Selbständige und unselbständige Tätigkeit

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Literaturverzeichnis

Rechtsprechungsverzeichnis

Abbildungsverzeichnis

1. Einleitung

2. Das Sozialversicherungssystem in Deutschland
2.1. Allgemeines
2.2. Die Säulen der Sozialversicherung
2.2.1. Die gesetzliche Krankenversicherung
2.2.1.1. Leistungen der GKV
2.2.1.2. Beiträge zur GKV
2.2.2. Die gesetzliche Pflegeversicherung
2.2.2.1. Leistungen der GPV
2.2.2.2. Beiträge zur GPV
2.2.3. Die gesetzliche Rentenversicherung
2.2.3.1. Leistungen der GRV
2.2.3.2. Beiträge zur GRV
2.2.4. Die gesetzliche Arbeitslosenversicherung
2.2.4.1. Leistungen der GAV
2.2.4.2. Beiträge zur GAV
2.2.5. Die gesetzliche Unfallversicherung
2.2.5.1. Leistungen der GUV
2.2.5.2. Beiträge zur GUV
2.3. Zusammenfassung und Schlussbemerkungen

3. Problematik der Abgrenzung zwischen selbständiger und unselbständiger Tätigkeit in Deutschland
3.1. Das Beschäftigungsverhältnis nach § 7 Abs. 1 SGB IV
3.1.1. Normzweck
3.1.2. Voraussetzungen der Beschäftigung
3.1.3. Unselbständigkeit
3.1.3.1. Tätigkeit nach Weisungen
3.1.3.2. Eingliederung in die Arbeitsorganisation
3.1.3.3. Weitere von der Rechtsprechung entwickelte Kriterien
3.1.4. Ein Zwischenfazit
3.2. Die selbständige Tätigkeit
3.2.1. Persönliche Unabhängigkeit und keine betriebliche Eingliederung
3.2.2. Unternehmerrisiko
3.2.3. Amtliche Eintragungen oder Genehmigungen als Hinweis auf eine selbständige Tätigkeit sowie Gesellschaftsformen
3.2.4. Der rentenversicherungspflichtige Selbständige - ein Zwitter des Sozialrechts
3.2.4.1. Voraussetzungen
3.2.4.2. Befreiungsmöglichkeiten
3.3. Der Begriff der Scheinselbständigkeit
3.3.1. Charakteristika der Scheinselbständigkeit
3.3.2. Ursachen für ein verstärktes Auftreten von selbständiger Tätigkeit und damit von Scheinselbständigkeit
3.3.3. Retrospektive über die jüngsten Gesetzesänderungen
3.3.3.1. Das Gesetz zu Korrekturen in der Sozialversicherung und zur Sicherung der Arbeitnehmerrechte (Scheinselbständigkeitsgesetz)
3.3.3.2. Das Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit
3.3.3.3. Das zweite Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt
3.4. Risiken einer falschen Rechtsformwahl
3.4.1. Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status durch die Betriebsprüfung
3.4.2. Risiken für den Auftraggeber/Arbeitgeber
3.4.2.1. Alleinverantwortung des Arbeitgebers für die Beitragszahlungen
3.4.2.2. Gefahren durch die Betriebsprüfung
3.4.2.3. Gefahren von Innen
3.4.2.4. Strafrechtliche und persönliche Haftung des Arbeitgebers
3.4.3. Risiken für den Auftragnehmer/Arbeitnehmer
3.5. Möglichkeiten zur Reduzierung der Risiken
3.5.1. Widerspruch und Klage
3.5.2. „Vorbeugende“ Vertragsgestaltungen
3.5.3. Anfrageverfahren nach § 7a SGB IV
3.5.4. Keine Beitragsrückstände nach § 7b SGB IV
3.5.5. Beauftragung einer „Ich-AG“
3.6. Zusammenfassung und Schlussbemerkungen

4. Das Sozialversicherungssystem der Schweiz
4.1. Allgemeines
4.2. Die Zweige des schweizerischen Sozialversicherungssystems
4.2.1. Die soziale Krankenversicherung/Pflegeversicherung
4.2.1.1. Obligatorische Krankenpflegeversicherung
4.2.1.2. Freiwillige Taggeldversicherung
4.2.2. Das Drei-Säulen-Konzept
4.2.2.1. Erste Säule: Eidgenössische AHV/IV
4.2.2.2. Zweite Säule: Berufliche Vorsorge
4.2.2.3. Dritte Säule: Private Selbstvorsorge
4.2.3. Die Arbeitslosenversicherung
4.2.4. Die soziale Unfallversicherung
4.3. Zusammenfassung und Schlussbemerkungen

5. Problematik der Abgrenzung zwischen selbständiger und unselbständige Tätigkeit in der
Schweiz
5.1. Der Arbeitnehmerbegriff im Sozialversicherungsrecht
5.1.1. Der Einzelarbeitsvertrag nach Art. 319 OR
5.1.1.1. Arbeitsleistung
5.1.1.2. Zeitmoment
5.1.1.3. Entgeltlichkeit
5.1.1.4. Rechtliche Subordination
5.1.2. Wirtschaftliche Abhängigkeit und fehlendes Unternehmerrisiko
5.2. Zusammenfassung und Schlussbemerkungen

6. Schlussfolgerungen für die Standortwahl

Anhang XVI

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Literaturverzeichnis

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Griebeling, Gert, Scheinselbständigkeit, in: Arbeitsrecht und Arbeitsgerichtsbarkeit: Bilanz und Perspektiven an der Schwelle zum Jahr 2000, Festschrift zum 50-jährigen Bestehen der Arbeitsgerichtsbarkeit in Rheinland-Pfalz, hrsg. v. Klaus Schmidt, 1999, Verlag Leuchterhand, Neuwied/Kriftel, S. 533 (zit.: Griebeling, in: Festschrift zum 50-jährigen Bestehen der Arbeitsgerichtsbarkeit in Rheinland-Pfalz)

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Rolfs, Christian, Arbeitsrecht, Studienkommentar, 2005, Verlag C.H. Beck, München (zit.: Rolfs, Arbeitsrecht)

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Widmer, Dieter, Die Sozialversicherung in der Schweiz, 4., ergänzte und verbesserte Aufl. 2003, Verlag Schulthess, Zürich/Basel/Genf (zit.: Widmer)

Rechtsprechungsverzeichnis

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BGH 4.12.1997, IX ZR 47/97, ZIP 1998, 248 = BB 1998, 1023 BGH 21.1.1997, VI ZR 338/95, ZIP 1997, 412

BSG 30.3.2000, B 12 KR 14/99 R, NZA 2000, 876

BSG 30.1.1997, 12 RK 31/96, SozR 3-2600 § 2 SGB VI Nr. 2 BSG 6.2.1992, 7 RAr 36/91, BB 1992, 2437

BSG 18.4.1991, 7 RAr 32/90, SozR 3-4100 § 168 AFG Nr. 5

BSG 17.10.1990, Az. 11 BAr 39/90, Ausdruck Juris Nr. KSRE026183427 BSG 21.6.1990, Az. 12 RK 13/89, Ausdruck Juris Nr. KSRE033753417 BSG 29.1.1981, Az. 12 RK 63/79, BSGE 51, 164

BSG 18.11.1980, Az. 12 RK 76/79, Ausdruck Juris Nr. KSRE0151111017 BSG 27.3.1980, 12 RK 26/79, SozR 2200 § 165 RVO Nr. 45 BSG 12.10.1979, 12 RK 24/78, BB 1981, 124

BSG 26.5.1977, Az. 12/3 RK 68/75, Ausdruck Juris Nr. KSRE011870012 BSG 30.4.1976, Az. 8 RU 78/75, BSGE 42, 1

BSG 31.7.1974, Az. 12 RK 26/72, BSGE 38, 53 BSG 31.10.1972, Az. 2 RU 186/69, BSGE 35, 20 BSG 25.5.1965, Az. 2 RU 176/59, BSGE 23, 83 BSG 29.8.1963, Az. 3 RK 86/59, BSGE 20, 6 BSG 29.3.1962, Az. 3 RK 74/57, BSGE 16, 289 BSG 28.8.1961, Az. 3 RK 57/57, BSGE 15, 65

BSG 13.12.1960, Az. 3 RK 2/56, BSGE 13, 196 BSG 28.10.1960, Az. 3 RK 13/56, BSGE 13, 130 BSG 28.1.1960, Az. 3 RK 49/56, BSGE 11, 257 BSG 27.5.1959, Az. 3 RK 18/55, BSGE 10, 41 BSG 4.12.1958, Az. 3 RK 3/56, BSGE 8, 278 BSG 30.8.1955, Az. 7 RAr 40/55, BSGE 1, 115 BVerfG 20.5.1996, 1 BvR 21/96, NZA 1996, 1063 LSG Berlin 14.8.1996, L 15 KR 16/95, NZS 1997, 31 OLG Hamburg 8.9.1999, 8 U 93/99, NJW-RR 2000, 1281 OLG Rostock 16.5.1997, 1 W 47/96, NJW-RR 1998, 688

Abbildungsverzeichnis

Abb. 1: Die fünf Säulen des deutschen Sozialversicherungssystems, S. 4

Abb. 2: Kosten der Sozialversicherung für den Arbeitgeber (D), S. 13

Abb. 3: Die Zweige des schweizerischen Sozialversicherungssystems, S. 60 Abb. 4: Kosten der Sozialversicherung für den Arbeitgeber (CH), S. 72 Abb. 5: Unselbständige Stellung im Sozialversicherungsrecht, S. 85

Abb. 6: Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status V027, S. XVI f. Amtlicher Vordruck V027 der BfA: http://www.bfa.de/nn_5910/de/Inhalt/Formulare/Versicherung/V_20027,property=p ublicationFile.pdf (Abruf am 10. September 2005)

1. Einleitung

Das Thema Sozialversicherung ist in aller Munde. Kaum vergeht ein Tag, an dem sich Nachrichtensendungen und Seiten Eins der Tageszeitungen nicht damit befassen. Diskutiert werden dabei i.d.R. die Finanzierungsschwierig- keiten des Systems der sozialen Sicherung und die Frage, ob es in seiner bishe- rigen Form aufrecht zu erhalten ist. In Zeiten des finalen Bundestagswahl- kampfs nutzt die Politik die Brisanz der Problematik im Wettstreit um die Gunst des Wählers. Weniger öffentlichkeitswirksam ist ein anderes Problem der gesetzlichen Sozialversicherung, nämlich das der Abgrenzung zwischen selbständiger und unselbständiger Tätigkeit.

Die beiden Begriffe sind für das Sozialversicherungsrecht von essentieller Be- deutung. Während der unselbständig Tätige der Versicherungspflicht in allen Zweigen der gesetzlichen Sozialversicherung unterliegt, kommt für den klassi- schen Selbständigen lediglich eine freiwillige Versicherung in Frage. Das Ge- setz kennt weder eine hinreichende Legaldefinition der einen noch der anderen Erwerbsform. Da der Arbeitgeber eines unselbständig Tätigen die Beitragslei- stungen zur Sozialversicherung mitträgt, ist für diesen eine eindeutige Status- bestimmung des für ihn Arbeitenden aber besonders wichtig. Die Problematik der Abgrenzung zeigt sich insb. bei Freiberuflern, da deren Tätigkeit oftmals Charakteristika aufweist, die sowohl für eine selbständige als auch für eine unselbständige Erwerbsart sprechen. Man bewegt sich auf einem Terrain gro- ßer Rechtsunsicherheit.

Gerade die Beauftragung von Freiberuflern stellt aber ein geeignetes Instru- ment dar, um den Hersausforderungen der zunehmenden Globalisierung und dem damit einhergehenden verschärften Wettbewerb zu begegnen. Es ist mit einem weiteren Zuwachs dieser Gruppe von Erwerbstätigen zu rechnen bei gleichzeitigem Rückgang der klassischen Arbeitgeber-Arbeitnehmer-Verhält- nisse. Ein Anwachsen von Streitigkeiten über Statusfragen vor den Sozialge- richten liegt somit auf der Hand. Die Problematik der Abgrenzung scheint aktueller denn je.

Zielsetzung dieser Arbeit ist zum einen, diese unbefriedigende Rechtssituation weitestgehend zu beschreiben und ihre Auswirkungen für die von der man- gelnden Rechtssicherheit betroffenen aufzuzeigen. Zum anderen wird nach Wegen gesucht, die Unsicherheiten zu reduzieren, ja möglichst auszuschließen.

Zu Beginn erfolgt die Darstellung der gesetzlichen Sozialversicherung in Deutschland. In diesem in das Sozialversicherungsrecht einführenden Teil wird beschrieben, welche Personenkreise der Versicherungspflicht unterliegen und welche Kosten für die Beteiligten damit verbunden sind.

Der sich anschließende Teil behandelt ausführlich den Hintergrund der vorlie- genden Arbeit, die Problematik der Abgrenzung. Nachdem zuvor die Versiche- rungspflicht für unselbständig Tätige dargelegt wurde, geht es hier um die Frage, was sich hinter dem Begriff der Unselbständigkeit, insb. in Abgrenzung zur Selbständigkeit verbirgt. Ferner werden Risiken, die für die Beteiligten wegen der problematischen Statusbestimmung bestehen, aufgeführt. Abge- schlossen wird Teil 3 mit der Angabe von Möglichkeiten, diese Risiken zu reduzieren.

Da die Mittel der Beteiligten zur Risikoverringerung beschränkt sind, stellt sich die Frage nach Alternativen. Dabei drängt sich u.a. der Gedanke auf, die Situa- tion könne im Ausland weniger problematisch sein. Die Schweiz als Nicht-EU- Mitglied und deutschsprachiges Nachbarland bietet sich an, um diesem Gedan- ken nachzugehen. Deshalb erfolgt in Teil 4 die vergleichende Darstellung des schweizerischen Sozialversicherungssystems mit den entscheidenden Hinwei- sen, wie selbständig und unselbständig Tätige an diesem System teilhaben.

Vervollständigt wird der Vergleich durch Teil 5, der untersucht, wie die Abgrenzung nach schweizerischem Sozialversicherungsrecht erfolgt und ob sich dort ähnliche Probleme bei der Beantwortung der Statusfrage ergeben. Am Ende der Arbeit werden Folgerungen für eine Standortwahl gezogen. Insbesondere wird analysiert, ob die Schweiz gegenüber Deutschland Vorteile für Unternehmen, die eine intensive Zusammenarbeit mit selbständig Tätigen bzw. Freiberuflern betreiben, bietet. Ausdrücklich sei hier betont, dass sich die Standortbewertung auf Kriterien beschränkt, die sich aus dem Sozialversi- cherungsrecht ergeben. Auf andere Einflussfaktoren wird nicht eingegangen.

2. Das Sozialversicherungssystem in Deutschland

2.1. Allgemeines

Die Sicherung des Lebensunterhalts erfolgt in der modernen Gesellschaft durch berufliche Arbeit. Der durch sie erwirtschaftete Ertrag stellt typischerweise die Quelle des Lebensunterhalts dar. Fallen Arbeit und demzufolge ihr Lohn als Gegenleistung aus, ist die Sicherung des Lebensunterhalts nicht mehr gewähr- leistet.¹ Um diese Gefahr weitestgehend einzudämmen, wurden in industriali- sierten Volkswirtschaften über viele Jahrzehnte hinweg Systeme der sozialen Sicherung geschaffen. In Deutschland liegen die Ursprünge im Kaiserreich. 1883 legte Reichskanzler Fürst Otto von Bismarck den Grundstein für ein solches System,² das bis heute ständig weiter ausgebaut wurde und sich stets neuen Herausforderungen, bedingt durch sich verändernde Umweltsituationen, ausgesetzt sieht.

Spricht man von dem System der sozialen Sicherung i.e.S., so ist die Summe aller Einrichtungen und Maßnahmen gemeint, die das Ziel verfolgen, die Bür- ger gegen die Risiken zu schützen, die sich ergeben aus a) dem kurzfristigen oder langfristigen, durch Krankheit, Unfall, Alter oder Arbeitslosigkeit beding- ten Verlust von Arbeitseinkommen, b) dem Tod des Ernährers und c) unplan- mäßigen finanziellen Aufwendungen im Falle von Krankheit, Mutterschaft, Unfall oder Tod.³ Häufig werden derartige Systeme mit dem Begriff des Sozialversicherungssystems gekennzeichnet. Wörtlich genommen mag man dies für inkorrekt erachten, da nicht alle Teile des Systems auf dem Versiche- rungsprinzip beruhen.⁴ Hier soll aber der Begriff der gesetzlichen Sozial- versicherung als Synonym für den wesentlichen Bestandteil des staatlichen Systems der sozialen Sicherung verwandt werden.

Die gesetzliche Sozialversicherung schützt den einzelnen Versicherten vor den genannten Risiken. Durch die Versicherungspflicht stellt sie zugleich aber auch den Schutz der Allgemeinheit vor mangelnder Risikovorsorge einzelner dar.⁵ Nur durch den Versicherungszwang bewahrt sie die Allgemeinheit vor unter- lassener Risikovorsorge einzelner und gewährleistet so die gewünschte Breite der Risikogemeinschaft.⁶ Neben der Versicherungspflicht besteht in vielen Bereichen der Sozialversicherung die Möglichkeit einer freiwilligen Mitglied- schaft. Diese Differenzierung ist darin begründet, dass der Gesetzgeber bei den Gruppen der Versicherungspflichtigen per se von einer stärkeren Schutz- bedürftigkeit ausgeht.⁷

Im Folgenden wird eine Kurzdarstellung der gesetzlichen Sozialversicherung gegeben. Mit Blick auf die in dieser Arbeit behandelte Abgrenzung zwischen selbständig und unselbständig Erwerbstätigen konzentriert sie sich auf letztere, also die Pflichtversicherten.

2.2. Die Säulen der Sozialversicherung

Das gesamte deutsche Sozialrecht ist im Sozialgesetzbuch (SGB) zusammen- gefasst. Dieses besteht aus zwölf Büchern, die zum Teil allgemeingültige Regelungen enthalten, zum Teil die einzelnen Versicherungsbereiche regeln.⁸ Es ist zu unterscheiden zwischen der Krankenversicherung, der Pflegever- sicherung, der Rentenversicherung, der Arbeitslosenversicherung und der Unfallversicherung. Abb.1 zeigt die sog. fünf Säulen der Sozialversicherung.

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abb. 1: Die fünf Säulen des deutschen Sozialversicherungssystems (eigene Darstellung)

Bei den altersabhängigen Risiken lassen sich grundsätzlich zwei Finanzie- rungsarten unterscheiden. Beim Kapitaldeckungsverfahren wird mit den Beiträ- gen ein Kapitalstock aufgebaut, der einschließlich seiner Zinserträge die erwar- teten Versicherungsansprüche abdeckt.⁹ „Im Umlageverfahren werden die Bei- träge demgegenüber nicht angespart, sondern in jeder Periode so bemessen, dass die Beitragseinnahmen ausreichen, die in dieser Periode fälligen Lei- stungsansprüche abzudecken.“¹⁰

2.2.1. Die gesetzliche Krankenversicherung

Träger der gesetzlichen Krankenversicherung sind als rechtsfähige Körper- schaften des öffentlichen Rechts mit Selbstverwaltung (§ 4 Abs. 1 SGB V) die Krankenkassen. Zu unterscheiden sind folgende Kassenarten: Die Allgemeinen Ortskrankenkassen, die Betriebskrankenkassen, die Innungskrankenkassen, die See-Krankenkasse, die Landwirtschaftlichen Krankenkassen, die Bundes- knappschaft und die Ersatzkassen (§ 21 Abs. 2 SGB I, § 4 Abs. 2 SGB V). Nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V sind Arbeiter, Angestellte und zu ihrer Berufs- ausbildung Beschäftigte, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, bis zu einer Versicherungspflichtgrenze obligatorisch versichert. Besonders hervorzuheben ist, dass nach § 10 Abs. 1 SGB V auch der Ehegatte, der Lebenspartner und die Kinder von Mitgliedern, solange sie nicht selbst der Versicherungspflicht unterliegen, mitversichert sind, ohne zusätzliche Beiträge zahlen zu müssen. Gerade diese Besonderheit bedingt, dass in der GKV etwa 90% der Bevölke- rung versichert sind. Sie bildet das Kernstück des Gesundheitssystems.¹¹ Auch für den Selbständigen besteht die Möglichkeit einer Mitgliedschaft, allerdings nur dann, wenn der Beitritt bereits vor seiner selbständigen Tätigkeit erfolgte, entweder auf Grund einer versicherungspflichtigen Beschäftigung oder durch die Familienversicherung (§ 9 Abs. 1 Nr. 1, 2 SBG V). Das Motto lautet also: Wer schon drin ist, kann bleiben.

2.2.1.1. Leistungen der GKV

Grundsätzlich ist zwischen Sachleistungen, Dienstleistungen und Geldlei- stungen zu unterscheiden.¹² Diese lassen sich differenzieren nach Leistungs- arten zur Verhütung von Krankheiten, zur Früherkennung von Krankheiten, zur Behandlung von Krankheiten und anderer finanzieller Hilfe.¹³ Als besonders wichtige Geldleistung der GKV sei das Krankengeld (§§ 44-51 SGB V) genannt. Als Lohnersatzleistung tritt es bei krankheitsbedingter Arbeitsun- fähigkeit ab der 7. Woche an die Stelle der Lohnfortzahlung und entlastet so den Arbeitgeber des Versicherten.¹⁴ Das Krankengeld beträgt 70% des regel- mäßigen Entgelts (§ 47 Abs. 1 S. 1 SGB V) und wird wegen derselben Krank- heit für höchstens 78 Wochen innerhalb von drei Jahren gezahlt (§ 48 Abs. 1 S. 1 SGB V).

2.2.1.2. Beiträge zur GKV

Die Finanzierung der GKV erfolgt durch Beiträge und sonstige Einnahmen, z.B. Ersatzansprüche und Zinserträge.¹⁵ Die den wesentlichen Teil ausma- chenden Beiträge für versicherungspflichtige Beschäftigte werden von Arbeit- nehmern und Arbeitgebern je zur Hälfte aufgebracht (§ 249 Abs. 1 SGB V). Der Beitrag wird mit einem, nicht bei allen Krankenkassen einheitlichen, Prozentsatz vom Arbeitsentgelt (Bruttolohn) des Beschäftigten berechnet, aller- dings nur bis zur Beitragsbemessungsgrenze (§§ 241, 253 SGB V). Für 2005 hat diese den Jahreswert € 42.300. Der Beitragssatz liegt (im Mittel über alle Krankenkassen) bei 14,2%. Versicherungspflichtig sind Beschäftigte, deren Jahresverdienst die Pflichtgrenze von € 46.800 nicht übersteigt.¹⁶

Um die Lohnnebenkosten zu senken, wird der Krankenkassenbeitrag seit dem 1.7.2005 nicht mehr genau hälftig geteilt. Der Arbeitgeberanteil wurde um 0,45 Prozentpunkte gesenkt, der Arbeitnehmeranteil entsprechend erhöht. Bspw. gilt jetzt die Zusammensetzung: 14,2% = 6,65% + 7,55%.

Nach § 241a SGB V stellt sich derselbe Sachverhalt so dar: Arbeitnehmer zah- len einen Zuschlag von 0,9%; der paritätisch zu teilende Beitragssatz wird in demselben Umfang gesenkt. Danach ergibt sich für die Arbeitgeber der Wert 6,65%.

2.2.2. Die gesetzliche Pflegeversicherung

Nach § 1 Abs. 4 SGB XI hat die Pflegeversicherung die Aufgabe, „Pflege- bedürftigen Hilfe zu leisten, die wegen der Schwere der Pflegebedürftigkeit auf solidarische Unterstützung angewiesen sind.“ Geregelt im SGB XI bildet sie die jüngste Säule der Sozialversicherung.¹⁷ „Damit wurde die letzte größere Lücke im System der sozialen Sicherung geschlossen.“¹⁸ Nach §§ 1 Abs. 2, 20 SGB XI sind alle Personen obligatorisch in der GPV versichert, die in der GKV versichert sind. Gem. § 25 Abs. 1 SGB XI sind wie in der GKV Fami- lienangehörige oder Lebenspartner mitversichert. Träger der GPV sind als rechtsfähige Körperschaften des öffentlichen Rechts die Pflegekassen unter dem Dach der jeweiligen Krankenkasse (§§ 1 Abs. 3, 46 Abs. 1, 2 SGB XI).

2.2.2.1. Leistungen der GPV

Als entscheidender Grundsatz nach §§ 5, 31 SGB XI gilt: Maßnahmen der Prävention und der Rehabilitation zur Vermeidung von Pflegebedürftigkeit haben Vorrang vor den eigentlichen Pflegeleistungen. Auch die GPV unter- scheidet zwischen Dienst-, Sach- und Geldleistungen (§ 4 Abs. 1 SGB XI). Dabei fallen die Leistungen je nach Schweregrad der Pflegebedürftigkeit unter- schiedlich hoch aus.

2.2.2.2. Beiträge zur GPV

Gem. § 54 Abs. 1 SGB XI wird die GPV im wesentlichen durch Beiträge finanziert. Wie bei der GKV ergeben sich diese nach einem festen Prozentsatz aus den beitragspflichtigen Einnahmen. Nach § 58 Abs. 1 S. 1 SGB XI werden die Beiträge versicherungspflichtiger Beschäftigter i.d.R. von diesen und ihren Arbeitgebern je zur Hälfte getragen. Die Beitragsbemessungsgrenze stimmt mit der in der GKV überein.¹⁹ Seit dem ersten Juli 1996 betrug der Beitragssatz 1,7% des Arbeitsentgelts.²⁰ In diesem nach dem Umlageverfahren aufgebauten Finanzierungssystem gibt es jedoch seit dem 1. Januar 2005 eine bemerkens- werte Änderung durch das „Kinder-Berücksichtigungsgesetz“²¹ (§ 55 SGB XI). Es bedingt eine Erhöhung des Pflegeversicherungsbeitrags um 0,25 Prozent- punkte für denjenigen, der keine Kinder hat, älter als 22 Jahre ist und nach dem 31. Dezember 1939 geboren wurde (§ 55 Abs. 3 SGB XI). Die Beitragserhöhung wird allein vom Arbeitnehmer getragen. Der Beitragssatz 1,95% teilt sich in 1,1% für den Arbeitnehmer und 0,85% für den Arbeitgeber. Wie bei der jüngsten Änderung in der GKV wollte der Gesetzgeber bei einer notwendig gewordenen Verbesserung der Finanzsituation der Pflegekassen die Arbeitgeber nicht mit weiteren Lohnnebenkosten belasten.

2.2.3. Die gesetzliche Rentenversicherung

Den mit deutlichem Abstand größten Zweig der Sozialversicherung bildet die im SGB VI verankerte gesetzliche Rentenversicherung (GRV).²² Auch hier stellen die gegen Entgelt Beschäftigten nach § 1 Nr. 1 SGB VI die größte Gruppe der Pflichtversicherten dar. Fast alle Arbeitnehmer, deren Angehörige sowie bestimmte Selbständige und freiwillig Versicherte erfahren einen lebens- langen Schutz durch die GRV.²³ Sie „schützt den Versicherten vor dem Risiko des vorzeitigen krankheitsbedingten Verlustes oder einer wesentlichen Beein- trächtigung seiner Erwerbsfähigkeit und gewährleistet die Altersversorgung des Versicherten sowie die Versorgung der Hinterbliebenen im Todesfall.“²⁴ Allesamt öffentlich-rechtlich organisiert sind die Träger der GRV die Bundes- versicherungsanstalt für Angestellte (BfA), für Arbeiter die Landesversiche- rungsanstalten (LVA), für im Bergbau Beschäftigte die Bundesknappschaft sowie die Seekasse und die Bahnversicherungsanstalt.²⁵

2.2.3.1. Leistungen der GRV

Grundsätzlich ist zwischen Leistungen zur Teilhabe (Rehabilitation) und Rentenleistungen zu unterscheiden. Nach § 9 Abs. 1 S. 2 SGB VI haben Reha- bilitationsleistungen Vorrang vor Rentenleistungen. Sie sollen die Erhaltung, Besserung und Wiederherstellung der Erwerbsfähigkeit des Versicherten för- dern.²⁶ Die Rentenleistungen lassen sich nach § 33 Abs. 1 SGB VI kategori- sieren in Renten wegen Alters, Renten wegen verminderter Erwerbsfähigkeit und Renten wegen Todes. Letztere kommen also den Hinterbliebenen des Versicherten zugute.

2.2.3.2. Beiträge zur GRV

Ursprünglich dem Kapitaldeckungsverfahren folgend, ist die GRV seit 1969 auch formal nach dem Prinzip des Umlageverfahrens (§ 153 Abs. 1 SGB VI) (Generationenvertrag) konzipiert.²⁷ Dem Generationenvertrag liegt der Gedan- ke zu Grunde, dass die Erwerbstätigen auf einen Teil ihres Lohns zu Gunsten der derzeitigen Rentner verzichten, wodurch erstere Rentenansprüche erwer- ben, die von der nachfolgenden Generation sicherzustellen sind.²⁸ Einnahmen beruhen zu über 80% auf Beiträgen der Versicherten und Arbeitgeber. Den Rest bringen Zuschüsse des Bundes auf.²⁹ Auch hier kommt es nach § 168 Abs. 1 Nr. 1 SGB VI bei den versicherungspflichtigen Beschäftigten zu einer Aufteilung zu gleich großen Teilen zwischen Versichertem und Arbeitgeber. Im Jahr 2005 wird ein Beitrag von 19,5% des Arbeitsentgelts bis zur Beitrags- bemessungsgrenze erhoben. Diese beträgt € 62.400 im Westen (§ 159 SGB VI) und € 52.800 im Osten (§ 275a SGB VI) der Republik.³⁰

2.2.4. Die gesetzliche Arbeitslosenversicherung

Mit dem Arbeitsförderungs-Reformgesetz wurde das Arbeitsförderungsrecht 1998 als SGB III ins Sozialgesetzbuch integriert.³¹ Als eigenständige Säule der Sozialversicherung bildet die gesetzliche Arbeitslosenversicherung (GAV) nur einen Teil des Arbeitsförderungsrechts, jedoch den hier relevanten. Gegen das Risiko der Arbeitslosigkeit gibt es nur die Pflichtversicherung. Eine freiwillige Mitgliedschaft ist nicht möglich.³² Da sie als reine Arbeitnehmerversicherung angelegt ist, können Selbständige an dieser nicht partizipieren.³³ Die größte Gruppe der Versicherungspflichtigen bilden auch in der GAV die gegen Ent- gelt Beschäftigen (§§ 24 Abs. 1, 25 Abs. 1 S. 1 SGB III). Trägerin der Arbeits- förderung und damit der GAV ist die Bundesagentur für Arbeit als rechtsfähige bundesunmittelbare Körperschaft des öffentlichen Rechts mit Selbstverwaltung (§ 367 Abs. 1 SGB III).

2.2.4.1. Leistungen der GAV

Die Leistungen können sowohl präventiver als auch reaktiver Natur sein.³⁴ Erstere sollen durch eine aktive Arbeitsförderung (z.B. Beratung und Vermittlung) bewerkstelligt werden. Reaktive Versicherungsleistungen sind Entgeltersatzleistungen. Nach § 5 SGB III geht die aktive Arbeitsförderung den Entgeltersatzleistungen vor. Für den versicherten Arbeitslosen dürften aber die Entgeltersatzleistungen vorrangig sein.³⁵ Die wichtigste dieser Leistungen ist das Arbeitslosengeld (§§ 117-152 SGB III), auf das ein Arbeitnehmer gem. den Voraussetzungen der §§ 117 ff. SGB III Anspruch hat.

2.2.4.2. Beiträge zur GAV

Auch in der GAV bilden die Beiträge mit über 90% der Einnahmen die wich- tigste Finanzierungsquelle.³⁶ Sie werden von den Beschäftigten und Arbeit- gebern je zur Hälfte getragen (§ 346 Abs. 1 S. 1 SGB III). Nach § 341 Abs. 1, 2 SGB III beträgt der Beitragssatz 6,5% der Beitragsbemessungsgrundlage, also des Arbeitsentgelts. Die Beitragsbemessungsgrenze entspricht gem. § 341 Abs. 4 SGB III derjenigen der Rentenversicherung, liegt also für das Jahr 2005 in den „alten Bundesländern“ bei € 62.400, in den „neuen Bundesländern“ bei € 52.800.

2.2.5. Die gesetzliche Unfallversicherung

Geregelt im siebten Sozialgesetzbuch ist nach § 1 SGB VII die Aufgabe der gesetzlichen Unfallversicherung (GUV), Arbeitsunfälle und Berufskrankheiten zu verhüten sowie im Versicherungsfall Gesundheit und Leistungsfähigkeit der Versicherten wiederherzustellen bzw. sie oder ihre Hinterbliebenen durch Geldleistungen zu entschädigen. Wichtigste Träger der GUV sind als Körper- schaften des öffentlichen Rechts die gewerblichen Berufsgenossenschaften mit Zuständigkeit nach Gewerbezweigen (§ 114 Abs. 1 SGB VII) sowie die Unfall- versicherungsträger der öffentlichen Hand (§ 115 ff. SGB VII). Die hier wich- tigste Gruppe der Versicherten bilden nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII kraft Gesetzes die Beschäftigten ohne Rücksicht auf die Höhe des Entgelts.

2.2.5.1. Leistungen der GUV

Stärker noch als in den anderen Zweigen der Sozialversicherung stehen in der GUV die Prävention und die Rehabilitation im Vordergrund.³⁷ Als vorrangige und wichtigste Aufgabe (§ 1 Nr. 1 SGB VII) wird die Prävention in erster Linie durch Unfallverhütungsvorschriften (§ 15 SGB VII) umgesetzt.³⁸ Kommt es zum Versicherungsfall, unterscheidet man gem. § 7 Abs. 1 SGB VII zwischen Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten. Nach § 26 Abs. 1 SGB VII haben Ver- sicherte Anspruch auf Heilbehandlung zwecks Rehabilitation oder auf Geldlei- stungen. Während in den anderen Sozialversicherungszweigen Leistungen nur auf Antrag erfolgen, werden in der GUV die weitaus meisten Leistungen nach § 19 SGB IV von Amts wegen erbracht.

2.2.5.2. Beiträge zur GUV

Das markanteste Charakteristikum der GUV dürfte die alleinige Aufbringung der Beiträge durch die Unternehmer, die Versicherte beschäftigen, sein (§ 150 Abs. 1 SGB VII). Der Grund dafür liegt in der Haftungsfreistellung der Unter- nehmer nach § 104 Abs. 1 SGB VII. D.h. außer bei vorsätzlich herbeigeführ- tem Versicherungsfall kommt es zu einem Ausschluss der privatrechtlichen Schadensersatzhaftung des Unternehmers. Wichtige Grundidee der Haftungs- ersetzung durch Versicherungsschutz ist das Friedensargument, denn so wer- den belastende Auseinandersetzungen zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern vermieden.³⁹ Die GUV stellt somit auch eine Art Haftpflichtversicherung des Unternehmers dar.⁴⁰

Im Gegensatz zu den anderen Sozialversicherungszweigen ergibt sich hier der Beitrag nicht mit einem festen Prozentsatz aus dem individuellen Arbeitsent- gelt. Er richtet sich vielmehr nach der Unfallgefahr in dem Unternehmen und dem Entgelt aller Versicherten in einer Gefahrenklasse (Lohnsumme). Dabei werden die Beiträge erst nach Ablauf des Kalenderjahres im Wege der Umlage festgesetzt.⁴¹ Da die Einzelwerte der Beitragssätze ganz erheblich streuen, hat ein Durchschnittswert nur wenig Aussagekraft. Zur Orientierung sei dennoch erwähnt, dass dieser 1997 bei 1,4% lag.⁴²

2.3. Zusammenfassung und Schlussbemerkungen

In diesem Teil wurden die fünf Säulen der gesetzlichen Sozialversicherung dargestellt. Ziel dabei war es nicht, die einzelnen Bereiche bis ins kleinste Detail zu beleuchten. Vielmehr kam es darauf an, unter Verweis auf die einschlägigen Paragraphen herauszustellen, wer der gesetzlichen Versicherungspflicht unterliegt. Dabei wurde betont, dass die Hauptgruppe in jeder der Säulen durch die Beschäftigten gebildet wird. Der Gesetzgeber spricht dieser Gruppe von Erwerbstätigen eine besondere Schutzbedürftigkeit zu.

Außerdem wurde dargelegt, welche Kosten mit einer Partizipation an diesem System verbunden sind. Die Unfallversicherung wird von den Arbeitgebern allein finanziert. Die Beiträge zu den übrigen Säulen entfielen bisher zu absolut gleichen Teilen auf Arbeitnehmer und Arbeitgeber. Seit Mitte 2005 wird in der GKV etwas davon abgewichen. Der in Abb. 2 angesetzte GKV-Beitragssatz von (14,2-0,9) % berücksichtigt das derart, dass Arbeitgeber hiervon weiterhin die Hälfte zu tragen haben. Wie die Abbildung deutlich macht, gehen die neben der Unfallversicherungsprämie aufzubringenden Sozialversicherungsbeiträge des Arbeitgebers mit über 20% des Arbeitsentgelts in die Lohnnebenkosten ein.

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abb. 2: Kosten der Sozialversicherung für den Arbeitgeber (D) (eigene Darstellung)

Ohne Übertreibung lässt sich deshalb festhalten, dass es für den Unternehmer geradezu dramatisch wichtig ist, sich Klarheit über den Status desjenigen zu verschaffen, der von ihm beauftragt oder aber beschäftigt wird. Bei einem Be- schäftigten fallen hohe Zusatzkosten an, die bei Beauftragung eines weniger schutzbedürftigen Selbständigen nicht entstehen. Gerade in Zeiten eines immer größer werdenden Konkurrenzdrucks durch zunehmende Globalisierung ge- winnt diese Abgrenzung ständig an Bedeutung. Daher ist zu klären, wann es sich um ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis und wann um eine sozialversicherungsfreie selbständige Tätigkeit handelt. Dieser Frage wird im folgenden Teil nachgegangen.

3. Problematik der Abgrenzung zwischen selbständiger und unselbständiger Tätigkeit in Deutschland

3.1. Das Beschäftigungsverhältnis nach § 7 Abs. 1 SGB IV

Ebenso wie der arbeitsrechtliche Begriff des Arbeitnehmers wird auch im Sozialrecht der Beschäftigte bzw. das Beschäftigungsverhältnis im Gesetz nicht eindeutig definiert. Dies mag der falschen Vorstellung vieler Arbeitgeber, die Beschäftigungs- und Arbeitsverhältnis gleichsetzten, Vorschub leisten. Die beiden Begriffe sind jedoch nicht deckungsgleich, sondern zwei selbständige Rechtsinstitute, „die zwar in ihrem Kern übereinstimmen, an ihren Rändern aber durchaus unterschiedliche Ergebnisse zeitigen können.“⁴³ So gibt es Fälle, in denen die Entscheidung von Arbeits- und Sozialgericht auseinander fallen. Bspw. dürfte der GmbH-Geschäftsführer in arbeitsrechtlichem Sinne i.d.R. nicht in einem Arbeits-, sondern in einem freien Dienstverhältnis stehen.⁴⁴ Das Bundessozialgericht (BSG) hingegen ordnet zumindest einen Fremdgeschäfts- führer, aber auch am Stammkapital gering beteiligte geschäftsführende Gesell- schafter regelmäßig als Beschäftigte ein.⁴⁵ Allgemein lässt sich jedoch fest- halten, dass trotz Fehlens einer rechtsübergreifenden einheitlichen Definition eine weitestgehende Angleichung in der Rechtsprechung der Arbeits- und Sozialgerichte besteht.⁴⁶ Diese liegt in der persönlichen Abhängigkeit. Nach ständiger Rechtsprechung des BAG unterscheidet sich ein Arbeitsverhältnis von einem freien Dienstvertrag durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit, in der sich der zur Dienstleistung Verpflichtete befindet.⁴⁷ Im Sozialrecht und für das darin so relevante Beschäftigungsverhältnis ist der Abhängigkeitsgrad ebenfalls das entscheidende Abgrenzungsmerkmal, wie im Folgenden gezeigt werden soll. Die Legaldefinition der Beschäftigung lautet:

§ 7 Abs. 1 SGB IV

(1) Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.

Schon bei erster Betrachtung des Gesetzestextes wird deutlich, dass es sich bei der Beschäftigung nicht um einen scharf konturierten Begriff handelt, der auf eine einfache Subsumtion hoffen ließe. Es handelt sich vielmehr um die Rechtsfigur des Typus; denn es erfolgt keine detaillierte Definition der ver- sicherten Personen. Stattdessen werden diese ausgehend vom Normalfall in der Form eines Typus beschrieben.⁴⁸ Mit dieser Norm geht das Sozialrecht begriff- lich über den „Arbeitnehmer“ hinaus.⁴⁹ Um den Beschäftigungsbegriff greifba- rer zu machen, bedarf es einer Betrachtung der Rechtsprechung der Sozial- gerichte, auf die noch einzugehen ist.

3.1.1. Normzweck

Der Begriff der Beschäftigung ist in allen Bereichen der Sozialversicherung von zentraler Bedeutung und die praktisch wichtigste Voraussetzung für die Zugehörigkeit zum Kreis der versicherungspflichtigen Personen. § 7 Abs. 1 SGB IV gilt somit einheitlich für alle in Teil 2 dargestellten Zweige und bildet die maßgebende Grundsatznorm zur Abgrenzung des versicherungspflichtigen Personenkreises. Der bereits erwähnte Schutz der abhängig arbeitenden Bevölkerung durch eine Zwangsversicherung soll durch den Beschäftigungsbegriff nach dieser Norm sichergestellt werden.⁵⁰

3.1.2. Voraussetzungen der Beschäftigung

Nach § 7 Abs. 1 S. 1 SGB IV ist Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit und damit der sozialversicherungsrechtliche Gegenbegriff zur selbständigen Tätigkeit. Dabei ist der Arbeitsbegriff wirtschaftlich, nicht jedoch zwangsläufig i.e.S. von erwerbswirtschaftlich zu verstehen. Gemeint ist also jede Tätigkeit zur Befriedigung eines fremden Bedürfnisses, ob nun materieller oder ideeller Natur.⁵¹ Schwierigkeiten bei der Abgrenzung bereitet die Betonung der Unselbständigkeit (nichtselbständige Arbeit).

3.1.3. Unselbständigkeit

Schon in den kaiserlichen Anfängen der Sozialversicherung in Deutschland existierte der Begriff der unselbständigen Tätigkeit.⁵² Mit dem Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit vom 20.12.1999, welches rückwirkend zum 1.1.1999 in Kraft trat, hat der Gesetzgeber Satz 2 des § 7 Abs. 1 SGB IV hin- zugefügt. Damit wurde der Versuch unternommen, Unselbständigkeit zu kon- kretisieren: „Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungs- gebers.“ Mit dieser Revision wurde auf die ständige Rechtsprechung des BSG und des BAG zurückgegriffen, nach der es für die Abgrenzung auf den Grad der persönlichen Abhängigkeit als zentrales Merkmal ankommt.⁵³ Wie im Gesetz vermerkt, handelt es sich lediglich um Anhaltspunkte und keine einer abschließenden Bewertung genügenden Kriterien.⁵⁴ Mit der Betonung der Nichtausschließlichkeit dieses Zusatzes kam der Gesetzgeber einer Emp- fehlung der Dieterich-Kommission⁵⁵ nach. Hintergrund war, dass die Relevanz von § 7 Abs. 1 SGB IV als maßgebender Norm stärker betont werden sollte und ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis nur nach einer Gesamtwürdigung aller Umstände festgestellt werden könne.⁵⁶

Auch wenn es sich bei § 7 Abs. 1 S. 2 um die Überführung von regelmäßiger Rechtsprechung des BSG handelt, ist eine genauere Analyse des Gesetzes- wortlauts unabdingbar. Dabei stellt sich die Frage, inwieweit eine Tätigkeit nach Weisungen identisch ist mit einer Tätigkeit, in der eine „Weisungsab- hängigkeit“ besteht, unabhängig davon, ob und vor allem in welchem Umfang tatsächlich Weisungen erteilt werden. Ebenfalls ist der Norm nicht zu entneh- men, ob das Wort „und“ kumulative Bedeutung hat, also eine Tätigkeit nach Weisungen und zusätzlich eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers gemeint sind.⁵⁷ Es dürfte fraglich sein, inwieweit Satz 2 der Abgrenzungsproblematik dienlich ist.

3.1.3.1. Tätigkeit nach Weisungen

Im Zusammenhang mit der persönlichen Abhängigkeit stellt die Tätigkeit nach Weisungen das erste charakteristische Merkmal dar. Es handelt sich dabei um die Unterwerfung des Beschäftigten unter ein fremdes Direktionsrecht.⁵⁸ Ein solches umfasst nach ständiger Rechtsprechung Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer, Ort oder sonstige Modalitäten der vom Beschäftigten zu erbringenden Leistung.⁵⁹

Was die Frage angeht, inwieweit eine Nichtnutzung der Weisungsbefugnis gegen eine abhängige Beschäftigung spricht, so ist nach Rolfs der Umfang oder die Intensität nicht entscheidend. Ausreichend sei vielmehr, dass es auf Grund der vertraglichen Vereinbarungen dem Weisungsbefugten möglich ist, die Durchführung der Beschäftigung entscheidend zu bestimmen.⁶⁰ Dement- sprechend ist eine Tätigkeit, die durch ein hohes Maß an Eigenverantwortlich- keit geprägt ist, nicht zwingend eine selbständige Tätigkeit. Dies gilt insb. für Dienste höherer Art. In solchen Fällen kann das Weisungsrecht stark einge- schränkt⁶¹ und zur „funktionsgerechten, dienenden Teilhabe am Arbeitspro- zess“ verfeinert sein. Auch hier liegt Fremdbestimmtheit vor, solange die Dienstleistung in der von anderer Seite vorgegebenen Ordnung des Betriebs aufgeht.⁶²

3.1.3.2. Eingliederung in die Arbeitsorganisation

Zweiter Anhaltspunkt für das Vorliegen einer unselbständigen Beschäftigung ist die Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. „Diese drückt sich durch den betriebsorganisatorischen Zusammenhang aus, in dem eine bestimmte Tätigkeit steht; entscheidend ist, ob die tätig werdende Person Glied eines fremden Betriebes ist.“⁶³ Für die Erfüllung dieses Kriteriums ist die Einordnung in eine betriebliche Organisationseinheit, eine Betriebsstätte, eine Verwaltung oder einen Haushalt nicht zwingend erforderlich. Hinreichend ist bereits die Ausübung einer dem Betriebszweck dienenden und diesem unterge- ordnete Tätigkeit. So können auch Tätigkeiten, die primär an häuslichen Arbeitsplätzen verrichtet werden, das Vorliegen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses bestätigen. Es genügt, wenn eine solche Tätigkeit durch technische Maßnahmen organisatorisch mit dem Betrieb verbunden und durch den betrieblichen Prozessablauf geprägt ist.⁶⁴

Bei den sog. Heimarbeitern kommt es zu einer bemerkenswerten Dissonanz mit dem Arbeitsrecht. Nach § 12 Abs. 2 SGB IV gelten sie im Sozialrecht selbst bei Fehlen einer organisatorischen Einbindung und trotz Eigenbeschaffung von Roh- oder Hilfsstoffen als Beschäftigte, während sie i.S.d. Arbeitsrechts Selbständige sind.⁶⁵

3.1.3.3. Weitere von der Rechtsprechung entwickelte Kriterien

Bei Betrachtung von § 7 Abs. 1 SGB IV und der zurückliegenden Abschnitte lässt sich erahnen, dass die Praxis in vielen Fällen Probleme haben dürfte, eine eindeutige Zuordnung zur Gruppe der Beschäftigten oder der Selbständigen vorzunehmen. Satz 2 dieser Norm „konkretisiert“ lediglich zwei die persönli- che Abhängigkeit betreffende Anhaltspunkte, die zusätzlich noch recht dehnbar und wenig greifbar sind. Um der Lösung des Problems näher zu kommen, ist in Literatur und Rechtsprechung eine Fülle von weiteren Kriterien entwickelt worden, die als Indizien im Rahmen der Gesamtbetrachtung des Einzelfalls gewichtet und abgewogen werden.⁶⁶ Für eine abhängige Beschäftigung be- stehen folgende sog. typusbildende Merkmale:

1. Tätigkeitsleistung im Rahmen fester Arbeitszeiten sowie festgelegte Pausenzeiten.
2. Gleichbleibende Ausübung der Tätigkeit an einem festen Ort, insb. im Betrieb des Auftraggebers (Eingliederung).
3. Detaillierte Berichtspflichten des Beschäftigten.
4. Bestimmung der Produktions- und Betriebsmittel sowie der Preiskalkulation und Akquisition durch den Auftraggeber.
5. Zahlung von festen Bezügen, bei erfolgsabhängiger Vergütung ein Mindestlohn.
6. Bestehen eines Urlaubsanspruchs und/oder Anspruch auf sonstige Sozialleistungen z.B. Lohnfortzahlung im Krankheitsfall.
7. Gesonderte Vergütung von Überstunden.
8. Stellen der Produktions- und Arbeitsmittel durch den Auftraggeber.
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9. Ständige Zusammenarbeit mit anderen Mitarbeitern oder Kontrolle durch Beschäftigte des Auftraggebers.
10. Persönliche Leistungsverpflichtung (Nichtbeschäftigung von Hilfskräften).
11. Zurverfügungstellung der gesamten Arbeitskraft, ggf. ergänzt um das Verbot, für Dritte tätig zu sein.
12. Ausschließliche Leistungserstellung im Namen und auf Rechnung des Auftraggebers (kein eigenes Firmenlogo).
13. Fehlen eines Unternehmerrisikos.
14. Vorherige Ausübung derselben Tätigkeit beim selben Auftraggeber.
15. Ein auf Dauer angelegtes Vertragverhältnis (in Abgrenzung zum Werkvertrag.⁶⁷

An dieser Stelle muss nochmals betont werden, dass sich die Feststellung, ob eine unselbständige oder selbständige Tätigkeit vorliegt, aus einer Gesamt- abwägung ergibt. Es geht um die Frage, welche Merkmale überwiegen. Diese können in unterschiedlichem Maße und verschiedener Intensität gegeben sein. Im Einzelfall ist jeweils ihre Verbindung, ihre Intensität und die Häufigkeit ihres Auftretens zu eruieren.⁶⁸ Keinesfalls erforderlich für eine unselbständige Tätigkeit ist das Vorliegen aller typusbildenden Merkmale.⁶⁹ Andererseits kann kein Kriterium für sich allein betrachtet eine sichere Antwort auf die Frage nach der Abgrenzung geben. Wegen der geforderten Gesamtwürdigung aller Umstände ist ebenso wenig entscheidend, ob zahlenmäßig mehr Indizien für oder gegen eine Abhängigkeit sprechen.⁷⁰ Unerheblich für eine persönliche Anhängigkeit ist das Vorliegen einer wirtschaftlichen Abhängigkeit. Zwar sind beide oftmals miteinander verbunden. Für die Frage nach der Unselbständig- keit i.S.d. § 7 Abs. 1 SGB IV kann aber die wirtschaftliche Abhängigkeit die persönliche nicht zu ersetzen.⁷¹

3.1.4. Ein Zwischenfazit

Die zentrale Norm für das Vorliegen von Versicherungspflicht in der Sozial- versicherung ist ein Beschäftigungsverhältnis i.S.d. § 7 Abs. 1 SGB IV. Der Gesetzgeber hat mit Hinzufügen des Satzes 2 den Versuch unternommen, diese Legaldefinition zu konkretisieren, indem er Anhaltspunkte einfügte. Wegen der Bedeutung der unvermeidlichen Gesamtabwägung im Einzelfall reicht diese Norm nicht ansatzweise aus, um in Zweifelsfällen eindeutig ein Beschäfti- gungsverhältnis auszumachen. Nicht zuletzt die fast unübersehbare Vielzahl an entscheidungsrelevanten Kriterien vergrößert Aufwand und Mühe der Rechts- anwendung. Mit einer steigenden Kriterienzahl dürfte es zusehends schwieriger werden, eine sichere Aussage oder Prognose zu treffen. Durch diese Kriterien- vielfalt wird vor allem die Rechtsunsicherheit vergrößert.⁷² Sie betrifft Arbeit- geber bzw. Auftraggeber ebenso wie Arbeitnehmer bzw. Auftragnehmer.

Besonders augenscheinlich wird diese Problematik, wenn man sich die mögliche Divergenz zwischen Arbeits- und Sozialrecht nochmals vergegenwärtigt. So betont das BSG, dass der sozialrechtliche Begriff der Beschäftigung sich nicht mit dem arbeitsrechtlichen des Arbeitnehmers decke.⁷³ Obgleich beide Rechtsverhältnisse äußerlich meist zusammenfallen, können die Rechtsschicksale somit völlig verschieden sein

3.2. Die selbständige Tätigkeit

Im vorherigen Kapitel wurde die Beschäftigung in Abgrenzung zur selbständigen Tätigkeit dargestellt. Der Einfachheit halber ließe sich schlussfolgern, die Selbständigkeit sei lediglich des Gegenteil der Beschäftigung. Es ist allerdings erforderlich, genauer auf die selbständige Tätigkeit einzugehen, da die Rechtsprechung einigen der genannten Abgrenzungsmerkmalen für eine derartige Feststellung größeres Gewicht beimisst.

Auch der Begriff der Selbständigkeit ist im Gesetz nicht hinreichend definiert. Als Anhaltspunkt dient, besonders im Arbeitsrecht, der Begriff des Handels- vertreters. In § 84 Abs. 1 S. 2 HGB heißt es: „Selbständig ist, wer im wesent- lichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann“. In dieser Norm ist eindeutig die bekannte persönliche Abhängigkeit bzw. hier Unabhängigkeit wiederzufinden. Neben diesem Kriterium für Selbständigkeit ist das Unternehmerrisiko die wichtigste Voraussetzung, wie im Folgenden gezeigt wird.

3.2.1. Persönliche Unabhängigkeit und keine betriebliche Eingliederung

Grundsätzlich ist eine selbständige Tätigkeit durch die Möglichkeit gekenn- zeichnet, die Arbeitszeit und -weise frei zu gestalten sowie über die eigene Arbeitskraft frei zu verfügen. Man spricht in diesem Zusammenhang auch von Dispositionsfreiheit.⁷⁴ Im Gegensatz zu einer abhängigen Beschäftigung, in der dem Weisungsbefugten ein umfangreiches Direktionsrecht einschließlich gen- auer Tätigkeitsanweisungen, zusteht, sind dem selbständigen Auftragnehmer lediglich Ziele seiner Tätigkeit zu setzen. Nach der Rechtsprechung werden zwar ggf. Regeln und Normen, welche die Grenzen der Handlungsfreiheit mehr in generell-abstrakter Weise umschreiben, vorgegeben. Jedoch bleibt die Art und Weise, wie diese Ziele erreicht werden, dem Spielraum des Beauftragten überlassen. Dieser sollte somit weisungsfrei und entsprechend selbständig sein.⁷⁵ Gleichzeitig ist in den Paragraphen zum Werkvertrag die Rede von „erteilten Anweisungen“ (§ 645 Abs. 1 BGB). § 665 BGB enthält sogar in sei- ner Bezeichnung den Begriff Weisungen, „Abweichung von Weisungen“. Selbst im Gesetz steht also schwarz auf weiß geschrieben, dass selbständige Auftragnehmer Weisungen des Auftraggebers unterliegen. Erst die Zuhilfenah- me der Rechtsprechung, was bei den Beteiligten wohl kaum die Regel sein dürfte, bringt also ein wenig Licht ins Dunkel.

In diesem Zusammenhang sei daran erinnert, dass eine gewisse Eigenverant- wortlichkeit, vor allem bei Diensten höherer Art, noch kein Beweis für persön- liche Unabhängigkeit ist, was eine eindeutige Abgrenzung weiter erschwert.

3.2.2. Unternehmerrisiko

Im Kapitel über das Beschäftigungsverhältnis wurde immer wieder betont, dass bei einer Abgrenzung zwischen selbständiger und unselbständiger Tätigkeit stets die Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls gewahrt bleiben muss. Im Rahmen einer solchen Gesamtbetrachtung ist als wesentliches Merk- mal einer selbständigen Tätigkeit der Grad der unternehmerischen Entschei- dungsfreiheit zu beachten. Hinter diesem Begriff verbirgt sich, ob eine Erwerbsperson ein unternehmerisches Risiko trägt bzw. sie unternehmerische Chancen wahrnehmen kann.⁷⁶ Neben der persönlichen Unabhängigkeit zeich- net sich die selbständige Tätigkeit durch das Tragen eines Unternehmerrisikos aus.⁷⁷ Von Relevanz in diesem Zusammenhang ist, ob der Betreffende ein derartiges Risiko freiwillig auf sich nimmt. Wird ihm dieses aufgezwungen, so ist er unselbständig tätig. Das gilt insb. dann, wenn sich ihm im Ausgleich keine unternehmerischen Chancen bieten.⁷⁸ Es ist gerade dieser Spielraum der unternehmerischen Initiativemöglichkeit, der den echten Selbständigen aus- macht. Fehlt es daran, so kommt die Schutzbedürftigkeit des Beschäftigungs- verhältnisses zum Tragen, und es liegt eine versicherungspflichtige Beschäfti- gung vor.⁷⁹

An dieser Stelle ergibt sich die Frage, welche Relevanz die Ausgestaltung der Verträge hat. Die Antwort lautet: Maßgebend sind sie keineswegs.⁸⁰ Vielmehr dominieren die faktischen Umstände. Kommt es nämlich zu Abweichungen zwischen den vertraglichen Regelungen und den tatsächlichen Verhältnissen, so haben letztere ausschlaggebende Bedeutung.⁸¹ Über die rechtliche Ein- ordnung eines Rechtsverhältnisses entscheidet der Geschäftsinhalt und nicht die Bezeichnung oder die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge.⁸² Nur aus- nahmsweise können die vertraglichen Vereinbarungen entscheidend sein. Dies ist der Fall, wenn das Gesamtbild der übrigen Merkmale gleichermaßen für eine abhängige wie für eine selbständige Tätigkeit spricht.⁸³ Die Rechtspre- chung schließt in solchen Fällen den übereinstimmenden Willen der Vertrag- schließenden als wesentlich in ihre Entscheidung mit ein. Dabei ist unerheb- lich, ob es sich um schriftliche, mündliche oder stillschweigende Vereinbarun- gen handelt.⁸⁴ In einer solchen „Pattsituation“ ist der Vertragsausgestaltung also hohe Bedeutung beizumessen, was natürlich umgekehrt für die Feststel- lung einer Beschäftigung ebenso gilt.

Obgleich ein unabdingbares Kriterium, ist das Unternehmerrisiko als typisches Merkmal der selbständigen Tätigkeit im Gesetz weder definiert noch genannt. Der Gesetzgeber hilft also in dieser Feststellungsproblematik wenig bis gar nicht weiter. Doch was spricht nun für das Vorliegen von Eigenverantwort- lichkeit und Unternehmerrisiko? Der Antwortsuchende findet eine kleine Hilfe- stellung bei den Spitzenorganisationen der Sozialversicherung. In ihrem Rund- schreiben vom 26.3.2003 ist Folgendes zur selbständigen Tätigkeit aufgeführt:

„Selbständig ist im Allgemeinen jemand, der unternehmerische Entscheidungsfreiheit genießt, ein unternehmerisches Risiko trägt sowie unternehmerische Chancen wahrnehmen und hierfür Eigenwerbung betreiben kann. Zu den typischen Merkmalen unternehmeri- schen Handelns gehört u.a., dass Leistungen im eigenen Namen und auf eigene Rechnung, statt im Namen und auf Rechnung des Auftraggebers erbracht werden, sowie die eigen- ständige Entscheidung über

- Einkaufs- und Verkaufspreise, Warenbezug,
- Einstellung von Personal,
- Einsatz von Kapital und Maschinen,
- die Zahlungsweise der Kunden (z.B. sofortige Barzahlung, Stundungsmöglichkeiten, Einräumung von Rabatten),
- Art und Umfang der Kundenakquisition,
- Art und Umfang von Werbemaßnahmen für das eigene Unternehmen (z.B. Benutzung eigener Briefköpfe, Visitenkarten).⁸⁵

Ursprünglich verstand das BSG unter dem Tragen eines echten Unternehmer- risikos den Einsatz eigenen Kapitals. Mittlerweile hat die Rechtsprechung darauf hingewiesen, dass ein Unternehmerrisiko auch dann besteht, wenn der Erfolg des eigenen wirtschaftlichen Einsatzes ungewiss ist. Dabei stellt der Einsatz eigenen Kapitals keine notwendige Bedingung dar. Vielmehr reicht es nach heutiger Rechtsprechung aus, wenn die eigene Arbeitskraft - mit dem Risiko auch eines Verlustes - „aufs Spiel“ gesetzt wird. Danach besteht also ein Unternehmerrisiko, wenn der Erfolg des Einsatzes von sachlichen und/oder persönlichen Mitteln ungewiss ist.⁸⁶ Das BSG hat diese Erweiterung des Kapi- talbegriffs zu Recht damit begründet, dass eine Beschränkung auf finanzielle Mittel den vielen freiberuflichen Tätigkeiten nicht gerecht wird, deren Leistung nicht oder zumindest nicht im wesentlichen im Einsatz von Geldkapital, son- dern von Wissen, Fertigkeiten oder geistigem Können besteht.⁸⁷

[...]

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¹ Waltermann, Rn. 91.

² Grossekettler, in: Apolte/Vollmer (Hrsg.), S. 60.

³ Lampert/Althammer, S. 226.

⁴ Ebenda.

⁵ Waltermann, Rn. 91.

⁶ Waltermann, Rn. 92.

⁷ Bley/Kreikebohm/Marschner, Rn. 325.

⁸ Braun/ J ä ger, I 6 Rn. 13 f.

⁹ Lampert/Althammer, S. 233.

¹⁰ Ebenda, S. 233 f.

¹¹ Braun/ Haar, II 1 Einf.

¹² Braun/ Haar, II 1.1 Rn. 2.

¹³ Waltermann, Rn. 164.

¹⁴ Lampert/Althammer, S. 240; Erlenk ä mper/Fichte, S. 311.

¹⁵ Braun/ Haar, II 6 Rn. 99.

¹⁶ Plagemann/ Plagemann, S. LV.

¹⁷ Erlenk ä mper/Fichte, S. 333.

¹⁸ Braun/ Haar, III 1 Einf.

¹⁹ Plagemann /Plagemann, S. LV.

²⁰ Lampert/Althammer, S. 289.

²¹ Reimann, in: VDR (Hrsg.), S. 54.

²² Waltermann, Rn. 321.

²³ Braun/ Stahl, IV 1.1 Rn. 1.

²⁴ Erlenk ä mper/Fichte, S. 349.

²⁵ Waltermann, Rn. 327.

²⁶ Waltermann, Rn. 345.

²⁷ Lampert/Althammer, S. 268.

²⁸ Stahl, in: VDR (Hrsg.), S. 57, 64.

²⁹ Waltermann, Rn. 328.

³⁰ Plagemann /Plagemann, S. LV.

³¹ Waltermann, Rn. 382; ebenda, Rn. 385.

³² Schulin/Igl, Rn. 187.

³³ Schmidt /Schwerdtner, Rn. 512.

³⁴ Braun/ Heinrich, V 1 Rn. 1.

³⁵ Erlenk ä mper/Fichte, S. 205.

³⁶ Braun/ Heinrich, V 8.1 Rn. 47.

³⁷ Erlenk ä mper/Fichte, S. 506.

³⁸ Waltermann, Rn. 267 f.

³⁹ Waltermann, Rn. 305; Rolfs, Arbeitsrecht, 28 SGB VII § 104 Rn. 2.

⁴⁰ Schulin/Igl, Rn. 404.

⁴¹ Waltermann, Rn. 252.

⁴² Schulin/Igl, Rn. 407.

⁴³ ErfK/ Rolfs, 545 § 7 SGB IV Rn. 32.

⁴⁴ BAG AP 1999, 1541.

⁴⁵ BSGE 13, 196, 199 ff.; 23, 83, 84; 42, 1, 2.

⁴⁶ Reiserer/Freckmann, NJW 2003, 180, 182.

⁴⁷ BAG EzA § 611 BGB Arbeitnehmerbegriff Nr. 46; 60; 66.

⁴⁸ ErfK/ Rolfs, 545 § 7 SGB IV Rn. 5.

⁴⁹ Griebeling, in: Festschrift zum 50-jährigen Bestehen der Arbeitsgerichtsbarkeit in Rheinland-Pfalz, S. 533, 535.

⁵⁰ ErfK/ Rolfs, 545 § 7 SGB IV Rn. 1, 5.

⁵¹ Ebenda, Rn. 6.

⁵² ErfK/ Rolfs, 545 § 7 SGB IV Rn. 8.

⁵³ BSGE 10, 41, 44; 11, 257, 260; 15, 65, 69.

⁵⁴ Berndt, NJW 2000, 464.

⁵⁵ Als früherer Präsident des BAG leitete Prof. Dieterich die gleichnamige Kommission, die von der damaligen Bundesregierung beauftragt war, umstrittene Sachbereiche des Gesetzes zu Korrekturen in der Sozialversicherung und zur Sicherung der Arbeitnehmerrechte zu überarbeiten, siehe dazu 3.3.3.1. und 3.3.3.2.

⁵⁶ Schmidt /Schwerdtner, Rn. 522.

⁵⁷ Plagemann/Schafhausen, ZAP 2000, 645, 647.

⁵⁸ ErfK/ Rolfs, 545 § 7 SGB IV Rn. 10.

⁵⁹ BSGE 8, 278, 282 f.; 13, 130, 132; 13, 196, 202.

⁶⁰ ErfK/ Rolfs, 545 § 7 SGB IV Rn. 11.

⁶¹ BSGE 16, 289, 293; 20, 6, 8.

⁶² BSGE 16, 289, 294; 38, 53, 57.

⁶³ ErfK/ Rolfs, 545 § 7 SGB IV Rn. 13.

⁶⁴ ErfK/ Rolfs, 545 § 7 SGB IV Rn. 13.

⁶⁵ Ebenda, Rn. 14.

⁶⁶ Schmidt /Schwerdtner, Rn. 527.

⁶⁷ Schmidt /Schwerdtner, Rn. 528; Plagemann/ Plagemann, § 6 Rn. 11; Hanau/Eltzschig, NZS 2002, 281, 282.

⁶⁸ BVerfG NZA 1996, 1063.

⁶⁹ ErfK/ Rolfs, 545 § 7 SGB IV Rn. 19.

⁷⁰ Schmidt /Schwerdtner, Rn. 531 f.

⁷¹ BSGE 51, 164, 168.

⁷² Schmidt /Schwerdtner, Rn. 533.

⁷³ BSG 17.10.1990, Ausdruck Juris Nr. KSRE026183427, 2. Seite; BSGE 1, 115, 117 f.

⁷⁴ Bombita/K ö stler/Steindl, S. 170.

⁷⁵ BSG SozR 2200 § 165 RVO Nr. 45.

⁷⁶ Küttner/ Voelzke, 374 Rn. 21.

⁷⁷ Schmidt /Schwerdtner, Rn. 525.

⁷⁸ Ebenda, Rn. 529.

⁷⁹ Ebenda, Rn. 650 f.

⁸⁰ LSG Berlin NZS 1997, 31.

⁸¹ BSGE 35, 20, 21; 38, 53, 57.

⁸² BAG NZA 1991, 267.

⁸³ ErfK/ Rolfs, 545 § 7 SGB IV Rn. 18.

⁸⁴ BSG BB 1981, 124, 125.

⁸⁵ O.V., Spitzenorganisationen der Sozialversicherung, S. 16.

⁸⁶ BSG 18.11.1980, Ausdruck Juris Nr. KSRE0151111017, 4. Seite; BSGE 35, 20, 25.

⁸⁷ Schmidt /Schwerdtner, Rn. 654.