873, 311b Abs. 1 BGB durch Auflassung und Eintragung übertragen, Forderungen nach §§ 398 ff. BGB abgetreten, bewegliche Sachen hingegen nach §§ 929 ff. BGB übereignet.

Zusätzlich sind beim Asset-Deal die arbeitsrechtlichen Auswirkungen zu be- achten. So tritt nach § 613a Abs. 1 BGB ein Betriebserwerber in die Rechte und Pflichten aus den im Übertragungszeitpunkt bestehenden Arbeitsver- hältnissen ein. Ein vertraglicher Ausschluss dieser Rechtsfolge ist nach der Rechtsprechung des BAG unzulässig.⁵⁴ Den betroffenen Arbeitnehmern steht dabei gem. § 613a Abs. 6 BGB ein persönliches Widerspruchsrecht zu, dessen Ausübung eine Übertragung des jeweiligen Arbeitsverhältnisses ver- hindert.

Im Hinblick auf den Übergang von Versorgungsverpflichtungen ist eine Un- terscheidung zwischen aktiven Anwartschaftsberechtigten einerseits und Rentnern sowie ausgeschiedenen Arbeitnehmern mit unverfallbaren Anwart- schaften andererseits erforderlich. Die Verpflichtungen gegenüber den letzt- genannten Personengruppen gehen mangels eines Arbeitsverhältnisses i.S.d. § 613a Abs. 1 S. 1 BGB nicht ipso jure auf den Betriebserwerber über. Vielmehr verbleiben sie beim veräußernden Rechtsträger, der so ggf. zu ei- ner „Rentner-Gesellschaft“ wird, deren einziger Zweck in der Erfüllung von Pensionsverbindlichkeiten liegt.⁵⁵ Demgegenüber erfolgt bei Verpflichtungen aus verfallbaren sowie unverfallbaren Anwartschaften aktiver Arbeitnehmer aufgrund der bestehenden Arbeitsverhältnisse sehr wohl ein Übergang auf den Betriebserwerber. Das Widerspruchsrecht der Beschäftigten nach § 613a Abs. 6 BGB gilt entsprechend.

Bei der Gestaltung des Kaufvertrags wird ein Käufer regelmäßig den Asset- Deal bevorzugen, weil durch die genaue Bestimmung der zu erwerbenden Vermögensgegenstände der Übergang von Risiken und Verbindlichkeiten eingeschränkt werden kann.⁵⁶ Außerdem ergeben sich steuerliche Vorteile, da die Anschaffungskosten auf abnutzbare Wirtschaftsgüter aufwandswirk- sam abgeschrieben werden können, wohingegen eine Beteiligung kein ab- nutzbares Wirtschaftsgut ist.⁵⁷

[...]

---

¹ Vgl. Schmitt, Hubert-Ralph; Kunert, Gerd; Stichler, Eva, Neue Wege der betrieblichen Altersvorsorge, 3. Auflage, München 2005, S. 13

² Vgl. Doetsch, Peter et al., Betriebliche Altersversorgung: Ein praktischer Leitfaden, 2. Auflage, München 2009, S. 11

³ Vgl. Binnewies, Burkhard; Wollberger, Markus, Pensionsverzicht bei Anteilsverkauf, in: GmbH-StB 2009, S. 307

⁴ Vgl. Jeske, Kerstin, Auslagerung von Pensionszusagen, in: NWB 2009, S. 3207

⁵ Vgl. Binnewies, Burkhard, a.a.O., S. 307

⁶ Vgl. Ott, Hans, Ablösung einer Pensionsverpflichtung, in: NWB 2006, S. 375

⁷ Vgl. Statistisches Bundesamt (Hrsg.), Statistisches Jahrbuch 2009, Wiesbaden 2009, S. 626

⁸ Vgl. Doetsch, Peter et al., a.a.O., S. 7

⁹ Vgl. Picot, Gerhard; Schnitker, Elmar, Arbeitsrecht bei Unternehmenskauf und Restruk- turierung, München 2001, S. 500

¹⁰ Vgl. Blomeyer, Wolfgang; Otto, Klaus; Rolfs, Christian (Hrsg.), Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung, 4. Auflage, München 2006, § 1b Rdnr. 10 ff.

¹¹ Siehe detailliert Kapitel 4.1.2, S. 40 f.

¹² Vgl. Buttler, Andreas, Einführung in die betriebliche Altersvorsorge, 5. Auflage, Karlsruhe 2008, S. 53

¹³ Vgl. Esser, Klaus; Sieben, Günther (Hrsg.), Betriebliche Altersversorgung - Eine be- triebswirtschaftliche Analyse, Stuttgart 1997, S. 12

¹⁴ Vgl. BAG, Urteil vom 25.01.2000, 3 AZR 769/98, in: NZA 2001, S. 959

¹⁵ Vgl. m.w.N. Vienken, Ulrich; Mohr, Wolfgang, Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung, in: Hümmerich, Klaus; Boecken, Winfried; Düwell, Franz Josef (Hrsg.), AnwaltKommentar Arbeitsrecht, Band 1, 2. Auflage, Bonn et al. 2010, S. 1222 Vgl. BAG, Urteil vom 16.04.1997, 3 AZR 869/95, in: NZA 1998, S. 101

¹⁶ Vgl. BGH, Urteil vom 28.04.1980, II ZR 254/78, in: BB 1980, S. 1046

¹⁷ Vgl. ebd., S. 1046

¹⁸ Vgl. BGH, Urteil vom 02.06.1997, II ZR 181/96, in: DB 1997, S. 1611

¹⁹ Vgl. Briese, André, Wechselwirkungen von Betriebsrentenrecht und Steuerrecht bei Pensionszusagen an Gesellschafter-Geschäftsführer, in: DB 2009, S. 2346

²⁰ Vgl. Uckermann, Sebastian, Betriebliche Altersversorgung und Zeitwertkonten, Stuttgart 2009, S. 56

²¹ Vgl. Schmitt, Hubert-Ralph, a.a.O., S. 72

²² Vgl. Doetsch, Peter et al., a.a.O., S. 53

²³ Vgl. Uckermann, Sebastian, Betriebliche Altersversorgung und Zeitwertkonten, a.a.O.,

²⁴ S. 56

²⁵ Vgl. Brixner, Martin, Die Ausfinanzierung von Pensionsverpflichtungen aus finanzwirt- schaftlicher Sicht, München 2008, S. 31

²⁶ Vgl. Buttler, Andreas, a.a.O., S. 11

²⁷ Vgl. Schmitt, Hubert-Ralph, a.a.O., S. 162

²⁸ Vgl. Schmitt, Hubert-Ralph, a.a.O., S. 102

²⁹ Vgl. Esser, Klaus, a.a.O., S. 22

³⁰ Vgl. Nevels, Frank, Praxishandbuch Förderung der Altersvorsorge, Wiesbaden 2009, S. 111

³¹ Vgl. Esser, Klaus, a.a.O., S. 23

³² Vgl. ebd., S. 21

³³ Vgl. Brixner, Martin, a.a.O., S. 32

³⁴ Vgl. Buttler, Andreas, a.a.O., S. 199

³⁵ Vgl. Esser, Klaus, a.a.O., S. 20

³⁶ Vgl. Böx, Ingolf, Deal Making, in: Hettler, Stephan; Stratz, Rolf-Christian; Hörtnagl, Ro- bert, Unternehmenskauf, München 2004, § 1 Rdnr. 130

³⁷ Vgl. ebd., § 1 Rdnr. 161

³⁸ Vgl. ebd., § 1 Rdnr. 170

³⁹ Vgl. Niewiarra, Manfred, Unternehmenskauf, 3. Auflage, Berlin 2006, S. 42

⁴⁰ Vgl. Picot, Gerhard, a.a.O., S. 538

⁴¹ Vgl. Niewiarra, Manfred, a.a.O., S. 45

⁴² Vgl. Wöhler, Christoph; Cumpelik, Colin, Orchestrierung des M&A-Transaktionsprozes- ses in der Praxis, in: Wirtz, Bernd (Hrsg.), Handbuch Mergers & Acquisitions Manage- ment, Wiesbaden 2006, S. 458

⁴³ Vgl. ebd., S. 459

⁴⁴ Vgl. Haunhorst, Heinz; Schmidt, Christian, Die GmbH, 14. Auflage, München 2009, S. 161

⁴⁵ Vgl. Geuting, Marcus, M&A - Rechtliche Grundlagen, in: Balz, Ulrich; Arlinghaus, Olaf (Hrsg.), Praxishandbuch Mergers & Acquisitions, 2. Auflage, Landsberg am Lech 2007, S. 209

⁴⁶ Vgl. Haunhorst, Heinz, a.a.O., S. 162

⁴⁷ Vgl. Ek, Ralf; von Hoyenberg, Philipp, Unternehmenskauf und -verkauf, München 2006, S. 39

⁴⁸ Vgl. Haunhorst, Heinz, a.a.O, S. 165

⁴⁹ Geuting, Marcus, a.a.O., S. 209

⁵⁰ Vgl. ebd., S. 202

⁵¹ Vgl. Niewiarra, Manfred, a.a.O., S. 58

⁵² Vgl. Weidenkaff, Walter, Buch 2. Recht der Schuldverhältnisse. Abschnitt 8. Einzelne Schuldverhältnisse. Titel 1. Kauf, Tausch, in: Palandt, Otto; Bassenge, Peter (Hrsg.), Bürgerliches Gesetzbuch, 69. Auflage, München 2010, § 453 Rdnr. 7

⁵³ Vgl. Niewiarra, Manfred, a.a.O., S. 68

⁵⁴ Vgl. BAG, Urteil vom 14.07.1981, 3 AZR 517/80, in: NJW 1982, S. 1607

⁵⁵ Vgl. Picot, Gerhard, a.a.O., S. 509; vgl. hierzu Kapitel 4.3.4, S. 57 ff.

⁵⁶ Vgl. Geuting, Marcus, a.a.O., S. 202

⁵⁷ Vgl. Ek, Ralf, a.a.O., S. 133 f.