Die Sonderprüfung in der Aktiengesellschaft und die Geltendmachung entsprechender Ersatzansprüche der Aktiengesellschaft

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

A. Einführung

B. Die Sonderprüfung nach §§ 142 - 146 AktG
I. Zweck der Sonderprüfung
II. Neuerungen durch das UMAG
III. Abgrenzung zu §§ 258 ff. und 315 AktG
IV. Gegenstand der Sonderprüfung
1. Allgemeines
2. Gründungsvorgänge
3. Geschäftsführungsvorgänge
4. Jahres- und Konzernabschluss
V. Bestellung durch die Hauptversammlung
1. Ankündigung
2. Beschlussfassung
3. Stimmverbot
VI. Gerichtliche Bestellung von Sonderprüfern
1. Formelle Voraussetzungen
2. Materielle Voraussetzungen
a. Verdachtsbegründende Tatsachen
b. Rechtsschutzinteresse und Rechtsmissbrauch
VII. Stellung des Sonderprüfers innerhalb der Gesellschaft
1. Vertragsverhältnis und Person des Sonderprüfers
2. Rechte und Pflichten des Sonderprüfers
3. Haftung des Sonderprüfers
VIII. Beendigung der Bestellung

C. Die Geltendmachung von Ersatzansprüchen nach § 147 AktG
I. Allgemeines
II. Entstehungsgeschichte
III. Regelungsgegenstand und Normzweck
IV. Pflicht zur Geltendmachung
1. Ansprüche und Anspruchsgrundlagen
2. Verpflichtung zur Anspruchsverfolgung
3. Anspruchssteller und Anspruchsgegner
4. Verpflichtung durch einen Hauptversammlungsbeschluss
a. Allgemeines
b. Ankündigung
c. Beschlussfassung
d. Stimmverbot
e. Actio pro socio
f. Fehlerhafter Beschluss und Aufhebung des Beschlusses
5. Verpflichtung durch eine Minderheit
6. Frist, Art und Weise der Geltendmachung
V. Bestellung besonderer Vertreter
1. Normzweck
2. Bestellung durch die Hauptversammlung
3. Bestellung durch das Gericht
a. Allgemeines
b. Formelle Voraussetzungen
c. Materielle Voraussetzungen
d. Verfahren
4. Rechtsstellung des besonderen Vertreters
a. Person des besonderen Vertreters und schuldrechtliches Vertragsverhältnis
b. Der besondere Vertreter als Organ der Gesellschaft
c. Rechte und Pflichten
d. Weisungen
e. Haftung
f. Vergütung
5. Beendigung der Bestellung

D. Die Aktionärsklage in der Aktiengesellschaft
I. Die Aktionärsklage vor dem UMAG gem. § 147 AktG
II. Die Aktionärsklage seit dem UMAG gem. §§ 148, 149 AktG

E. Zusammenfassung

Literaturverzeichnis

Anhang

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

A. Einführung

Das Kapitalgesellschaftsrecht verfügt über ausführliche und weitgehend bekannte Regelungen bezüglich der Haftung der Gesellschaft und seiner Organe gegenüber Dritten. Dabei geraten die Haftungsbestimmungen im Innenverhältnis der Gesellschaft mehrfach in den Hintergrund, obwohl eine intensive Betrachtung dieser Bestimmungen mehr als interessant sein dürfte. Insbesondere im Aktienrecht haben die Haftungsbestimmungen im Innenverhältnis der Gesellschaft eine gewichtige Bedeutung, die in den letzten Jahren und Jahrzehnten immer wieder diskutiert wurde. In Hinblick auf eine funktionierende Organisationsverfassung der Aktiengesellschaft widmet sich diese Arbeit dem Thema der Innenhaftung in Bezug auf die allgemeine Sonderprüfung gem. §§ 142-146 AktG und das Verfolgungsrecht der §§ 147-149 AktG zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Gesellschaft gegenüber ihren Organen.

In der Vergangenheit hat sich gezeigt, dass die Sonderprüfung sowie das Verfolgungsrecht in ihrer praktischen Umsetzung von einer gewissen Schwerfälligkeit gehindert wurden, obwohl die einzelnen Regelungen durchaus umfassend ausgestaltet waren. Die entsprechenden Gesetzesänderungen strebten immer wieder die Anpassung der Bestimmungen an die Erfordernisse der Praxis an. Die im Verlauf der Arbeit darzustellenden Inhalte befassen sich mit diesen Änderungen und untersuchen hierbei die möglichen Erfolgsaussichten. Weitere Schwerpunkte sind die Stärkung des Minderheitenrechts und die Stellung des Sonderprüfers sowie des besonderen Vertreters innerhalb der Aktiengesellschaft. Hierbei wird eine prägnante Darstellung der allgemeinen Sonderprüfung und eine ausführliche Untersuchung des Verfolgungsrechts des § 147 AktG sowie eine bündige Betrachtung der Einführung der Aktionärsklage erfolgen. Die Arbeit gibt eine möglichst umfassende Gesamtschau dessen, was in Bezug auf die Inanspruchnahme der Vertretungsorgane der Gesellschaft als wichtig erscheint, wobei bestimmte rechtliche Aspekte, z.B. arbeitsrechtliche und verfahrensrechtliche Darstellungen, eher in den Hintergrund gestellt werden. Während der Untersuchung der einzelnen Themenschwerpunkte werden die wichtigsten Diskussionen, die in Literatur und Rechtsprechung keiner einhelligen Meinung unterliegen, erneut geführt.

B. Die Sonderprüfung nach §§ 142 - 146 AktG

I. Zweck der Sonderprüfung

Die Sonderprüfung der §§ 142 ff. AktG ermöglicht es der Aktiengesellschaft, die tatsächlichen Grundlagen für Ersatzansprüche gegen ihre Verwaltungsorgane oder ihre Gründer, insbesondere gem. §§ 46, 47, 93, 116, 117, zu ermitteln¹. Sie kann sowohl von der Hauptversammlung gem. § 142 I S. 1 AktG als auch von einer Aktionärsminderheit gem. § 142 II S. 1 AktG veranlasst werden. Die Sonderprüfung stellt für die Aktionäre somit ein Untersuchungsrecht dar, welches über die eigentliche Zuständigkeitsverteilung der Aktiengesellschaft hinausgeht und den Aktionären ein erweitertes Recht für den Fall des Versagens der Organisationsverfassung der Gesellschaft einräumt². Neben der Ermittlung tatsächlicher Grundlagen zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen entfaltet die Sonderprüfung eine präventive Wirkung³. Sie verschärft durch das Minderheitenrecht den Haftungsdruck auf die verantwortlichen Organe und führt ihnen vor Augen, dass auch eine der Verwaltung nahe stehende Aktionärsmehrheit keinen Schutz vor einer solchen Prüfung und eventuellen Haftungsfolgen bieten kann. Zudem können mit der Sonderprüfung nach §§ 142 ff. AktG auch schadensunabhängige Untersuchungen geführt werden, die z.B. dem Zweck personeller Konsequenzen dienen⁴.

II. Neuerungen durch das UMAG

Die Sonderprüfung nach §§ 142 ff. AktG wurde trotz bereits bestehenden scharfen Haftungsbestimmungen bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) in der Praxis selten angewandt⁵. Dies ist einerseits auf die Hürde des aufzubringenden Quorums durch die Aktionärsminderheit⁶ in Höhe von 10% des Grundkapitals bzw. einem anteiligen Betrag von einer Million Euro und andererseits auf die - durchaus abschreckende - Publizitätspflicht des Prüfungsberichts nach § 145 IV AktG zurückzuführen⁷. Der Schwellenwert des aufzubringenden Quorums wurde durch das UMAG auf einen Wert von 1% des Grundkapitals bzw. einen anteiligen Betrag von 100.000 Euro deutlich gesenkt. Um einem Missbrauch der nun niedrigeren Anforderungen vorzubeugen wurde zeitgleich in § 145 IV AktG eine Informationsschutzklausel in Bezug auf die Veröffentlichung des Prüfungsberichts, die auf Antrag des Vorstands ausgelöst werden kann, eingeführt⁸. Diese Missbrauchsvorbeugung wird zusätzlich durch die Kostenerstattungspflicht des § 146 AktG bei offenbar unbegründeten Sonderprüfungsanträgen verstärkt⁹.

III. Abgrenzung zu §§ 258 ff. und 315 AktG

Die sogenannte allgemeine Sonderprüfung der §§ 142 ff. AktG ist von der speziellen Sonderprüfung nach §§ 258 ff. AktG und von der konzernrechtlichen Sonderprüfung nach § 315 AktG abzugrenzen. Der vorrangige Zweck der allgemeinen Sonderprüfung ist die Ermittlung von Ersatzansprüchen bzw. von anspruchsbegründenden Tatsachen, die der Gesellschaft gegen die Verwaltungsorgane zustehen¹⁰. Hingegen ist die spezielle Sonderprüfung nach §§ 258 ff. AktG inhaltlich und zeitlich enger gefasst und bezieht sich auf unzulässige Unterbewertungen und mangelnde Berichterstattung innerhalb des festgestellten Jahresabschlusses, § 258 I Nr. 1, Nr. 2 AktG. Sie ist der allgemeinen Sonderprüfung gem. § 142 III AktG grundsätzlich vorzuziehen und dient dem Schutz des mitgliedschaftlichen Dividendenrechts¹¹. Die konzernrechtliche Sonderprüfung gem. § 315 AktG ist eine besondere Erscheinungsform der allgemeinen Sonderprüfung¹², die sich auf die Geschäftsbeziehungen des abhängigen Unternehmens zu einem herrschenden oder verbundenen Unternehmen bezieht. Sie bezweckt, ebenso wie die allgemeine Sonderprüfung, die Aufklärung von außenstehenden Aktionären sowie Gesellschaftsgläubigern durch die Offenlegung des Prüfungsberichts gem. § 145 VI¹³, um eine Durchsetzung von konzernrechtlichen Ansprüchen zu erleichtern¹⁴.

Zusätzlich zu den gesetzlich normierten Sonderprüfungen können Vorstand und Aufsichtsrat eine informelle Sonderprüfung veranlassen, die in der Praxis häufig eingesetzt wird¹⁵. Durch eine solche kann z.B. die Vorstandstätigkeit von einem erfahrenen Prüfer untersucht werden, um dem Aufsichtsrat die Kontrolle des Vorstands optimal zu gewährleisten¹⁶.

IV. Gegenstand der Sonderprüfung

1. Allgemeines

Inhaltliche Gegenstände der Sonderprüfung können nach § 142 I AktG Vorgänge der Gründung und der Geschäftsführung der Gesellschaft sowie Maßnahmen der Kapitalbeschaffung und Kapitalerhaltung gemäß den §§ 182 ff. und §§ 222 ff. AktG sein. Der Gegenstand der Sonderprüfung muss sich auf gegenständlich abgrenzbare Vorgänge beziehen, somit also hinreichend bestimmt sein¹⁷.

2. Gründungsvorgänge

Vorgänge der Gründung sind nur Abläufe, die vor der Eintragung der Aktiengesellschaft in das Handelsregister erfolgten sowie Abläufe der Nachgründung der Gesellschaft im Sinne des § 52 AktG¹⁸. In Ermangelung der hinreichenden Bestimmtheit kann die Gründung nicht als Ganzes Gegenstand der Sonderprüfung sein¹⁹. Dass bereits eine Gründungsprüfung gem. §§ 33-35 AktG erfolgt ist, hindert nicht an der erneuten Prüfung separater Vorgänge in der Sonderprüfung²⁰.

3. Geschäftsführungsvorgänge

Vorgänge der Geschäftsführung können ebenfalls Inhalt der Sonderprüfung sein. Hierbei umfasst der Begriff der Geschäftsführung das gesamte rechtliche und tatsächliche Handeln des Vorstands für die Gesellschaft, der im Sinne des § 77 I AktG weit auszulegen ist²¹. Der Gegenstand der Sonderprüfung genügt nicht den Anforderungen der hinreichenden Bestimmtheit, sofern die gesamte Geschäftsführung, lediglich begrenzt auf einen bestimmten Zeitraum, überprüft werden soll²². In Bezug auf die Abläufe der Geschäftsführung ist es irrelevant, ob der zu prüfende Vorgang von Vorstandsmitgliedern selbst, von Angestellten des Unternehmens oder von Dritten ausgeführt wurde, soweit die ausübende Person vom Vorstand mit der Maßnahme betraut worden ist²³. Eine Pflichtverletzung des Vorstands kann bei der Delegierung von Aufgaben aber nur in der sorgfaltswidrigen Auswahl oder Überwachung des Beauftragten liegen²⁴. Ein vorheriger Beschluss der Hauptversammlung, z.B. im Falle eines Beschlusses über Fragen der Geschäftsführung nach § 119 II AktG, hindert die Überprüfung von Vorstandstätigkeiten nicht, da eine Geltendmachung von Ersatzansprüchen hierdurch nicht ausgeschlossen wird²⁵. Der Sonderprüfung können ebenfalls Tätigkeiten des Aufsichtsrats unterliegen, wenn diese sich auf Geschäftsführungsmaßnahmen beziehen²⁶.

4. Jahres- und Konzernabschluss

Der Jahres- bzw. Konzernabschluss kann nach herrschender Meinung grundsätzlich nicht Inhalt der Sonderprüfung sein. Er ist gegenständlich nicht hinreichend abgrenzbar, insbesondere weil er die Geschäftsführung in der Periode eines ganzen Jahres erfasst²⁷. In diesem Kontext ist die Abschlussprüfung gem. §§ 316 ff. HGB der Sonderprüfung als lex specialis vorzuziehen²⁸. Die Überprüfung einzelner Posten des Jahres- bzw. Konzernabschlusses in Bezug auf Geschäftsführungsmaßnahmen ist aber möglich, sofern die Posten gegenständlich abgrenzbar sind und die §§ 258 ff. AktG keine vorrangige Anwendung finden²⁹. Zu untersuchen sind dann einzelne Entscheidungen des Vorstands, die zu den zu überprüfenden Bilanzposten geführt haben³⁰.

V. Bestellung durch die Hauptversammlung

1. Ankündigung

Der Hauptversammlungsbeschluss zur Bestellung von Sonderprüfern unterliegt nach herrschender Meinung den allgemeinen Bestimmungen über die Hauptversammlung gem. §§ 118 ff. AktG. Soll in der Hauptversammlung über die Bestellung von Sonderprüfern entschieden werden, so ist dies grundsätzlich als Tagesordnungspunkt durch den Vorstand oder nach den Maßgaben des § 124 I AktG bekannt zu machen³¹. Über einen Sonderprüfungsantrag kann gem. § 124 IV S. 2, Alt. 2 AktG auch ohne Ankündigung abgestimmt werden, wenn sich ein Tagesordnungspunkt unmittelbar auf den zu prüfenden Vorgang bezieht³². Hierzu gehört z.B. die Entlastung des Vorstands und/oder des Aufsichtsrats, sofern der zu prüfende Vorgang innerhalb des Entlastungszeitraumes stattfand³³ oder in diesem endete³⁴. Außerdem unterliegen die durch die Sonderprüfung zu untersuchenden Vorgänge gem. § 142 I AktG keiner zeitlichen Begrenzung.

2. Beschlussfassung

Die Hauptversammlung beschließt mit einfacher Stimmmehrheit über die Bestellung von Sonderprüfern, §§ 142 I S. 1, 133 I AktG. Das Erfordernis der einfachen Stimmmehrheit kann gem. § 23 V AktG nicht abbedungen werden. Der Beschluss der Hauptversammlung setzt sich inhaltlich aus zwei zusammenhängenden Beschlussgegenständen, der Anordnung der Sonderprüfung sowie der Bestellung von Sonderprüfern, zusammen³⁵. Er muss zwingend den oder die zu bestellenden Sonderprüfer mit Namen benennen sowie konkrete Prüfungsgegenstände angeben, da er andernfalls der Anfechtung nach § 243 I AktG unterliegt³⁶. Die Auswahl des Sonderprüfers kann nicht dem Vorstand oder einem anderen Organ der Gesellschaft überlassen werden, da diese Kompetenz eindeutig der Hauptversammlung zugeschrieben ist³⁷. Weiterhin darf die Beschlussfassung nicht rechtsmissbräuchlich erfolgen, was beispielsweise der Fall ist, wenn Ansprüche gegen Verwaltungsmitglieder wegen Verjährung keine personellen Veränderungen mehr nach sich ziehen können³⁸.

3. Stimmverbot

Das Stimmverbot des § 142 I S. 2 und 3 AktG, welches jedem Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats die Stimmabgabe verbietet sobald über einen Prüfungsgegenstand gegen eines der Verwaltungsorgane beschlossen werden soll, geht über das eigentliche Stimmverbot des § 136 AktG weit hinaus. Es umfasst alle Organmitglieder unabhängig davon, ob sie an dem zu prüfenden Vorgang beteiligt waren oder nicht. Auch ehemalige Organmitglieder sind vom Stimmverbot eingeschlossen, sofern der zu prüfende Vorgang in ihrer Amtszeit erfolgte³⁹. Die Bestimmungen über das Stimmrechtsverbot wegen treuwidriger Stimmrechtsausübung gem. § 136 AktG bleiben von der verschärften Regelung für Mitglieder der Verwaltungsorgane unberührt⁴⁰. Inhaltlich umfasst das Stimmverbot Vorgänge des § 142 I S. 1 AktG, welche mit der Entlastung von Verwaltungsmitgliedern oder mit der Einleitung eines Rechtsstreits gegen Verwaltungsmitglieder auch nur mittelbar⁴¹ zusammenhängen. Die Rechtsfolge eines Verstoßes gegen das Stimmverbot ist die Anfechtbarkeit des Hauptversammlungsbeschlusses gem. § 243 I AktG, wenn der Beschluss in dieser Form ohne die verbotene Stimmabgabe nicht zu Stande gekommen wäre.

VI. Gerichtliche Bestellung von Sonderprüfern

1. Formelle Voraussetzungen

Wurde die Bestellung von Sonderprüfern durch die Hauptversammlung abgelehnt, besteht für eine Aktionärsminderheit die Möglichkeit, Sonderprüfer durch das Gericht bestellen zu lassen, § 142 II S. 1 AktG. Das hierfür erforderliche Quorum beträgt seit Inkrafttreten des UMAG 1% des Grundkapitals bzw. einen anteiligen Betrag in Höhe von 100.000 Euro und kann gem. § 23 V AktG nicht durch Satzungsbestimmungen geändert werden. Das Quorum kann von mehreren aber auch von einem einzelnen Aktionär erbracht werden⁴². Bei der Beantragung der Bestellung von Sonderprüfern durch das Gericht werden zur Erfüllung des Quorums auch stimmrechtslose Aktien und solche, auf die noch nicht der volle Betrag gezahlt wurde, einbezogen⁴³. Bezüglich der antragstellenden Aktionäre ist es nicht von Bedeutung, ob diese den Prüfungsantrag in der Hauptversammlung positiv oder negativ bestimmt haben⁴⁴, noch ob sie an der Hauptversammlung überhaupt teilgenommen haben⁴⁵. Sie müssen allerdings nachweisen, dass sie seit mindestens drei Monaten vor dem Tag des ablehnenden Hauptversammlungsbeschlusses Inhaber der Aktien waren, § 142 II S. 2 AktG, um einer missbräuchlichen Antragstellung entgegenzuwirken⁴⁶. Ein solches Nachweiserfordernis besteht außerdem für den Behalt des Aktienbestandes bis zum Zeitpunkt der rechtskräftigen⁴⁷ Entscheidung über den Antrag. Der Nachweis erfolgt durch eine entsprechende Bestätigung der depotführenden Bank oder durch eine Hinterlegungsbescheinigung⁴⁸.

2. Materielle Voraussetzungen

a. Verdachtsbegründende Tatsachen

Das Gericht gibt dem Antrag auf Bestellung von Sonderprüfern statt, sofern Tatsachen behauptet werden, die den Verdacht rechtfertigen, dass es bei dem betroffenen Vorgang zu Unredlichkeiten oder groben Verletzungen des Gesetzes oder der Satzung gekommen ist, § 142 II S. 1 AktG. Tatsachen, aus denen sich die Verdachtsgründe gegebenenfalls nur mittelbar ergeben, sind hierbei ausreichend⁴⁹. Eine Beweisführung oder Glaubhaftmachung kann nicht verlangt werden⁵⁰. Dennoch müssen die Darstellungen das Gericht von der Wahrscheinlichkeit des Vorliegens begründeter Tatsachen überzeugen⁵¹. Das Gericht prüft aber weder das tatsächliche Vorliegen von Unredlichkeiten oder groben Pflichtverletzungen, noch etwaige Rechtsfolgen, die sich aus Pflichtverletzungen ergeben könnten, da dies das Ergebnis der Sonderprüfung vorwegnehmen würde⁵².

Eine Unredlichkeit ist ein subjektiv vorwerfbares, sittlich anstößiges Verhalten⁵³, welches sich regelmäßig auf rechtswidrige Verstöße gegen die Treuepflicht⁵⁴ bezieht. Unter dem Begriff der groben Verletzung des Gesetzes oder der Satzung sind schuldhaft und hinsichtlich des Verschuldungsumfanges oder des entstandenen Schadens besonders schwerwiegende Pflichtverletzungen zu verstehen⁵⁵. Bezüglich des Gegenstandes der Sonderprüfung kann auf die Ausführungen in Punkt IV. Gegenstand der Sonderprüfung verwiesen werden, da eine gerichtliche Bestellung nur aufgrund eines vorher ablehnenden Beschlusses der Hauptversammlung gem. § 142 I S. 1 AktG beantragt werden kann. Die einzige Abweichung zur Bestellung durch die Hauptversammlung besteht in der zeitlichen Begrenzung der Überprüfung von Geschäftsführungsvorgängen. Deren Beendigung⁵⁶ darf nicht länger als fünf Jahre, zurückgerechnet vom ablehnenden Hauptversammlungsbeschluss, zurückliegen, § 142 II S. 1 AktG. Abschließend hat das Gericht eine Verhältnismäßigkeitsprüfung durchzuführen und nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden, ob die mit der Sonderprüfung verbundenen Kosten außer Verhältnis zur Pflichtverletzung bzw. zum entstandenen Schaden stehen und der Antrag demnach abzulehnen ist⁵⁷.

b. Rechtsschutzinteresse und Rechtsmissbrauch

Für den Antrag auf gerichtliche Bestellung von Sonderprüfern ist kein Rechtsschutzbedürfnis im Sinne eines persönlichen Eigeninteresses der antragstellenden Aktionäre erforderlich⁵⁸. Da das Minderheitenrecht ein Mittel der objektiven Rechtmäßigkeitskontrolle der Vorgänge aus § 142 I AktG ist, ergibt sich das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis aus der Veranlassung der Kontrolle selbst⁵⁹. Der bei Gericht eingereichte Antrag darf aber nicht rechtsmissbräuchlich erfolgen. Ein Rechtsmissbrauch ist anzunehmen, wenn durch die Sonderprüfung keine praktischen Konsequenzen mehr erfolgen können, beispielsweise weil die Ersatzansprüche bereits verjährt sind⁶⁰. Ein rechtsmissbräuchlicher Antrag liegt ebenso vor, wenn die Aktionärsminderheit durch die Antragstellung Druck auf die Organe der Gesellschaft aufbaut, den sie sich gegen Zurücknahme des Antrags abkaufen lassen möchte⁶¹. Um die rechtsmissbräuchliche Antragstellung, besonders in Bezug auf das Abkaufen eines Lästigkeitswertes, zu verhindern, besteht für Vereinbarungen zur Vermeidung einer Sonderprüfung gem. §§ 142 II S. 3 i.V.m. § 149 AktG eine Publizitätspflicht⁶². Wird der Antrag dennoch rechtsmissbräuchlich gestellt, so ist dieser als unbegründet abzuweisen, da ihm die materielle Zulässigkeit fehlt⁶³.

VII. Stellung des Sonderprüfers innerhalb der Gesellschaft

1. Vertragsverhältnis und Person des Sonderprüfers

Die Bestellung von Sonderprüfern erfolgt durch einen Beschluss der Hauptversammlung oder durch die Entscheidung eines Gerichts nach entsprechender Beantragung einer Aktionärsminderheit. Nach herrschender Ansicht entsteht zwischen der Aktiengesellschaft und dem Bestellten eine Art Prüfvertrag, sobald der Bestellte die Bestellung annimmt⁶⁴. Hinsichtlich seiner Rechtsnatur handelt es sich regelmäßig um einen entgeltlichen Geschäftsbesorgungsvertrag, welcher auf eine Werkleistung gerichtet ist, §§ 675, 631 ff. BGB⁶⁵. Ist eine Vergütung vertraglich nicht vereinbart, so ist § 632 BGB entsprechend anwendbar⁶⁶. Aufgrund einer fehlenden gesetzlichen Regelung gehen die Meinungen über das Zustandekommen des Vertrages zwischen der Gesellschaft und dem Sonderprüfer in der Literatur auseinander. Es ist zwischen der Bestellung durch die Hauptversammlung und der gerichtlichen Bestellung zu unterscheiden. Wird der Sonderprüfer durch das Gericht bestellt, so vertritt dieses die Gesellschaft beim Vertragsschluss. Hinsichtlich des Vertragsschlusses bei Bestellung durch die Hauptversammlung ist richtigerweise davon auszugehen, dass grundsätzlich die Hauptversammlung, als gesetzlich benanntes bestellendes Organ, die Gesellschaft gegenüber dem Bestellten vertritt⁶⁷. In der praktischen Umsetzung besteht immer dann eine Regelungslücke, wenn die Hauptversammlung bis zum Abschluss der Versammlung keinen Vertrag mit dem Bestellten eingegangen ist, da sie nur während ihrer Zusammenkunft ausführendes und vertretendes Organ sein kann⁶⁸. Diese Situation wird regelmäßig eintreten. Daher ist eine analoge Anwendung der Pflicht des vertretungsberechtigten Organs (Vorstand oder Aufsichtsrat) zum Abschluss des Prüfvertrages unverzüglich nach der Wahl des Sonderprüfers durch die Aktionäre gem. § 318 I S. 4 HGB zu befürworten⁶⁹. Richtet sich der Prüfungsauftrag aber gegen den Vorstand und den Aufsichtsrat, so ist es weitaus sinnvoller und im Einklang mit den Regelungen des § 142 AktG auch zweckmäßiger, wenn die Hauptversammlung beispielsweise den Versammlungsleiter oder den Notar der Hauptversammlung bevollmächtigt, im Namen der Gesellschaft den Vertrag mit dem Sonderprüfer abzuschließen und somit den Vorstand und den Aufsichtsrat aufgrund von Interessenkonflikten in ihrer Kompetenz zu verdrängt⁷⁰.

Zum Sonderprüfer kann nach § 143 I AktG eine natürliche Person bestellt werden, die in der Buchführung ausreichend vorgebildet und erfahren ist. Auch eine juristische Person kann zum Sonderprüfer bestellt werden, sofern mindestens eine vertretungsberechtigte Person diese Vorgaben erfüllt. Verlangt die Sonderprüfung spezielle, z.B. branchenspezifische oder technische Kenntnisse, so kann zu ihren Gunsten von der Erfahrenheit in der Buchführung abgesehen werden⁷¹. Sonderprüfer darf hingegen weder eine natürliche noch eine juristische Person sein, die gem. §§ 319 II, III, 319 a I, 319 b HGB nicht Abschlussprüfer sein darf oder in dem zu prüfenden Zeitraum hätte sein dürfen, § 143 II AktG. Die Regelung des § 143 II ist zwingend im Sinne des § 23 V AktG.

2. Rechte und Pflichten des Sonderprüfers

Durch die sorgfältige Auswahl des Sonderprüfers soll die sachkundige und unparteiische Prüfung der fraglichen Vorgänge gewährleistet werden⁷². In diesem Sinne regeln die Bestimmungen des § 145 AktG die weitgehenden Rechte von Sonderprüfern, die denen des Aufsichtsrats gem. § 111 II AktG angelehnt sind und ihnen die vergangenheitsbezogene Überprüfung der Abläufe aus § 142 I S. 1 AktG ermöglichen⁷³. Hiernach führen Sonderprüfer ihre Aufgabe eigenverantwortlich und weisungsunabhängig durch⁷⁴. Der Vorstand ist verpflichtet, dem Sonderprüfer auf Verlangen Einblick in Unterlagen zu gewähren sowie den Zutritt zu Räumlichkeiten und technischen Hilfsmitteln zu verschaffen, sofern es für seine ordnungsgemäße Pflichterfüllung notwendig ist⁷⁵. Sonderprüfer haben weiterhin das Recht, von Mitgliedern des Vorstands und des Aufsichtsrats Auskünfte zu verlangen, § 145 II AktG. Diese Auskunftspflicht bezieht sich in der Regel nicht auf die Angestellten der Gesellschaft, es sei denn, sie werden vom Vorstand dazu verpflichtet⁷⁶. Nach herrschender Auffassung sind die Grenzen der Prüfungs- und Auskunftsrechte des Sonderprüfers allein am Rechtsmissbrauch zu messen.

Gemäß § 145 VI AktG haben Sonderprüfer über die Ergebnisse ihrer Prüfungen einen schriftlichen Bericht zu verfassen. Hierbei haben sie auch Ergebnisse offen zu legen, die für die Gesellschaft oder ein verbundenes Unternehmen von Nachteil sein können, wenn dies für die Aufklärung des Sachverhalts unerlässlich ist. Eine Ausnahme hierzu besteht jedoch in dem gerichtlichen Antragsrecht des Vorstands gem. § 145 IV AktG, bestimmte Tatsachen aus dem Prüfungsbericht auszunehmen, sofern es im Interesse der Gesellschaft notwendig erscheint und keine überwiegenden Interessen der Aufklärung dem entgegenstehen. Die Kosten der Sonderprüfung hat gem. § 146 I AktG die Gesellschaft selbst zu tragen.

3. Haftung des Sonderprüfers

Bezüglich der Haftung von Sonderprüfern wird entsprechend auf die Verantwortlichkeit des Abschlussprüfers nach § 323 HGB verwiesen⁷⁷. Demnach bedeutet Verantwortlichkeit die Pflicht zur unparteiischen und gewissenhaften Prüfung der Vorgänge und zur Berufsverschwiegenheit, § 323 I HGB. Die Verantwortlichkeit umfasst weiterhin die Beachtung des Verbotes, Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse zu verwerten, welches auch die Geheimnisse Dritter einschließt, sowie das Verbot der Wahrnehmung geschäftlicher Chancen durch Insiderinformationen. Sonderprüfer haften der Gesellschaft demnach in Anwendung des § 323 I S. 3, 4 AktG für Schäden aus vorsätzlicher und fahrlässiger Pflichtverletzung. Eine Haftungsbegrenzung bis zu einer Summe von einer bzw. vier Millionen Euro besteht für fahrlässige Pflichtverstöße, § 323 II HGB. Diese Haftungsbestimmungen sind in Analogie zu den Regelungen für den Abschlussprüfer gem. § 323 IV HGB unabdingbar⁷⁸. Ebenso anwendbar sind die Strafvorschriften für den Abschlussprüfer gem. §§ 403, 404 HGB⁷⁹.

VIII. Beendigung der Bestellung

Regelmäßig endet das Amt des Sonderprüfers mit der Vorlage des schriftlichen Prüfungsberichts an den Vorstand gem. § 145 VI AktG, da die vertraglichen Pflichten des Sonderprüfers insoweit erfüllt sind⁸⁰. Die Bestellung des Sonderprüfers kann aber auch vorzeitig widerrufen werden. Ein durch die Hauptversammlung bestellter Sonderprüfer kann jederzeit durch einen erneuten Beschluss der Hauptversammlung, ohne das Vorliegen eines wichtigen Grundes, mit einfacher Mehrheit abberufen werden⁸¹. Hiermit wird zugleich der Prüfvertrag mit der Gesellschaft widerrufen⁸². Dagegen kann die gerichtliche Bestellung eines Sonderprüfers regelmäßig nur widerrufen werden, wenn ein in der Person liegender Grund den Widerruf gebietet (§ 142 IV S. 1 AktG) oder die sachlichen Voraussetzungen für die Bestellung wegfallen⁸³. Die gerichtliche Abberufung kann auf Antrag einer Aktionärsminderheit oder von Amts wegen erfolgen⁸⁴. Wird ein gerichtlich bestellter Sonderprüfer abberufen, hat das Gericht einen neuen Sonderprüfer zu bestellen, sofern die sachlichen Voraussetzungen der Bestellung nicht weggefallen sind. Der Vorstand kann die von der Hauptversammlung beschlossene Bestellung eines Sonderprüfers nicht widerrufen, da ihm in diesem Zusammenhang keine Vertretungsbefugnis zusteht⁸⁵. Die Kündigung durch den Sonderprüfer selbst ist nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes möglich, § 671 I BGB⁸⁶.

[...]

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¹ Kronstein/Zöllner, in: Kölner Komm.AktG, § 142 Rn. 2.

² Bezzenberger, in: Großkomm. AktG, § 142 Rn. 6, 8.

³ Schröer, in: MünchKomm-AktG, § 142 Rn. 4.

⁴ Wilsing/Neumann, in: Heidel, Aktienrecht, § 142 Rn. 3.

⁵ Wilsing/Neumann, in: Heidel, Aktienrecht, § 142 Rn. 4.

⁶ Habersack, in: FS Wiedemann, S. 889, 890.

⁷ Hefermehl, in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, § 145 Rn. 7.

⁸ BT-Drucks. 15/5092, S. 19.

⁹ Vgl. BT-Drucks. 15/5092, S. 19.

¹⁰ Kronstein/Zöllner, in: Kölner Komm.AktG, § 142 Rn. 2.

¹¹ Hüffer, § 258 Rn. 1.

¹² Hüffer, § 315 Rn. 1.

¹³ Altmeppen, in: MünchKomm-AktG, § 315 Rn. 4.

¹⁴ Altmeppen, in: MünchKomm-AktG, § 315 Rn. 1.

¹⁵ Wilsing/Neumann, in: Heidel, Aktienrecht, § 142 Rn. 1.

¹⁶ Bezzenberger, in: Großkomm. AktG, § 142 Rn. 25.

¹⁷ RG, Urt. v. 22.1.1935, RGZ 146, 385, 393 f.

¹⁸ ADS, §§ 142-146 AktG Rn. 9.

¹⁹ LG München, Urt. v. 31.3.2008, AG 2008, 720.

²⁰ Hüffer, § 142 Rn. 3.

²¹ Hüffer, § 142 Rn. 4.

²² RG, Urt. v. 22.1.1935, RGZ 146, 385, 393 f.

²³ Hüffer, § 142 Rn. 4.

²⁴ Hüffer, § 142 Rn. 4.

²⁵ Kronstein/Zöllner, in: Kölner Komm.AktG, § 142 Rn. 13.

²⁶ Hefermehl, in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, § 142 Rn. 2.

²⁷ Schröer, in: MünchKomm-AktG, § 142 Rn. 30.

²⁸ Bezzenberger, in: Großkomm. AktG, § 142 Rn. 16.

²⁹ Kronstein/Zöllner, in: Kölner Komm.AktG, § 142 Rn. 11.

³⁰ Wilsing/Neumann, in: Heidel, Aktienrecht, § 142 Rn. 8.

³¹ Hüffer, § 142 Rn. 9.

³² Godin-Wilhelmi, § 124 Anm. 8.

³³ Kronstein/Zöllner, in: Kölner Komm.AktG, § 142 Rn. 18.

³⁴ Schröer, in: MünchKomm-AktG, § 142 Rn. 33.

³⁵ ADS, §§ 142-146 AktG Rn. 12.

³⁶ Schröer, in: MünchKomm-AktG, § 142 Rn. 34.

³⁷ Hüffer, § 142 Rn. 10; a.A. Baumbach-Hueck, S. 452 (auch der Vorstand kann die Bestellung ausführen, wenn die HV diese nur beschlossen hat).

³⁸ Bezzenberger, in: Großkomm. AktG, § 142 Rn. 20.

³⁹ RG, Urt. v. 24.10.1933 - II 99/33, RGZ 142, 134, 137 f.

⁴⁰ Hüffer, § 142 Rn. 15.

⁴¹ RG, Urt. v. 24.10.1933 - II 100/33, RGZ 142,123,132.

⁴² Kronstein/Zöllner, in: Kölner Komm.AktG, § 142 Rn. 27.

⁴³ Bezzenberger, in: Großkomm. AktG, § 142 Rn. 47.

⁴⁴ Hüffer, § 142 Rn. 22.

⁴⁵ Kronstein/Zöllner, in: Kölner Komm.AktG, § 142 Rn. 28.

⁴⁶ Hüffer, § 142 Rn. 23.

⁴⁷ ADS, § 258 AktG Rn. 32.

⁴⁸ BT-Drucks. 15/5092, S. 18.

⁴⁹ OLG Düsseldorf, Beschl. v. 9.12.2009, AG 2010, 126, 127.

⁵⁰ OLG Düsseldorf, Beschl. v. 9.12.2009, AG 2010, 126, 127.

⁵¹ Vgl. BT-Drucks. 15/5092, S. 18.

⁵² Bezzenberger, in: Großkomm. AktG, § 142 Rn. 62.

⁵³ Schröer, in: MünchKomm-AktG, § 142 Rn. 67.

⁵⁴ BT-Drucks. 15/5092, S. 18, 22.

⁵⁵ Schröer, in: MünchKomm-AktG, § 142 Rn. 68.

⁵⁶ Kronstein/Zöllner, in: Kölner Komm.AktG, § 142 Rn. 29.

⁵⁷ BT-Drucks. 15/5092, S. 18.

⁵⁸ Bezzenberger, in: Großkomm. AktG, § 142 Rn. 58.

⁵⁹ Bezzenberger, in: Großkomm. AktG, § 142 Rn. 58.

⁶⁰ Schröer, in: MünchKomm-AktG, § 142 Rn. 63.

⁶¹ Hüffer, § 142 Rn. 21.

⁶² Hüffer, § 142 Rn. 25.

⁶³ Hirte, ZIP 1988, 953, 956.

⁶⁴ Vgl. Wilsing/Neumann, in: Heidel, Aktienrecht, § 142 Rn. 16.

⁶⁵ Hüffer, § 142 Rn. 12.

⁶⁶ Holzborn, in: Bürgers/Körber AktG, § 142 Rn. 25.

⁶⁷ So auch Kronstein/Zöllner, in: Kölner Komm.AktG, § 142 Rn. 20.

⁶⁸ Hüffer, § 142 Rn. 11.

⁶⁹ Hüffer, § 142 Rn. 11.

⁷⁰ Hüffer, § 142 Rn. 11.

⁷¹ Hüffer, § 143 Rn. 2.

⁷² Hüffer, § 143 Rn. 1.

⁷³ Hüffer, § 145 Rn. 2.

⁷⁴ Vgl. ADS, §§ 142-146 AktG Rn. 40.

⁷⁵ Hüffer, § 145 Rn. 2.

⁷⁶ Hüffer, § 145 Rn. 3.

⁷⁷ Hüffer, § 144 Rn. 1.

⁷⁸ Vgl. Hüffer, § 144 Rn. 1.

⁷⁹ Hüffer, § 144 Rn. 1.

⁸⁰ Vgl. Wilsing/Neumann, in: Heidel, Aktienrecht, § 142 Rn.16.

⁸¹ RG, Urt. v. 16.2.1934, RGZ 143, 401, 410.

⁸² Bezzenberger, in: Großkomm. AktG, § 142 Rn. 43.

⁸³ Kronstein/Zöllner, in: Kölner Komm.AktG, § 142 Rn. 44.

⁸⁴ ADS, §§ 142-146 AktG Rn. 22, a.A. Wilsing/Neumann, in: Heidel, Aktienrecht, § 142 Rn. 36 (nur durch Antrag der Minderheit, nicht aber von Amts wegen).

⁸⁵ Wilsing/Neumann, in: Heidel, Aktienrecht, § 142 Rn. 16.

⁸⁶ Bezzenberger, in: Großkomm. AktG, § 142 Rn. 45.