Mitbestimmungsvereinbarung in einer SE

Gliederung

Literaturverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

A. Einleitung

B. Bearbeitung

C. Mitbestimmung in der deutschen Aktiengesellschaft
I. Gründe für die Mitbestimmung
II. Überblick über die existierenden Regelungen
III. Auswirkungen des deutschen Mitbestimmungssystems

D. Die Societas Europaea (SE)
I. Charakteristika der SE
II. Die Mitbestimmung in der SE de lege lata
1. Begriff der Mitbestimmung in der SE
2. Die Richtlinie 2001/86/EG zur „Ergänzung des Statuts der Europäischen Gesellschaft hinsichtlich der Beteiligung der Arbeitnehmer“ (SE-RL)
a) Der SE-RL zugrundeliegende Prinzipien
b) Verhandlungslösung
c) Auffangregelung
3. Umsetzung der Richtlinie in nationales Recht
a) Verhandlungslösung
b) Inhalt der Mitbestimmungsvereinbarung
aa) Gestaltungsfreiheit als Grundprinzip des Inhalts der Vereinbarung
bb) Schranken der Gestaltungsfreiheit
(1) Binnenschranken
(2) Außenschranken
cc) Auffangregelungen
dd) Mögliche Regelungsgegenstände von Mitbestimmungsvereinbarungen im Kontext der prinzipiellen Gestaltungsfreiheit
(1) Bestimmung der Größe des Aufsichtsorgans
(2) Weitere vereinbare Inhalte
c) Beispiel: Die deutsche Allianz SE
III. Analyse der Mitbestimmung in der SE
1. Vor- und Nachteile einer Verhandlungsautonomie
2. Normativer Ansatz
a) Bewertung der SE-RL
b) Bewertung des SEBG
aa) Die Umsetzung der SE-RL
bb) Die monistische SE deutscher Provenienz
cc) Deutschlands Beteiligung und Standing bei einer SE Gründung durch grenzüberschreitende Verschmelzung
c) Umgehungsmöglichkeiten von Mitbestimmungsregelungen
3. Empirischer Befund von SEs deutscher Provenienz

E. Schlussfolgerung und Ausblick

F. Zusammenfassung in Thesen

Anhang

Literaturverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

A. Einleitung

„ Die wichtigste Eigenschaft des Europäers ist die Geduld: Die schon seit Jahr zehnten in der Diskussion befindliche Europa AG wäre wohl längst verabschiedet worden, gäbe es das...Problem der Mitbestimmung nicht. “ ¹

„ European Corporate Identity “ , „ Größe und Internationalität “ ², „ revolutionäres Ergebnis “ ³ - die Stellungnahmen im Schrifttum zu der neuen Rechtsform Socie- tas Europaea⁴ kumulierten nahezu in überschwänglichen Schlagworten. Gewinnt eine Gesellschaft also an Prestige, wenn sie als SE auftritt oder ist sie nicht vielmehr eine „ Aktiengesellschaft im dünnen europäischen Gewand “ ?⁵ Die Prestigeträchtigkeit könnte insbesondere dann fragwürdig werden, blickt man auf „ die unendliche Geschichte der SE “ ⁶ und damit auf den (mehr als) „ dreißigjähri- gen Krieg “ ⁷ um die SE zurück, dessen Langwierigkeit durch Uneinigkeit der Mit- gliedstaaten über die Mitbestimmung bedingt war.⁸ An diesem „ Stolperstein “ ⁹ der Mitbestimmung wäre die SE beinahe gescheitert¹⁰ - so wie bereits mehrere Be- strebungen der Mitgliedstaaten, die bereits in den Gründungsjahren der Europäi- schen Wirtschaftsgemeinschaft das Bedürfnis nach einer Gesellschaftsform ver- spürten, die einem einheitlichen und in allen Mitgliedstaaten anwendbaren Recht unterliegt, um bestehende Freizügigkeitshemmnisse weitestgehend abzubauen: Ein erster Entwurf der Kommission aus dem Jahr 1970, zurückgehend auf Anre- gungen des niederländischen Handelsrechtlers Pieter Sanders¹¹, der als Ziel eine „ neue Gesellschaftsform aus einem Guss “ vor Augen hatte¹², orientierte sich be- züglich der Arbeitnehmerbeteiligung im Wesentlichen an der drittelparitätischen Mitbestimmung des BetrVG, konnte sich jedoch nicht durchsetzen. Weitere RL- und VO-Entwürfe scheiterten ebenfalls an dem Versuch, die diversen Mitbestim- mungssysteme der Mitgliedstaaten umfassend zu berücksichtigen, ohne deren gravierende Unterschiede einzuebnen.

Trotz dieser Startschwierigkeiten trat das SE-Statut¹³ am 8.10.04 in Kraft. Von diesem Zeitpunkt an existierte eine supranationale Organisationsform, die den Unternehmen wahlweise neben den innerstaatlichen Gesellschaftsformen zur Ver- fügung stehen sollte¹⁴ - wahrlich eine der „ gr öß ten Innovationen “ ¹⁵. Eine Inno- vation insbesondere, als auf Ebene der SE die Mitbestimmung durch Vereinba- rungen festgelegt werden kann.¹⁶ Inwieweit dabei Vereinbarungsautonomie¹⁷ herrscht, wird im Folgenden zu untersuchen sein. Zugespitzt formuliert lässt sich an diese Thematik die Frage anknüpfen, ob die Rechtsform SE als solche en vogue ist oder vielmehr die Möglichkeit, die Mitbestimmung über Vereinbarun- gen regulieren zu können, Causa für die Wahl dieser Rechtsform ist - mithin von einer Flucht vor nationalen Mitbestimmungsregelungen gesprochen werden kann.

B. Bearbeitung

Die Arbeit gliedert sich in folgende Teile: In Abschnitt C wird eine kurze Darstel- lung der Mitbestimmungspraxis in deutschen AGs de lege lata vorgenommen. Dies hat den Zweck, dass - ausgehend von nationalen Mitbestimmungsregelungen

- die Erörterung der Reichweite der Vereinbarungsautonomie auf Ebene der SE plakativer erscheinen wird. Nur durch eine beispielhafte Präsentation der rechtli- chen Situation in einem Mitgliedstaat werden der Entwicklungsprozess, die Pro- blematik sowie die letztlich verabschiedete Form der SE-RL verständlich. Des Weiteren wird im Verlauf der gesamten Arbeit zur Veranschaulichung der Fokus auf die deutsche Umsetzung¹⁸ gerichtet sein, so dass sich auch diesbezüglich der anfängliche Abriss der deutschen AG als hilfreich erweisen wird. Anschließend wird im Hauptteil (Abschnitt D) ein Überblick über die Rechtsform der SE (D I) erfolgen, daran knüpft die Darstellung der Mitbestimmungsvereinbarung auf SE- Ebene unter dem Aspekt der Reichweite der Vereinbarungsautonomie de lege lata (D II). Anschließend wird diese analysiert (D III). In beiden Unterabschnitten (II und III) wird dabei primär die SE-RL und sekundär die Umsetzung in nationales Recht - ebenfalls am Beispiel Deutschland - betrachtet bzw. analysiert. Eine Schlussfolgerung sowie mögliche Optimierungsvorschläge erfolgen in Abschnitt E; in Abschnitt F wird die Arbeit in Thesen zusammengefasst.

C. Mitbestimmung in der deutschen Aktiengesellschaft

I. Gründe für die Mitbestimmung

Unter dem Begriff der Arbeitnehmermitbestimmung versteht man nach deutschem Recht die Teilnahme der Arbeitnehmer bzw. ihrer Vertreter an der Willensbildung im Unternehmen und Betrieb.¹⁹ Im deutschen Mitbestimmungsrecht wird dem- nach zwischen einer unternehmerischen Mitbestimmung und einer Mitbestim- mung auf Ebene des Betriebes differenziert.²⁰ Die Unternehmensmitbestimmung, auf die im Folgenden der Augenmerk gerichtet ist, „ hat die Aufgabe, die mit der Unterordnung der Arbeitnehmer unter fremde Leitungs- und Organisationsgewalt in gr öß eren Unternehmen verbundene Fremdbestimmung durch die institutionelle Beteiligung an den unternehmerischen Entscheidungen zu mildern und dieöko- nomische Legitimation der Unternehmensleitung durch eine soziale zu ergän- zen “ .²¹ Die Mitbestimmung kann dabei auf einen langen historischen Prozess un- terschiedlicher Motive zurückblicken:²² „ Gleichberechtigung von Kapital und Arbeit “ ²³, „ Kontrolle wirtschaftlicher Macht “ ²⁴, „ Steigerung von Motivation, Leistungsfähigkeit und Kooperation “ ²⁵, und „ Vertrauen “ ²⁶ sind Gründe für Mit- bestimmung aus sozial- wie wirtschaftsethischer sowie wissenschaftlicher Per- spektive.²⁷ Des Weiteren kann Mitbestimmung auch als produktive Ressource der deutschen Wirtschaft bezeichnet werden, die als Teil des wirtschaftlichen Erfolgs- rezeptes gesehen werden kann, welches Basis und Förderungsmittel der Dynamik und Wettbewerbsfähigkeit der deutschen Industrie ist.²⁸ Ohne hier eine Wertung vorzunehmen, lässt sich folglich feststellen, dass die Existenz von Mitbestimmung

im Allgemeinen durchaus nachvollziehbar ist.²⁹ Inwieweit diese im internationa- len Kontext gleichwohl umzusetzen ist, sowie Quelle von Interessenkonflikten sein kann, wird im Verlauf der Bearbeitung herausgestellt werden.

II. Überblick über die existierenden Regelungen

Sobald deutsche Kapitalgesellschaften mehr als 500 Mitarbeiter beschäftigen, unterliegen sie gesetzlich festgelegt der Mitbestimmung. Die Frage, ob und auf welche Art und Weise sich die Arbeitnehmerbeteiligung auf Unternehmensebene im Aufsichtsrat realisiert, richtet sich im Wesentlichen nach folgenden Mitbe- stimmungsstatuten:³⁰ Ab einer Existenz von 500 Arbeitnehmern und unterhalb der Marke von 2000 greifen die vergleichsweise schwachen Mitbestimmungsregelun- gen des Drittelbeteiligungsgesetz³¹ (DrittelbG). Ab einer Beschäftigungszahl von 2000 Mitarbeitern gelten die weiterreichenden Mitbestimmungsregelungen des Mitbestimmungsgesetz³² (MitbestG³³ ), welches einen paritätisch besetzten Auf- sichtsrat, d.h. mit der gleichen Anzahl von Vertretern der Arbeitnehmer und Ar- beitgeber³⁴, §§ 1, 7 MitbestG, sowie die Bestellung eines Arbeitsdirektors vor- sieht³⁵, § 33 MitbestG. Am weitesten reichen die Regelungen des Montan- Mitbestimmungsgesetz (Montan-MitbestG³⁶ ), welches für Montanbetriebe (Un- ternehmen des Bergbaus sowie Eisen und Stahl erzeugende Industrie)³⁷ mit bereits mehr als 1000 Mitarbeiter einschlägig ist, § 1 Montan-MitbestG, und ebenfalls einen paritätisch besetzten Aufsichtsrat sowie die Bestellung eines vom Vertrauen der Arbeitnehmer getragenen Arbeitsdirektor vorsieht.³⁸ I.E. weist Deutschland mit seinen Regelungen die ausführlichste Mitbestimmungsgestaltung im interna- tionalen Kontext³⁹ auf. Des Weiteren kann auch von der intensivsten Mitbestim- mungsgestaltung gesprochen werden - blickt man auf die paritätische Aufsichtsratsbesetzung nach dem MitbestG und Montan-MitbestG.⁴⁰

III.Auswirkungen des deutschen Mitbestimmungssystems

Die deutsche Unternehmensverfassung von AGs folgt dem dualistisch System (sog. Aufsichtsratssystem) bestehend aus dem Leitungsorgan Vorstand, §§ 76 ff. AktG, sowie dem Aufsichtsrat als Kontrollorgan, §§ 96 ff. AktG.⁴¹ Das deutsche Aufsichtsratsmodell gilt als Eigenart des deutschen Rechts.⁴² Infolgedessen ist es nicht verwunderlich, dass die Mitbestimmung als Charakteristikum deutscher Un- ternehmen sowie ihre Auswirkungen auf die Effektivität und Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrats den Mittelpunkt moderner Diskussion bilden.⁴³ Die (paritäti- sche) Mitbestimmung ist dabei auf Unternehmensebene und gerade im internatio- nalen Kontext häufig ein Minenfeld für gute Corporate Governance.⁴⁴ Die Größe deutscher paritätisch besetzter Aufsichtsräte⁴⁵ ist geradezu aufgebläht und für eine effektive Unternehmenskontrolle nicht förderlich.⁴⁶ Sowohl das Aufsichtsratssy- stem als auch die paritätische Mitbestimmung im Organ Aufsichtsrat führen zu Informationsasymmetrien zulasten des Kontrollorgans.⁴⁷ Entscheidungsprozesse im Aufsichtsrat sind als Folge der Mitbestimmung zäh und langwierig gewor- den.⁴⁸ Trotz unterstützenswerter Aspekte für Unternehmensmitbestimmung, haben gleichwohl die Kritiker das Sagen und insbesondere die internationale Fachwelt weist eine ernüchternde und überwiegend ablehnende Haltung auf.⁴⁹ Die einmalig „ hohe “⁵⁰, z.T. als „ Hemmschuh “⁵¹ bezeichnete deutsche Arbeitnehmermitbe- ehemaliger BDI Präsident, bezeichnete 2004 die paritätische Mitbestimmung sogar als „Irrtum“ der Geschichte, vgl. dazu Paul, S. 235. stimmung auf Ebene der Unternehmensleitung gerät zunehmend in Bedrängnis.⁵²

D. Die Societas Europaea (SE)

I. Charakteristika der SE

„ Heureka! Es ist soweit, wahrlich: Es ist gelungen! “ ⁵³ Ausgehend vom „ Wunder von Nizza “ ⁵⁴ war der gordische Knoten zerschlagen⁵⁵, als am 8.10.01 die SE-VO⁵⁶ sowie die SE-RL⁵⁷ verabschiedet wurden.⁵⁸

Das SE-Statut kodifiziert einen Numerus Clausus der Möglichkeiten zur Grün- dung einer SE, die aufgrund von vier primären Gründungsszenarien, Art. 2 I-IV SE-VO sowie durch Sekundärgründungen, Art. 3 II 1 SE-VO entstehen kann.⁵⁹ Dabei ist allen gemeinsame Gründungsvoraussetzung, dass die Gründungsgesell- schaften eine institutionelle Verbindung zu zwei oder mehr Mitgliedstaaten auf- weisen müssen.

Die SE weist als „ Flaggschiff des europäischen Gesellschaftsrecht “⁶⁰ mit ihren Regelungen wesentliche Vorteile auf, die zugleich die Motive für diese Rechtsformwahl bilden werden. Als eine Besonderheit der SE gilt das Systemwahlrecht, Art. 38 lit. b SE-VO.⁶¹ Zudem spielen Aspekte wie Flexibilität, Wettbewerbsfähigkeit und Internationalität eine bedeutende Rolle. Von höchster Brisanz ist aber letztlich die Tatsache, dass Arbeitnehmerbeteiligung kraft Verhandlungen festgelegt wird, deren Umfang Gegenstand nachstehender Untersuchungen sein wird. II. Die Mitbestimmung in der SE de lege lata

1. Begriff der Mitbestimmung in der SE

Die SE-RL definiert in Art. 2 lit. k Mitbestimmung als

„ (...) die Einflussnahme des Organs zur Vertretung der Arbeitnehmer und/oder der Ar beitnehmervertreter auf die Angelegenheiten einer Gesellschaft durch

- die Wahrnehmung des Rechts, einen Teil der Mitglieder des Aufsichts- oder des Verwal- tungsorgans der Gesellschaft zu wählen oder zu bestellen, oder
- die Wahrnehmung des Rechts, die Bestellung eines Teils der oder aller Mitglieder des Aufsichts- oder des Verwaltungsorgans der Gesellschaft zu empfehlen und/oder abzuleh- nen. “

Damit wird lediglich die unternehmerische Mitbestimmung umfasst. Als Oberbe- griff⁶² für die unternehmerische und betriebliche Mitbestimmung verwendet die SE-RL denjenigen der „ Beteiligung der Arbeitnehmer “ (Art. 2 lit. h SE-RL). Die- se Vorschrift verdeutlicht das besondere Anliegen des europäischen Gesetzgebers, der „ bestehenden Vielfalt an Regelungen und Gepflogenheiten für die Beteiligung der Arbeitnehmervertreter an der Beschlussfassung in Gesellschaften “ ⁶³ Rech- nung zu tragen, denn die Definition setzt die zwei in Europa bekannten Modelle⁶⁴ der Mitbestimmung gleich. Im Folgenden beschränkt sich die Darstellung auf die unternehmerische Mitbestimmung in der SE.

2. Die Richtlinie 2001/86/EG zur „Ergänzung des Statuts der Europäischen Gesellschaft hinsichtlich der Beteiligung der Arbeitnehmer“ (SE-RL)

„Die entscheidende Schnittstelle zwischen der Gründung der SE und der Beteiligung der Arbeitnehmer bildet die Eintragung der SE in das Handelsregister, die für die Rechtspersönlichkeit der SE konstitutiv ist“.⁶⁵ Eine SE kann gem. Art. 12 II SE-VO erst eingetragen werden, wenn eine Mitbestimmungsvereinbarung geschlossen wurde oder die Verhandlungen gescheitert sind.⁶⁶

a) Der SE-RL zugrundeliegende Prinzipien

Der Streit um die konkrete Ausgestaltung der Arbeitnehmerbeteiligung in der SE reichte bis in die Anfangszeiten der Diskussion um eine SE zurück. Als Wegbe- reiter eines tragfähigen Kompromisses erwies sich die im Jahr 1994 verabschiede- te Richtlinie über Europäische Betriebsräte (EBR-RL).⁶⁷ Diese beschränkte sich in ihrer Vorstellung darauf, dass für eine gemeinschaftsweit geltende Mitbestim- mung nur noch ein einheitliches Verfahren zur ihrer jeweils konkreten Festlegung erforderlich ist, und nicht mehr die europaweite Festlegung an sich. Dieses Prin- zip war die entscheidende Neuerung im Richtlinienentwurf der Davignon - Gruppe⁶⁸, der vorsah, dass die Unternehmen konkrete Lösungen auf dem Ver- handlungswege finden sollten.⁶⁹ Geprägt ist die SE-RL durch fundamentale Grundprinzipien: Dazu gehört insbesondere das „ Gestaltungsprinzip “, welches auch unter dem Stichwort „ Verhandlungslösung “ bekannt ist. Weiteres erklärtes Ziel der SE-RL ist die „ Sicherung erworbener Rechte “ der Arbeitnehmer, d.h. dass sich der bei den Gründungsgesellschaften vorhandene Bestand an Beteili- gungsrechten der Arbeitnehmer bei der SE wiederfinden soll.⁷⁰ Hierbei handelt es sich um das sog. „ Vorher-Nachher-Prinzip “⁷¹, welches sich auch aus den Erwä- gungsgründen (3) und (18) der SE-RL ergibt. Relevant werden an dieser Stelle zudem auch die plakativen Slogans des Europäischen Parlamentes⁷² „ no escape route of employee participation “ sowie „ no export of employee participation “ , die in gewisser Weise zu den der SE-RL zugrundeliegenden Prinzipien zählen.⁷³

b) Verhandlungslösung

Der SE-RL liegt die Entscheidung zugrunde, der „ Verhandlungslösung “ den Vor- rang vor nationalstaatlichen Regelungen bezüglich der Beteiligungsrechte der Arbeitnehmer zu geben.⁷⁴ Das Verhandlungsverfahren vollzieht sich dabei grund- sätzlich in drei Schritten: seiner Einleitung, der Bildung des besonderen Verhand- lungsgremiums (bVG) sowie der sich daran anschließenden Verhandlung.⁷⁵ Ziel einer solchen ist eine Vereinbarung zwischen den Parteien, d.h. zwischen Arbeitnehmer⁷⁶ - und Unternehmensseite über die Beteiligung der Arbeitnehmer in der SE, Art. 4 I SE-RL.⁷⁷

Bei der Suche nach einem Modell der Beteiligung besteht im Grundsatz weitgehende „ Gestaltungsfreiheit “ dahingehend, ob sie verhandeln wollen, mit welchem Inhalt oder ob sie generell verzichten wollen.

Sofern die „ Verhandlungslösung “ präferiert wird, enthält Art. 4 II SE-RL einige Eckpunkte, die eine Vereinbarung mindestens regeln soll. Es handelt sich dabei jedoch lediglich um eine nicht abschließende Orientierungshilfe, die „unbeschadet der Autonomie“ der Parteien gilt.⁷⁸ Sofern eine Mitbestimmungsvereinbarung eingeführt wird, muss notwendiger Inhalt jedoch die Festlegung der Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsorgan der SE sein, Art. 4 II lit. g SE-RL⁷⁹, wobei für die Mitbestimmung gleichwohl keinerlei Mindeststandards vorgeschrieben sind.⁸⁰ Den Parteien ist sowohl das Ob einer Mitbestimmungsvereinbarung als auch das Wie einer solchen freigestellt.⁸¹

Die Beschlussfassung im bVG erfolgt dabei mit absoluter Mehrheit, Art. 3 Abs. 4 SE-RL. Demgegenüber ist eine qualifizierte Mehrheit von zwei Dritteln der Ar- beitnehmervertreter nötig, die zwei Drittel der Belegschaft vertreten und aus min- destens zwei Mitgliedstaaten kommen müssen, sofern die Vereinbarung zu einer Minderung der Mitbestimmung führt. Eine solche Minderung liegt stets vor, wenn die Anzahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsorgan der SE geringer ist, als der höchste Anteil der Arbeitnehmervertreter in den jeweils beteiligten Grün- dungsgesellschaften.⁸² Dabei ist zu beachten, dass die qualifizierte Mehrheit gem. Art. 3 IV SE-RL nur dann zur Anwendung kommt, wenn bestimmte Schwellen- werte erreicht werden, die den Anteil der Arbeitnehmer mit Mitbestimmungsrech- ten im Vergleich zur Gesamtheit der an der SE beteiligten Gesellschaften be- schreiben.⁸³ Zudem bedarf es der qualifizierten Mehrheit im Rahmen eines Be- schlusses keine Verhandlungen aufzunehmen bzw. begonnene Verhandlungen abzubrechen, Art. 3 VI SE-RL. Im Fall dieser mitbestimmungsrechtlichen „Null- lösung“⁸⁴ kommen sowohl die EBR-RL als auch die Vorschriften, die in den Mit- gliedstaaten für Unterrichtung und Anhörung gelten, zur Anwendung. Der Be- reich der unternehmerischen Mitbestimmung bleibt hingegen ungeregelt.

c) Auffangregelung

Grundsätzlich geht die SE-RL von der „ Verhandlungslösung “ aus. Können sich die Verhandlungspartner jedoch innerhalb eines Zeitraums von bis zu zwölf Mo- naten⁸⁵ nicht einigen oder kommt die nach Art. 3 VI SE-RL erforderliche Zwei- Drittel-Mehrheit nicht zustande, greift die Auffangregelung gem. Art. 7 I lit. b SE- RL, die eine Art Mindestbeteiligung der Arbeitnehmer darstellt.⁸⁶ Für die SE ist jeweils die Regelung des Mitgliedstaates maßgeblich, in dem sie ihren Sitz hat. Die Mitgliedstaaten sind verpflichtet, kraft Gesetzes eine solche Auffangregelung einzuführen; eine einheitliche europaweite Regelung existiert nicht.⁸⁷ Neben der zwingenden Anwendung der Auffangregelung nach einem Scheitern der Verhand- lungen, können die Verhandlungspartner gem. Art. 7 I lit. a SE-RL die Geltung der Auffangregelung auch vereinbaren. Die Auffangregelung greift in ihrem Mit- bestimmungsteil gem. Art. 7 II SE-RL allerdings nur dann ein, wenn die bisherige Mitbestimmungssituation in den beteiligten Gesellschaften die Sicherung von Mindeststandards auch gebietet.⁸⁸ Dies geschieht in Anlehnung an das „ Vorher- Nachher-Prinzip “ und an die Schwellenwerte des Art. 3 IV SE-RL mit der Aus- nahme hinsichtlich der Umwandlungs-SE, Art. 7 II lit. a SE-RL. Die Art. 7 II lit. b, lit. c (jeweils zweiter Spiegelstrich) SE-RL schafft zudem die Möglichkeit, auch in Unternehmen mit einer Mitbestimmung unter den Schwellenwerten – durch Beschluss des bVG – die Auffangregelung greifen zu lassen.

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¹ Langguth, Handelsblatt Nr. 93 v. 14.5.1992, S. 7.

² Thoma/Leuering, NJW 2002, 1449, 1454;

³ Kallmeyer, AG 2003, 197, 200. Kallmeyer, ZIP 2003, 1531, 1531.

⁴ Diese Rechtsform wurde durch die Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates v. 8.10.01 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) eingeführt, ABl. Nr. L 294, S. 1 v. 10.11.01.

⁵ So Buchheim, S. 308.

⁶ Wissmann, RdA 1992, 320, 320.

⁷ Schwarz, ZIP 2001, 1847, 1847.

⁸ Francois/Hick in The European Company, S. 77, 78.

⁹ Jannott/Frodermann in Jannott/Frodermann, Kap. 13 Rn. 1.

¹⁰ Habersack, § 12 Rn. 1 ff. (Übersicht zu den Entwicklungsstadien der SE); Hopt in FS Everling, S. 475, 487; Thümmel, Rn. 41.

¹¹ Vgl. dazu auch Merkt, BB 1992, 652, 652.

¹² Taschner in Jannott/Frodermann, Kap. 1 Rn. 13.

¹³ Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom 08.10.01 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE), i.F.: SE-VO.

¹⁴ Schröder/Fuchs in Manz/Mayer/Schröder, Art. 1 SE-VO Rn. 1; Raiser/Veil, § 60 Rn. 6; Stein- berg, S. 1; Hirte, NZG 2002, 1, 1 f.; Hoops, S. 22.

¹⁵ Theisen/Hölzl in Theisen/Wenz, S. 278, 298; Fleischer, AcP 2004, 502, 521.

¹⁶ „ Should not such a prospect be one to send the blood of labour lawyers racing? “ - so die Reaktion von Davies, Industrial Law Journal 2003, 75, 76.

¹⁷ Im Verlaufe der Arbeit verwendet der Verfasser die Begriffe Vereinbarungsautonomie, Ver- handlungsautonomie, Mitbestimmungsautonomie als Synonyme.

¹⁸ Auf SEs anderer Mitgliedstaaten kann lediglich am Rande eingegangen werden, da dies den Rahmen dieser Arbeit übersteigen würde. Des Weiteren erscheint insbesondere die deutsche Mitbestimmungssystematik mit all ihren Facetten als illustrativ.

¹⁹ Vahlens, S. 147; Kraushaar, ZIP 2009, 1789, 1789.

²⁰ Wißmann in FS Wiedemann, S. 685, 686; Ulmer in Ulmer/Habersack/Henssler, MitbestG, Einl. Rn. 5; Richardi in Richardi, BetrVG, § 1 Rn. 6 f.; Windbichler, AG 2004, 190, 192.

²¹ Feststellung des BVerfG in seinem Mitbestimmungsurteil vom 1.3.79, BVerGE, 50, 290.

²² Raiser/Veil, MitbestG/DrittelbetG, Einl. Rn. 8; Baader/Wohlwill/Mohl/Perthaler in Teuteberg, S. 1 ff; Göhner/Bräunig, Bericht der Kommission Mitbestimmung 2004, S. 2.

²³ Demele, Markus, Beteiligung als Kernforderung sozialer Gerechtigkeit in Europa, http://www.sankt- georgen.de/nbi/publikationen/positionen/positionendesjahres2009/beteiligungalskernforderung so, Referat am 3.10.09, Bratislava.

²⁴ Gerum in Lexikon der Wirtschaftsethik, S. 718, 718 ff.

²⁵ Dilger, S. 63; ders. in The Changing Contours, S. 119, 123; Kuffner, S. 6; Junkes/Sadowski in Die wirtschaftlichen Folgen der Mitbestimmung, S. 57 ff.; Werder, AG 2004, 166, 168 (Wer- der beleuchtet die Unternehmensmitbestimmung aus betriebswirtschaftlicher Sicht).

²⁶ Enriques/Hansmann/Kraakman in The Anatomy of Corporate Law, S. 100, 102.

²⁷ Raiser/Veil, MitbestG/DrittelbetG, Einl. Rn. 25.

²⁸ Abelshauser, Magazin Mitbestimmung 10/2008, S. 40.

²⁹ Meilicke, GmbHR 2003, 793, 798. Neben den dargestellten Gründen für Mitbestimmung ist gleichwohl die Existenz von Gegenargumenten - z.B. Mitbestimmung als rein idealistische Vorstellung, als Politisierung, als Gefahr der Bürokratisierung, Minderung der Flexibilität so- wie der zeitlichen Verzögerung notwendiger Entscheidungen, etc. - nicht außer Acht zu lassen, vgl. dazu Raiser/Veil, MitbestG/DrittelbetG, Einl. Rn. 26, 27; Lutter, BB 1975, 613, 619.

³⁰ Dazu: Raiser/Veil, § 13 Rn. 21; Steinberg, S. 12; Heyde, S. 128-130.

³¹ BGBl S. 681 ff.) mit Wirkung zum 1.7.04.

³² In Deutschland haben 694 Unternehmen (Stand 2008) Aufsichtsräte nach dem Mitbestim- mungsgesetz gebildet, zwei Drittel davon mit einem 12köpfigen, der Rest mit einem 16- oder 20köpfigen Aufsichtsrat - Anzahl mitbestimmter Unternehmen (1977-2008), vgl. dazu: http://www.boeckler.de/pdf/magmb_2009_06_grafiken_soeren.pdf.

³³ BGBl I S. 1153 ff.

³⁴ Kienast in Jannott/Frodermann, Kap. 13 Rn. 56.

³⁵ Klinkerhammer in Leinemann, Kap. 7.1 Rn. 125; Kienast in Jannott/Frodermann, Kap. 13 Rn. 64; Raiser/Veil, MitbestG/DrittelbetG, Einl. Rn. 17.

³⁶ BGBl S. 347 ff.

³⁷ Lieb, Rn. 899; Raiser/Veil, MitbestG/DrittelbetG, Einl. Rn. 9.

³⁸ Raiser/Veil, MitbestG/DrittelbetG, Einl. Rn. 12.

³⁹ Im internationalen Kontext kritisiert der Bundesverband der Deutschen Industrie das Risiko möglicher Abschläge auf dem Kapitalmarkt und eine Schwächung des Standortes Deutschland als Ziel für die Ansiedlung internationaler Konzerne. Infolgedessen plädiert der BDI für die Rückführung der Mitbestimmung auf lediglich eine Drittelbeteiligung. Michael Rogowski,

⁴⁰ Steinberg, S. 32; Raiser/Veil, § 7 Rn. 9.

⁴¹ Steinberg, S. 5; Raiser/Veil, § 13 Rn. 15; Lieder, S. 633-645.

⁴² Raiser/Veil, § 13 Rn. 23; Göhner/Bräunig, Bericht der Kommission Mitbestimmung 2004, S. 1; Junker, ZfA 2005, 1, 24 spricht von einem „deutschen Sonderweg“.

⁴³ Vgl. hierzu Lieder, S. 656 f; Raiser, MitbestG, Einl. Rn. 73; Gerum, S. 17 ff.

⁴⁴ Bock, S. 67; Charney, CBLR 1998, 145, 158; Roe, CBLR 1998, 167, 167-183.

⁴⁵ Die Größe deutscher paritätisch besetzter Aufsichtsräte variiert zwischen zwölf, 16, 20 Auf- sichtsratsmitgliedern, vgl. § 7 I MitbestG sowie auch §§ 4 I, 9 MontanMitbestG, dazu Bock, S. 71; Raiser/Veil, § 15 Rn. 16. Im Schnitt leistet sich Deutschland ein Überwachungsorgan mit durchschnittlich 13,25 Mitgliedern - „ein beispielloser Luxus“, Lieder, S. 674; Hopt in Hommelhoff/Rowedder/Ulmer, S. 9, 29 f.; Schwalbach, AG 2004, 186, 187.

⁴⁶ Bock, S. 71, 79; Kübler in The international Lawyer, S. 237, 240; Enri- ques/Hansmann/Kraakman in The Anatomy of Corporate Law, S. 100, 101; Lieder, S. 658 f.

⁴⁷ Bock, S. 77; Seibt/Wilde in Hommelhoff/Hopt/Werder, S. 377; Werder, AG 2004, 171, 168.

⁴⁸ Raiser/Veil, MitbestG/DrittelbetG, Einl. Rn. 73; Bock, S. 79; Göhner/Bräunig, Bericht der Kommission Mitbestimmung 2004, S. 8; Hopt in FS Everling, S. 475, 480.

⁴⁹ Charney, CBLR 1998, 145, 158; Neubürger in Zukunft der Unternehmensmitbestimmung, S. 123, 125; Rogoff im Interview mit Der Spiegel Nr. 16 v. 15.4.06, S. 92: „ We have no inter est in replacing a free enterprise with a more utopian system (...). “.

⁵⁰ Wisskirchen / Bissels / Dannhorn, DB 2007, 2258, 2258; Bauer, NZA 2009, 23, 23; Europäische Vergleichstabelle abrufbar unter: http://www.boeckler.de/pdf/pm_2004_11_09.pdf (aufgerufen am 2.8.10, 19:44 Uhr).

⁵¹ Lieder, S. 644; Oetker, RdA 2006, 59, 59; Wisskirchen / Bissels / Dannhorn, DB 2007, 2258, 2258; Bauer, NZA 2009, 23, 23; a.A.: Niklas, NZA 2004, 1200, 1206.

⁵² Altmeyer, Magazin Mitbestimmung 12/2002, S. 63, 63 f.

⁵³ Lutter, BB 2002, S. 1, 1.

⁵⁴ Der Gipfel von Nizza fand vom 7.-9.12.00 statt. Hier wurde die SE bereits auf nationaler sowie europäischer Ebene verabschiedet, Steinberg, S. 1 f.; Hirte, NZG 2002, 1, 1.

⁵⁵ Bock, S. 48.

⁵⁶ Die SE-VO iSd Art. 249 II EG bildet dabei als sekundäres, unmittelbar anwendbares Gemein- schaftsrecht die Spitze der Rechtsquellenpyramide; um einen Überblick über die diversen Rechtsgrundlagen der SE sowie deren Verzahnung zu erhalten, vgl. dazu auch Hommelhoff in Die Europäische Gesellschaft, S. 5; Kuhn in Jannott/Frodermann, Kap. 2 Rn. 2.

⁵⁷ Richtlinie 2001/86/EG des Rates vom 8.10.01 zur „Ergänzung des Statuts der Europäischen Gesellschaft hinsichtlich der Beteiligung der Arbeitnehmer“, ABl. Nr. L 294, S. 22.

⁵⁸ Das Inkrafttreten erfolgte am 8.10.04, vgl. dazu auch supra A.

⁵⁹ Eine übersichtliche Übersicht zu de Gründungsszenarien in: Thoma/Leuering, NJW 2002, 1449, 1451; Raiser/Veil, § 60 Rn. 11; Mauch, S. 88-90; Hoops, S. 23 f.

⁶⁰ Peters/Wüllrich, DB 2008, 2179, 2179; Hommelhoff, SZW/RSDA 2002, 1, 1.

⁶¹ Es geht um das Wahlrecht zwischen monistischem und dualistischem System, vgl. dazu: Jan- nott/Frodermann in Jannott/Frodermann, Einl. Rn. 5; Teichmann in Die Europäische Gesell- schaft, 195, 198-200.

⁶² Kienast in Jannott/Frodermann, Kap. 13 Rn. 12, 13.

⁶³ Erwägungsgrund (5) der SE-RL.

⁶⁴ Es handelt sich dabei im ersten Spiegelstrich um das u.A. in Deutschland bekannte Repräsenta- tionsmodell - vgl. Jacobs in MünchKomm, AktG, § 2 SEBG Rn. 21 - und im zweiten Spiegel- strich um das vormals z.B. in den Niederlanden genutzte Kooptationsmodell - hierzu Klinker- hammer/Welslau, Rn. 670 f.; Zimmer, S. 138 f.

⁶⁵ Oetker, BB 2005, Beilage 11, 1, 2; ähnlich Hirte, NZG 2002, 1, 4.

⁶⁶ Art. 12 SE-VO geht davon aus, dass die Gründungsgesellschaften und mithin die SE über Ar- beitnehmer verfügen. Hieraus ist jedoch nicht zwingend zu folgern, dass arbeitnehmerlose SEs nicht Gründungsgegenstand sein können. Dass dies sehr wohl der Fall sein kann, ist v.a. den Erwägungsgründen (3) und (7) der SE-RL sowie der Auffangregelung Teil 3 lit. b S. 2 (vgl. Art. 7 SE-RL) zu entnehmen (bislang mitbestimmungsfreie Gesellschaften werden auch wei- terhin nicht einem Mitbestimmungsregime unterworfen und dennoch ist eine SE Gründung möglich - für arbeitnehmerlose Gesellschaften kann nichts anderes gelten). Vgl. zu Vorstehen- dem v.a. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 30.3.09 - I-3 Wx 248/08, FGPrax 2009, 124, 125.

⁶⁷ RL/94/45/EG vom 22.9.94, AblEG Nr- L 254/30.09.04; Fleischer, AcP 2004, 502, 534.

⁶⁸ 1996 wurde ein Ausschuss unter Vorsitz des ehemaligen Vizepräsidenten der Kommission Etienne Davignon eingesetzt, der unter Beteiligung aller Interessen aus Industrie und Gewerk- schaften Vorschläge erarbeiten sollte, Jannott/Frodermann in Jannott/Frodermann, Kap. 1 Rn. 48. Etienne Davignon wird auch als „ The man who broke the logjam “ bezeichnet, vgl. dazu „Mitbestimmung international edition 2001“ (http://www.boeckler.de/92462_29016.html, auf- gerufen am 09.08.10, 17:40 Uhr).

⁶⁹ Zu den Kernaussagen des Davignon -Berichts (veröffentlicht als BR-Drucks. 572/97 vom 6.8.97): S. 10 Rn. 41, 42; vgl. auch Teichmann, AG 2008, 797, 801; Windbichler, AG 2004, 190, 196.

⁷⁰ Kienast in Jannott/Frodermann, Kap. 13 Rn. 23; Hoops, S. 26 f.

⁷¹ Aus der Existenz dieses Prinzips lässt sich auch die Relevanz der Mitbestimmungsformen in den Gründungsgesellschaften ableiten, so dass sich insbesondere hieran der vom Verfasser die- ser Arbeit eingeschlagene Weg, in Hinsicht auch auf nationales Recht - am Beispiel Deutsch- land - einzugehen, erklärt.

⁷² Vgl. hierzu den Report des Verhandlungsgremiums für die Ausarbeitung des SE-Statuts in Hinblick auf Arbeitnehmerbeteiligung vom 21.6.01, A5-0231/2001.

⁷³ Davies, Industrial Law Journal, 75, 87.

⁷⁴ Vgl. den Erwägungsgrund (8) SE-RL; Maraslis, S. 69.

⁷⁵ Auf das Verfahren selbst sowie die Bildung des bVG wird nicht explizit eingegangen, vielmehr werden detaillierte Ausführungen zur Mitbestimmungsvereinbarung selbst erfolgen.

⁷⁶ Kienast in Jannott/Frodermann, Kap. 13 Rn. 338.

⁷⁷ Teichmann, AG 2008, 797, 804; Nach SE-Gründung und Entstehen ist die Durchsetzung der Vereinbarung zu garantieren, vgl. Kienast in Jannott/Frodermann, Kap. 13 Rn. 354.

⁷⁸ Hennings in Manz/Mayer/Schröder, Art. 4 SE-RL Rn. 4; Teichmann, AG 2008, 797, 803; Blanquet, ZGR 2002, 20, 58: „(...) der Inhalt, der von den Parteien in völliger Vertragsfreiheit geschlossenen Vereinbarung sei in keiner Weise vorherbestimmt.“.

⁷⁹ Eine Ausnahme hiervon ist für den Fall der Gründung einer SE durch Umwandlung vorgese- hen. In diesem Fall muss die Vereinbarung hinsichtlich der unternehmerischen Mitbestimmung „ alle Komponenten der Arbeitnehmerbeteiligung “ unverändert auf die SE übertragen, vgl. Art. 4 IV SE-RL, vgl. Hennings in Manz/Mayer/Schröder, Art. 4 SE-RL Rn. 6.

⁸⁰ Heyde, S. 296.

⁸¹ Hennings in Manz/Mayer/Schröder, Art. 4 SE-RL Rn. 5, 26.

⁸² Kleinsorge, RdA 2002, 343, 349.

⁸³ Bei der Gründung einer SE durch Verschmelzung müssen so mindestens 25% der Arbeitneh- mer der verschmolzenen Gesellschaften über Mitbestimmungsrechte verfügt haben. Bei der Holding-SE und der Tochter-SE müssen dies 50% gewesen sein. Keine expliziten Regelungen über die Arbeitnehmerbeteiligung enthält die Richtlinie hingegen für die „sekundäre“ SE- Gründungsform einer Tochter-SE durch eine bereits bestehende SE. In konsequenter Anwen- dung des Prinzips des „Schutzes erworbener Rechte“ sind für diesen Fall die gleichen Schwel- lenwerte wie für die Gründung einer Tochter-SE maßgeblich, vgl. Kienast in Jan- nott/Frodermann, Kap. 13 Rn. 202.

⁸⁴ Köstler in Theisen/Wenz, S. 331, 347.

⁸⁵ Gem. Art. 5 I SE-RL beträgt die Verhandlungsfrist bis zu sechs Monate, nach Art. 5 II SE-RL kann diese kraft Vereinbarung auf bis zu zwölf Monaten ausgedehnt werden.

⁸⁶ Grund für eine derartige Regelung ist wohl, dass es nicht logisch und konsequent wäre, wenn die Arbeitnehmer, sofern nicht eine Lösung auf dem Verhandlungsweg gefunden wird, in den Organen des Unternehmens nicht mehr vertreten sind, Jannott/Frodermann in Jan- nott/Frodermann, Kap. 13 Rn. 34, 213.

⁸⁷ Jannott/Frodermann in Jannott/Frodermann, Kap. 13 Rn. 223.

⁸⁸ Herfs-Röttgen, NZA 2001, 424, 427.