Insolvenzrecht

Inhaltsverzeichnis

1. Kapitel: Grundlagen
I. Zweck und Ziel des Insolvenzverfahrens
II. Rechtsquellen des Insolvenzrechts

2. Kapitel: Die Beteiligten des Insolvenzverfahrens
I. Das Insolvenzgericht
1. Zuständigkeit
2. Verfahrensgrundsätze
3. Aufgaben des Insolvenzgerichts
II. Der Insolvenzschuldner
III. Der Insolvenzverwalter
IV. Die Gläubiger

3. Kapitel: Ablauf eines typischen Insolvenzverfahrens

4. Kapitel: Eröffnung des Insolvenzverfahrens und Wirkungen
I. Voraussetzungen
1. Der Antrag und seine Zulässigkeit
2. Eröffnungsgrund
A) Zahlungsunfähigkeit
B) Drohende Zahlungsunfähigkeit
C) Überschuldung
II. Hinreichende Masse
III. Sicherungsmaßnahmen
IV. Die Entscheidung über die Eröffnung
1. Abweisungsentscheidung
2. Eröffnungsbeschluss
V. Wirkungen der Eröffnung
1. Beschlagnahme
2. Auswirkung auf schwebende Geschäfte

5. Kapitel: Von der „Ist-Masse“ zur „Soll-Masse“
I. Forderungseinzug
II. Aussonderung
III. Absonderung
IV. Aufrechnung
V. Anfechtung
1. Unentgeltliche Leistung (§ 134 InsO)
2. Vorsätzliche Gläubigerbenachteiligung (§ 133 InsO)
3. Besondere Insolvenzanfechtung (§§ 130 – 132 InsO)
4. Bargeschäfte gemäß § 142 InsO

6. Kapitel: Verteilung der Masse
I. Feststellungsverfahren
II. Verwertung der Masse
III. Verteilung des Verwertungserlöses

7. Kapitel: Beendigung des Verfahrens

8. Kapitel: Insolvenzplan

9. Kapitel: Die Restschuldbefreiung

10. Kapitel:. Besondere Verfahren
I. Eigenverwaltung
II. Verbraucherinsolvenzverfahren
III. Besondere Vermögensmassen

11. Kapitel: Insolvenzstrafrecht

12. Kapitel: Bezüge zum Internationalen Insolvenzrecht
I. Deutsches Internationales Insolvenzrecht
II. US-Amerikanisches Insolvenzrecht – „Chapter 11“
III. Insolvenzflucht ins Europäische Ausland

1. Kapitel: Grundlagen

I. Zweck und Ziel des Insolvenzverfahrens

Ein Schuldner gilt als insolvent, wenn sein Vermögen nicht mehr ausreicht, um alle Gläubiger zu befriedigen. Dementsprechend formuliert § 1 S. 1 InsO Ziel und Zweck des Insolvenzverfahrens wie folgt:

„Das Insolvenzverfahren dient dazu, die Gläubiger eines Schuldners gemeinschaftlich zu befriedigen, indem das Vermögen des Schuldners verwertet und der Erlös verteilt oder in einem Insolvenzplan eine abweichende Regelung insbesondere zum Erhalt des Unternehmens getroffen wird.“

Dem Insolvenzverfahren immanent ist somit die gemeinschaftliche Befriedigung der Gläubiger des Schuldners. Dadurch unterscheidet es sich als so genanntes Gesamtvollstreckungsverfahren grundlegend von der Einzelzwangsvollstreckung, bei der einzelne Gläubiger getrennt voneinander auf einzelne Vermögensgegenstände des Schuldners zugreifen und diese für sich verwerten wollen.

Da bei der Einzelzwangsvollstreckung nicht die gesamte Vermögenslage des Schuldners berücksichtigt wird, kann es zu einem „Wettlauf der Gläubiger“ kommen, wenn mehrere Gläubiger auf denselben Vermögensgegenstand zugreifen wollen. In diesem Fall erfolgt der Erlös nach dem Prioritätsprinzip, also in der Reihenfolge des Zugriffs (§ 804 Abs. 3 ZPO). Dieses Prinzip benachteiligt zwar die prioritätsjüngeren Gläubiger, ist jedoch dann akzeptabel, wenn das sonstige Vermögen des Schuldners ausreicht, um auch die weiteren Verbindlichkeiten zu befriedigen. Reicht es nicht aus, wird der „Wettlauf“ gefördert, da der schnellste Gläubiger volle Befriedigung findet, die übrigen dagegen leer ausgehen. Im Sinne einer geordneten und vor allem gleichmäßigen Befriedigung aus dem unzureichenden Vermögen des Schuldners tritt an die Stelle der Einzelzwangsvollstreckung im Insolvenzverfahren die Gesamtvollstreckung. Folglich ist es zur Verwirklichung des Zwecks des Insolvenzverfahrens erforderlich, dass Einzelzwangsvollstreckungsmaßnahmen während der Dauer des Insolvenzverfahrens untersagt sind und der Zugriff des Einzelnen ohne die übrigen Gläubiger suspendiert ist. Dies wird durch § 89 Abs.1 InsO sichergestellt. So wird auch der soziale Frieden gefördert, da der rücksichtslose Gläubiger gegenüber dem redlichen und schwächeren Gläubiger keine Privilegierung erfährt. Soziale Konflikte werden hierdurch zwar nicht vermieden, doch zumindest nicht künstlich hervorgerufen, indem die Schar der Gläubiger nicht noch animiert wird, möglichst schnell und rigoros zuzugreifen.

Rechtshistorisch gesehen diente das Konkurs-/Insolvenzverfahren noch einem weiteren Zweck, nämlich der Diskriminierung des Insolvenzschuldners. So sah zum Beispiel die Augsburger Fallitenordnung von 1571 vor, dass der Schuldner bei Trauer- und Leidensfeiern hintenan gehen und sich zu den Frauen setzen muss. Solche Sanktionsmaßnahmen sind zu Recht im heutigen Insolvenzrecht nicht mehr zu finden. Es handelt sich nunmehr um ein rein vermögensrechtliches Verfahren, das allein die bestmöglichen gemeinschaftlichen Befriedigungschancen zugunsten der Gläubigergemeinschaft zum Ziel hat. Die Verwirklichung der Vermögenshaftung des Schuldners muss dabei nicht zwingend in der Liquidation seines Vermögens liegen; investive Nutzung des Schuldnervermögens durch Sanierung des schuldnerischen Unternehmens kann ebenso eine gemeinschaftliche Befriedigung der Gläubiger ermöglichen.

Im Gegensatz zur früheren Konkursordnung verfolgt die Insolvenzordnung nicht mehr nur ausschließlich das Ziel der Zerschlagung des schuldnerischen Vermögens zwecks Befriedigung der Gläubiger. Unter anderem zum Erhalt der mit dem schuldnerischen Unternehmen verbundenen Arbeitsplätze wurden die Möglichkeiten zur Sanierung des Unternehmens oder dessen Übertragung auf einen neuen Rechtsträger gestärkt. Diese „neuen“ Ziele wurden zuletzt durch das ESUG (Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen“ noch weiter in den Vordergrund geschoben.

Eine weitere Veränderung im Vergleich zum alten Recht ist die Einführung der Restschuldbefreiung für natürliche Personen. Diesen soll trotz eines Vermögensverfalls eine wirtschaftliche Zukunft geboten werden, wenn sie sich dem geordneten Insolvenzverfahren unterwerfen. Hierdurch steht ihnen die Möglichkeit eines Neuanfangs zumindest in wirtschaftlicher Sicht zu.

Schließlich ist auch die Möglichkeit für die Gläubiger sich im Verfahren zu beteiligen als Ziel des Insolvenzrechts einzuordnen. Gerade der Grad der Gläubigerbeteiligung sollte verstärkt werden, weshalb das ESUG an verschiedenen Stellen neue oder veränderte Einflussnahmemöglichkeiten eingeführt hat.

II. Rechtsquellen des Insolvenzrechts

Das Insolvenzrecht bezeichnet die Summe der materiell-rechtlichen und der verfahrensrechtlichen Normen, die in einem staatlich geordneten Verfahren der gemeinschaftlichen Verwirklichung der Vermögenshaftung eines Schuldners dienen. Im Zentrum steht die am 01.01.1999 in Kraft getretene Insolvenzordnung (InsO). Sie beseitigte die Dualität von Konkurs- und Vergleichsordnung in den alten Bundesländern durch ein einheitliches Insolvenzverfahren und stellte die innerdeutsche Rechtseinheit wieder her, indem sie diese mit der Gesamtvollstreckungsordnung der neuen Bundesländer in sich vereint.

Die Insolvenzordnung ist das Ergebnis eines Reformprozesses, der bereits 1977 begann. Die wirtschaftlichen Folgen der “Ölkrise” machten deutlich, dass die geltenden Konkurs- und Vergleichsordnungen sich als ungeeignet erwiesen. Die Allgemeine Begründung zum Regierungsentwurf sah das damals geltende Recht als nicht mehr in der Lage an, die ihm gestellten Aufgaben zu erfüllen; man sprach auch vom “Konkurs des Konkurses”. Nach Bork (Einführung in das Insolvenzrecht, 5. Aufl. 2009, Rn. 8) wurden damals etwa drei Viertel aller Verfahren mangels Masse gar nicht erst eröffnet, weitere 10 % vorzeitig wieder eingestellt. Soweit es überhaupt zu einer Verteilung an die Konkursgläubiger kam, betrug die durchschnittliche Konkursquote 3 – 5 %. Zu einem bestätigten Vergleich kam es in allenfalls 1 % der Insolvenzverfahren. Das Instrumentarium der Sanierung eines insolventen Unternehmens hatte sich als völlig unzureichend herausgestellt. Häsemeyer (Insolvenzrecht, 1. Aufl. 1992, S. 73) analysierte die damalige Gesetzeslage wie folgt:

„Ein Konkursverfahren, das sich darauf beschränkt, den Arbeitnehmern aus öffentlichen Kassen zu ihrem Lohn zu verhelfen und die gesicherten Gläubiger vor Beeinträchtigungen ihrer Sicherheiten zu schützen, und darüber das letzte verfügbare Schuldnervermögen aufzehrt, verfehlt seine Zwecke.“

Die neue Insolvenzordnung erfüllt nun die im Reformprozess erhobene Forderung nach einem marktkonformen Insolvenzrecht, in dem nicht primär die Zerschlagung der Vermögenswerte des Schuldners, sondern die Erhaltung des Unternehmens das Ziel war. Im reformierten Insolvenzrecht sind mehrere Schwerpunkte erfolgreich umgesetzt worden. Hiervon sind vorrangig die Schaffung eines einheitlichen Verfahrens, die Förderung der Sanierung, die Stärkung der Gläubigerautonomie und insbesondere die Maßnahmen gegen die Massearmut zu nennen. Bei dem letztgenannten Schwerpunkt geht es vornehmlich darum, ein nicht mehr lebensfähiges Unternehmen möglichst frühzeitig vom Markt zu nehmen, um weiteren Schaden abzuwenden und dafür zu sorgen, dass sich die Diskrepanz zwischen Vermögen und Verbindlichkeiten durch Begründung neuer Schulden und Ausgabe der letzten Mittel nicht weiter verstärkt. Beispiele für diese Maßnahmen sind der durch die Reform neu eingefügte Eröffnungsgrund der drohenden Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO) sowie Verschärfungen des Anfechtungsrechts und die geringere Anforderung, dass für die Verfahrenseröffnung nur noch die Verfahrenskosten gedeckt sein müssen.

Gänzlich neu eingeführt wurden durch die Reform die Restschuldbefreiung sowie das Verbraucherinsolvenzverfahren (siehe hierzu Kapitel 10 f.).

Auch das jetzige Insolvenzrecht und vor allem die Insolvenzordnung werden fortlaufend kritisch überprüft, um Verbesserungsmöglichkeiten zu finden. Insbesondere die Literatur hat Vorschläge gemacht, mittellose Schuldner ohne Durchlaufen eines Insolvenzverfahrens nach Abschluss des Eröffnungsverfahrens und Abweisung der Eröffnung mangels Masse den Eintritt in das Restschuldbefreiungsverfahren zu ermöglichen. Dies ist bislang nicht möglich. Die Vorschläge wurden von einem Referentenentwurf 2007 aufgegriffen, jedoch bis heute noch nicht umgesetzt. Eine tiefgreifende Reformierung der noch jungen Insolvenzordnung geht unter anderem zurück auf einen „Diskussionsentwurf für ein Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen“ des Bundesjustizministeriums vom September 2010. Danach sollten die Gläubiger stärkeren Einfluss auf die Auswahl des Insolvenzverwalters erhalten, das Insolvenzplanverfahren sollte ausgebaut und gestrafft und der Zugang zur Eigenverwaltung vereinfacht werden. Auch über eine stärkere Konzentration der Zuständigkeit der Insolvenzgerichte wurde nachgedacht. Viele dieser Vorschläge fanden Eingang in die aktuellen Reformschritte. Auf 1. Stufe wurde das Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) verabschiedet, welches am 1. März 2012 in Kraft trat. Als Kern dieser 1. Stufe wird die deutliche Stärkung der Gläubiger aufgefasst. Neu ist auch das sog. Schutzschirmverfahren, das Parallelen zu dem durch die General Motors-Insolvenz auch in Deutschland bekannt gewordene „Chapter-11“-Verfahren aus dem US-amerikanischen Recht aufweist. Hierdurch soll die Eigenverwaltung gestärkt und den Sanierungsbemühungen des Schuldners Vorschub geleistet werden. Auf der 2. Stufe soll unter anderem die sog. Wohlverhaltensperiode, die natürliche Personen vor Erteilung der Restschuldbefreiung zu durchlaufen haben, erheblich verkürzt werden. Die Einflussnahmemöglichkeit von Gläubiger soll weiter ausgebaut werden.

Das Insolvenzrecht ist insgesamt eine sehr dynamische Rechtsmaterie, die auf veränderte allgemeine Umstände reagieren muss. Das Finanzmarktstabilisierungsgesetz (FMStG) mit der Veränderung des Überschuldungsbegriffs des § 19 InsO ist ein gutes Beispiel. Diese Änderung des Insolvenzrechts wurde durch die letzte Finanzkrise hervorgerufen. Eine mit dem Finanzmarktstabilisierungsgesetz eingeführte zeitlich begrenzte Auslegung des Überschuldungsbegriffs des § 19 InsO soll krisengeschüttelten Unternehmen für eine Übergangszeit von der ansonsten bestehenden Pflicht zur Beantragung eines Insolvenzverfahrens befreien, wenn trotz bilanzieller Überschuldung eine positive Fortführungsprognose besteht (siehe hierzu Kapitel 4). Diese Auslegung galt zunächst bis zum 31.12.2010 und wurde dann nach den Plänen des Bundesjustizministeriums um weitere drei Jahre bis zum 31.12.2013 verlängert. Eine weitere Verlängerung ist noch nicht verabschiedet. Das Bundesjustizministerium hat eine Expertenbefragung zu der Zukunft des Überschuldungsbegriffs beauftragt, über die seit dem Mai 2012 ein lesenswerter Abschlussbericht vorliegt (Zentrum für Insolvenz und Sanierung der Universität Mannheim e. V., Abschlussbericht vom 15.05.2012, abrufbar über die Internetseite des Bundesjustizministeriums – www.bmj.de). Die Gutachter empfehlen darin zumindest eine temporäre Verlängerung, befürworten jedoch eine gänzliche Abschaffung des Eröffnungsgrundes der Überschuldung.

Daher ist auch für die Zukunft zu erwarten, dass das Insolvenzrecht häufige Änderungen und Anpassungen erfahren wird, damit dieser wirtschaftsrechtliche Bereich laufend den sich ändernden realen Gegebenheiten angepasst wird.

2. Kapitel: Die Beteiligten des Insolvenzverfahrens

In jedem typischen Insolvenzverfahren, welches im Anschluss kursorisch vorgestellt wird, gibt es zwingend die folgenden Beteiligten: Insolvenzgericht, Insolvenzschuldner, Insolvenzverwalter und schließlich Gläubiger. Eine Ausnahme hiervon bilden nur die Eigenverwaltung, bei der anstelle des Insolvenzverwalters ein Sachwalter steht, und die Insolvenzverfahren über Sondervermögen. Die Ausnahmen von der Regel werden im späteren Verlauf behandelt. Zunächst sind die Beteiligten des Regelinsolvenzverfahrens näher zu betrachten.

I. Das Insolvenzgericht

Das Insolvenzgericht ist von erheblicher Bedeutung, da es die anfänglichen Entscheidungen fällt, ob ein Insolvenzverfahren eröffnet und wer als Insolvenzverwalter zuständig sein wird.

Für den Antragsteller und somit den Initiator des förmlichen Verfahrens ist zunächst die Zuständigkeitsfrage zu klären, mithin, welches Gericht sachlich und örtlich zuständig ist. Das zuständige Insolvenzgericht kann insbesondere nicht von sich aus tätig werden. Es bedarf für jedes Insolvenzverfahren eines Eigen- oder eines Fremdantrags.

1. Zuständigkeit

Die sachliche Zuständigkeit liegt gemäß § 2 Abs. 1 InsO beim Amtsgericht. Das Insolvenzgericht ist eine nach Geschäftsverteilungsplan zuständige Abteilung des Amtsgerichts. Da es sich um eine ausschließliche Zuständigkeit handelt, entfalten abweichende Parteivereinbarungen keine Wirkung. Gemäß § 22 GVG ist diese Abteilung mit einem Einzelrichter besetzt und soll durch diese Konzentration für die fachliche und tatsächliche Kompetenz zur Bewältigung der Insolvenzverfahren sorgen. Der gesetzgeberische Konzentrationswille geht über die Zuweisung innerhalb eines Amtsgerichts hinaus. Liegen in einem Landgerichtsbezirk mehrere Amtsgerichts, ist nur dasjenige Amtsgericht überhaupt zuständig ist, in dessen Bezirk das Landgericht seinen Sitz hat. In Berlin ist dies folglich das Amtsgericht Charlottenburg.

Hinsichtlich der örtlichen Zuständigkeit greifen die allgemeinen Regeln, wonach die örtliche Zuständigkeit sich also nach dem allgemeinen Gerichtsstand des Schuldners richtet. Dies ist bei natürlichen Personen der Wohnsitz gemäß § 13 ZPO und bei juristischen Personen der Satzungssitz bzw. der Ort, an dem die Verwaltung geführt wird (§ 17 ZPO). Gemäß §3 Abs. 1 S. 2 InsO wird jedoch das Insolvenzgericht zuständig, in dessen Bezirk der Mittelpunkt einer selbstständigen wirtschaftlichen Tätigkeit des Schuldners liegt, sofern dieser Ort vom allgemeinen Gerichtsstand abweicht. Da sich diese Umstände durchaus ändern können, z.B. durch Ummeldung oder Verlagerung der Tätigkeit, kommt es maßgeblich auf die Umstände bei Zustellung des Insolvenzantrags an. Der Grund für diese Zuweisung liegt in der Nähe zum Ort der wirtschaftlichen Tätigkeit, die für das Insolvenzverfahren schließlich von entscheidender Bedeutung ist. Bei Konzerninsolvenzen wird keine einheitliche Zuständigkeit für den gesamten Konzern gebildet. Für jede konzernangehörige Gesellschaft wird die Zuständigkeit eigens bestimmt, so dass mehrere Insolvenzgerichte bei einer Konzerninsolvenz zuständig sind.

Die funktionale Zuständigkeit, also die Frage, ob ein Richter oder ein Rechtspfleger für eine bestimmte Entscheidung innerhalb des Insolvenzverfahrens zuständig ist, liegt gemäß § 3 Nr. 2 lit. e RPflG grundsätzlich beim Rechtspfleger mit Ausnahme der in § 18 RPflG genannten Fälle. Das Eröffnungsverfahren, also die grundsätzliche Entscheidung über die Eröffnung sowie die Ernennung des zuständigen Insolvenzverwalters, ist dem Richter zugewiesen. Ebenso über die Versagung oder Entziehung der beantragten Restschuldbefreiung kann aufgrund des Richtervorbehalts in Art. 92 GG nur ein Richter entscheiden, da es sich hierbei um rechtsprechende Tätigkeiten handelt. Gemäß § 18 RPflG kann der Richter das Verfahren auch insgesamt oder in Teilen an sich ziehen.

2. Verfahrensgrundsätze

Das Insolvenzverfahren setzt zwingend einen Antrag voraus und ist daher ein Antragsverfahren. Nach Häsemeyer ist es durch streitentscheidende und zugleich fürsorgerische Elemente geprägt. Es könnte somit auch der freiwilligen Gerichtsbarkeit zugeordnet werden, insbesondere wegen des dort anwendbaren Amtsermittlungs- bzw. Untersuchungsgrundsatzes. Gleichwohl hat der Gesetzgeber in § 4 InsO entschieden, dass das Verfahren der Zivilprozessordnung unterworfen wird. Es finden sich jedoch Merkmale aus beiden „Verfahrenswelten“.

Das Verfahren ist nur für die Parteien öffentlich. Die Öffentlichkeit im Sinne des § 169 GVG ist ansonsten ausgeschlossen. Eine mündliche Verhandlung ist nicht vorgeschrieben, so dass sämtliche vorgesehenen Anhörungen des Schuldners auch schriftlich erfolgen können. Entscheidungen ergehen folglich niemals als Urteile, sondern als Beschlüsse oder Verfügungen. Diese sind nur in den ausdrücklich normierten Fällen anfechtbar. Als Rechtsmittel kommen die sofortige Beschwerde, die sofortige Erinnerung und gegen die Beschwerdeentscheidung die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof in Betracht (§ 7 InsO i.V.m. § 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

3. Aufgaben des Insolvenzgerichts

Die Aufgabe des Gerichts besteht vor allem darin, den prozeduralen Rahmen für die Vermögensverwertung zu schaffen und die Aufsicht über den Insolvenzverwalter zu führen (Bork, aaO, Rn. 40). Die Verwertung selbst obliegt dem Verwalter, zumal es sich um eine sehr wirtschaftlich geprägte Tätigkeit handelt, für die das Gericht nicht geeignet wäre. Insgesamt betrachtet liegt das Verfahren überwiegend in den Händen des Verwalters, dem durch das Insolvenzgericht auch aus praktischen Erwägungen ein recht weiter Entscheidungs- und Gestaltungsspielraum eingeräumt wird. Das Gericht ist für die grundlegenden Entscheidungen sowie die Aufsicht zuständig. Die Aufsichtsfunktion wird außerhalb der vorgeschriebenen Verfahrensschritte nur auf Initiative von außen, z. B. durch Beschwerden von Gläubigern, ausgeübt. Bei der Vielzahl von Insolvenzverfahren wäre eine anlassunabhängige Überprüfung der Verwaltertätigkeit kapazitätsmäßig nicht zu bewerkstelligen. Die faktische Kontrolle erfolgt über die bisherige Auswahlkompetenz hinsichtlich der Verwalterbestellung. Es bleibt abzuwarten, ob der durch das ESUG eingeführte Einfluss der Gläubiger auf diese Entscheidung zu einer Veränderung führen wird.

II. Der Insolvenzschuldner

Der Insolvenzschuldner ist der Adressat der Ansprüche der Gläubiger sowie Träger des Vermögens, das zur Befriedigung der Gläubigeransprüche verwertet werden soll. Da der Schuldner auch außerhalb der Insolvenz grundsätzlich für seine Verbindlichkeiten mit seinem gesamten Vermögen haftet, wird dieser Grundsatz auch im Insolvenzverfahren angewandt. Es ist daher die Rede von der Gesamt- oder Universalinsolvenz. Hiervon gibt es Ausnahmen (Partikular- oder Sonderinsolvenz) in gesetzlich normierten Fällen, die im 11. Kapitel behandelt werden.

Die Frage nach der Beteiligtenfähigkeit und somit der Insolvenzfähigkeit kann vereinfacht beantwortet werden: Insolvenzfähig ist grundsätzlich, wer rechtsfähig ist.

Die Insolvenzfähigkeit korrespondiert mit der Rechtsfähigkeit des materiellen Rechts und der Parteifähigkeit des Zivilprozessrechts. Die Geschäfts- oder Prozessfähigkeit ist hierbei nicht von Belang, so dass auch über das Vermögen von Geschäftsunfähigen ein Insolvenzverfahren eröffnet werden kann.

Natürliche und juristische Personen sind rechtsfähig, parteifähig und damit auch insolvenzfähig (Ausnahmen können sich über § 12 InsO ergeben). Gemäß § 11 Abs. 1 S. 2 InsO wird der nicht rechtsfähige Verein einer juristischen Person gleichgestellt. Nach §11 Abs. 2 Nr. 1 InsO kann das Insolvenzverfahren auch über das Vermögen einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit eröffnet werden. Es werden sodann die oHG, KG, PartG, GbR, Partnerreederei sowie die EWIV aufgezählt. Diese Gesellschaften werden als Schuldner selbst Beteiligte des Insolvenzverfahrens und das gesamthänderisch gebundene Sondervermögen wird verwertet. Die sog. „Teilrechtsfähigkeit“, z. B. im Sinne des § 124 HGB, genügt somit, um auch die Insolvenzfähigkeit bejahen zu können.

§ 12 InsO regelt die Insolvenzfähigkeit von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Sofern sich weder Bundes- noch Landesrecht zur Insolvenzfähigkeit äußern, kommt es auf die Prüfung des Einzelfalls an. Eine Insolvenzfähigkeit wird bei einer mit den Privatrechtssubjekten bestehenden Vergleichbarkeit bejaht. Nach dem Bundesverfassungsgericht (BVerfGE 89, 144, 152 ff.) ist die Insolvenzfähigkeit der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten zu verneinen, weil sie von Verfassungs wegen gebotene Aufgaben wahrnehmen und deshalb die Länder ein finanzielle Gewährleistungspflicht trifft. Diese Finanzgarantie schließt die Insolvenzfähigkeit aus. Dogmatischer wäre jedoch, die Insolvenzfähigkeit zu bejahen. Dies ist jedoch ein eher akademisches Problem, da jedenfalls wegen der der Finanzgarantie ein Eröffnungsgrund nicht vorliegen dürfte. Bei einer Zahlungsgarantie ist von einer positiven Fortführungsprognose auszugehen, sodass neben der Zahlungsfähigkeit keine Überschuldung vorliegen dürfte, jedenfalls solange der temporäre Überschuldungsbegriff des FMStG einschlägig ist (derzeit bis 31.12.2013 – Stand Februar 2013).

III. Der Insolvenzverwalter

Der Insolvenzverwalter ist die zentrale Figur des Insolvenzverfahrens. Dies erklärt sich durch seine weitreichenden Befugnisse und Aufgaben. Wie bereits dargestellt, erschöpfen sich die Aufgaben des Insolvenzgerichts in der Aufsicht über den Insolvenzverwalter, da die erforderliche wirtschaftliche Tätigkeit der Verwertung des vorhandenen Schuldnervermögens in den Händen des Gerichts nicht richtig aufgehoben wäre.

Gemäß § 80 Abs. 1 InsO geht das Verwaltungs- und Verfügungsrecht des Schuldners bezüglich seines eigenen Vermögens mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf den Insolvenzverwalter über. Er ist zur Verwaltung berechtigt, aber auch verpflichtet. Der Schuldner steht nun quasi „außen vor“. Aus der Verwaltungspflicht folgt, dass der Verwalter sofort nach Eröffnung das gesamte zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen des Schuldners in Besitz und Verwaltung zu nehmen hat. Ist der Schuldner hierbei nicht kooperativ, kann der Insolvenzverwalter über § 883 ff. ZPO seine Rechte mit Hilfe des Gerichtsvollziehers durchsetzen. Der für diese Zwangsvollstreckungsmaßnahmen erforderliche Titel ist der Eröffnungsbeschluss des Insolvenzgerichts. Dieser Beschluss muss auch nicht etwa die Massegegenstände einzeln aufführen.

Der Verwalter muss sich schnellstmöglich einen Überblick verschaffen und wird nun zwei Verzeichnisse, nämlich über die Gegenstände der Insolvenzmasse (§ 151 InsO) und über die Gläubiger (§ 152 InsO), sowie eine Vermögensübersicht (§ 153 InsO) erstellen. Diese Aufstellungen dienen ihm innerhalb des Berichtstermins als Grundlage, um der Gläubigerversammlung über die wirtschaftliche Lage des Schuldners sowie deren Ursachen zu berichten. Diese Angaben sind für die Gläubigerversammlung von erheblicher Bedeutung, da diese darauf aufbauend über den weiteren Fortgang des Verfahrens und insbesondere die Art und Weise der Verwertung entscheiden muss. Es entscheidet nicht der Insolvenzverwalter zwischen den Möglichkeiten der Verwertung (Liquidation, investive Verwertung, übertragende Sanierung), sondern die Gläubigerversammlung gemäß § 157 InsO. Für die Entscheidung ist jedoch eine Einschätzung des Insolvenzverwalters erforderlich und gesetzlich vorgesehen (§ 156 Abs. 1 InsO), da dieser bis zum Berichtstermin bereits einen sehr guten Einblick in die Situation des Schuldners erlangt hat und daher die Möglichkeiten besser beurteilen kann als die Gläubiger ohne diesen Einblick. In der Vielzahl der Insolvenzverfahren werden die Gläubiger ihre Kompetenz für die Gestaltung des Verfahrens kaum wahrnehmen. Die meisten Berichtstermine finden ohne Beteiligung der Gläubiger statt, sodass faktisch der Insolvenzverwalter die Entscheidung übernimmt. In Großverfahren mit großer Aufmerksamkeit entscheiden jedoch die Gläubiger auch tatsächlich.

Gemäß § 159 InsO hat der Insolvenzverwalter nach dem Berichtstermin unverzüglich das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwerten, soweit dem nicht Beschlüsse der Gläubigerversammlung entgegenstehen. Der Verwalter wird nun alle vorhandenen Vermögensgegenstände „zu Geld machen“ müssen, da nur eine Verteilung von Zahlungsmitteln praktikabel und daher vorgesehen ist. Es sind somit sämtliche Forderungen des Schuldners durch den Verwalter einzuziehen und die Vermögensgegenstände zu veräußern. Die Art und Weise der Verwertung liegt im Ermessen des Verwalters. Er hat lediglich darauf zu achten, dass die Verwertung so günstig wie möglich für die Gläubiger erfolgt.

Parallel zur Verwertung findet die Feststellung der für die Verteilung des Erlöses zu berücksichtigenden Forderungen der Gläubiger statt. Sie können nur berücksichtigt werden, wenn sie durch die Gläubiger zuvor schriftlich beim Verwalter angemeldet wurden. Dieser trägt die angemeldeten Forderung in die so genannte Insolvenztabelle ein, die er beim Insolvenzgericht zur Einsichtnahme auslegt (§ 175 InsO). Das weitere Feststellungsverfahren und insbesondere die Entscheidungen, welche Anmeldungen in welcher Höhe zu berücksichtigen sind, ist dann wieder Aufgabe des Insolvenzgerichts (Näheres hierzu im 6. Kapitel). Erst, wenn es um die Verteilung des Erlöses der Verwertung geht, wird der Insolvenzverwalter erneut aktiv, da dieses nach § 187 Abs. 3 S.1 InsO wieder in seinem Aufgabenbereich liegt.

Neben seinen Aufgaben ist auch die Rechtsstellung des Insolvenzverwalters interessant, da hierzu verschiedene Ansichten vertreten werden. Zunächst ist festzuhalten, dass der Insolvenzverwalter Inhaber eines privaten Amtes ist. Im Gegensatz zum Gerichtsvollzieher handelt er somit nicht etwa hoheitlich. Wie bereits mehrfach erwähnt erfolgt seine Ernennung im Eröffnungsbeschluss durch das Insolvenzgericht. Im Eröffnungsbeschluss hat das Insolvenzgericht eine für den jeweiligen Einzelfall geeignete, insbesondere geschäftskundige und von den Gläubigern (anders als der Institutszwangsverwalter) und dem Schuldner unabhängige natürliche Person zum Insolvenzverwalter zu bestellen, § 56 Abs. 1 InsO. In der Regel fällt die Wahl auf einen wirtschafts- und insolvenzrechtserfahrenen Rechtsanwalt, seltener auf einen Wirtschaftsprüfer oder Steuerberater. Da diese Tätigkeit durchaus lukrativ sein kann, besteht ein großes Interesse, als Insolvenzverwalter ausgewählt zu werden. Das zuständige Gericht wählt aus dem Kreis aller zur Übernahme bereiten Personen aus. Hierfür kann man sich bei den Insolvenzgerichten bewerben und wird nach Überprüfung der hinreichenden Eignung in eine Vorauswahlliste aufgenommen. Zwar ist die Entscheidung, auf die Liste aufgenommen zu werden, als Justizverwaltungsakt gemäß Art.23 EGGVG anfechtbar, die konkrete Auswahlentscheidung jedoch nicht. Nur die Gläubigerversammlung kann die ernannte Person wieder abwählen und durch eine andere ersetzen. Diese Wahl kann wiederum durch das Insolvenzgericht nur bei fehlender Eignung korrigiert werden, indem es die erforderliche Bestätigung versagt.

Dieses System ist nicht ohne Kritik. Teilweise wird der Vorwurf der „Vetternwirtschaft“ laut, da bei den besonders begehrten großen Insolvenzen häufig immer wieder dieselben Personen zum Insolvenzverwalter ernannt werden. Wenn man dies auch teilweise mit der im Einzelfall erforderlichen Vorerfahrung begründen kann, bleibt ein gewisser Beigeschmack. Zumindest die zuständigen Amtsrichter werden sich über die mit dem Zuständigkeitsbereich verbundene Popularität nicht beschweren, da sie von den Interessenten rege umgarnt werden. Das ESUG hat zum 01.03.2012 jedoch eine wesentliche Neuerung eingeführt. Nunmehr ist der vorläufige Gläubigerausschuss gesetzlich verankert. Dieser vorläufige Gläubigerausschluss kann durch einen einstimmigen Vorschlag eine bindende Auswahlentscheidung hinsichtlich des Verwalters treffen. Die Kritiker dieser Neuregelung warnen daher vor zukünftigen „Bankenverwaltern“. Zwar haben die sog. Kleingläubiger durch ihr Votum die Möglichkeit dies zu verhindern, werden von dieser Möglichkeit jedoch mangels sonstigem Interesses an dem Verfahren voraussichtlich kaum Gebrauch machen. Ein Korrektiv kann sich dann nur darüber ergeben, dass das Gericht den bindenden Vorschlag mit der Begründung der fehlenden Unabhängigkeit des Verwalters ablehnen kann.

Die zivilrechtliche Stellung des Insolvenzverwalters ist besonders umstritten. Hierbei rankt der Streit um die Frage, in welcher Eigenschaft der Verwalter für die Insolvenzmasse tätig wird. Es kommt in Betracht, dass er als Vertreter der Masse oder des Schuldners tätig wird oder aber in neutraler Stellung oder als dritte Variante als „Partei kraft Amtes“. Die herrschende Meinung nimmt die letzte Variante an. Nach dieser „Amtstheorie“ wird der Verwalter als unabhängiges Rechtspflegeorgan tätig. Den Prozess führt er in gesetzlicher Prozessstandschaft für den Schuldner, dessen Rechte er kraft der ihm übertragenen Verfügungsbefugnis im eigenen Namen geltend machen kann. Prozessual hat diese herrschende Amtstheorie zur Folge, dass nicht der Schuldner Partei des Rechtsstreits ist, sondern der Insolvenzverwalter selbst. Entsprechend ist auch dieser zu verklagen und nicht der Schuldner.

IV. Die Gläubiger

Die letzte noch darzustellende Gruppe von Beteiligten am Insolvenzverfahren ist die Gruppe der Insolvenzgläubiger, die sich wiederum in mehrere Gruppen aufteilt. Sofern das Gesetz von „Gläubigern“ spricht, sind grundsätzlich die einfachen Insolvenzgläubiger gemeint. Das sind nach § 38 InsO jene Gläubiger, die bei der Eröffnung des Verfahrens einen persönlichen Vermögensanspruch gegen den Schuldner haben. Ein Vermögensanspruch liegt vor, wenn der Anspruch auf Zahlung einer Geldsumme gerichtet ist oder entsprechend umgewandelt werden kann. Schließlich muss der Anspruch bei Eröffnung bereits begründet sein, indem der Rechtsgrund seines Entstehens bereits gelegt ist. Fälligkeit ist hingegen nicht erforderlich. Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens wird auch hinsichtlich der Gläubiger ein Strich gezogen. Das Schuldnervermögen soll für die in diesem Zeitpunkt berechtigten Gläubiger verwertet werden. Die Befriedigung dieser Gläubigergruppe erfolgt gleichmäßig und meist quotal, also anteilig. Es gilt der Grundsatz der Gleichbehandlung. Von diesem Grundsatz sollte nach den Vorstellungen des Bundesfinanzministeriums im Sommer 2010 künftig eine Ausnahme zu Gunsten des Fiskus, der Bundesagentur für Arbeit und der Sozialversicherungen gemacht werden, die bei Unternehmensinsolvenzen sogar vorrangig behandelt werden sollten. Dieses sog. Justizprivileg wurde jedoch vom Bundesjustizministerim abgelehnt. Der Verband der Insolvenzverwalter teilte die Auffassung des BMJ, es entstünde dann die Gefahr, für die Sanierung eines Unternehmens kein Kapital mehr übrig zu haben.

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