Cash Pooling vor und nach dem Modernisierungs- und Missbrauchsbekämpfungsgesetz (MoMiG)

Sind die Probleme größer, kleiner oder nur anders geworden?


Hausarbeit, 2011

50 Seiten, Note: 11 Punkte


Leseprobe

Gliederung

A. Einführung

B. Grundlagen
I. Cash Pooling
1. Qualifizierung der Vorgänge im Cash Pooling
2. Funktionsweise des Cash Pooling
II. Gesetz zur Modernisierung des GmbH Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen

C. Probleme des Cash Pooling vor und nach der Reform im Vergleich
I. Kapitalaufbringung
1. Abgrenzung von Hin- und Herzahlen und verdeckter Sacheinlage
2. Bisherige Rechtsfolgen
3. Änderungen durch das MoMiG
4. Bewertung
II. Kapitalerhaltung
1. „upstream loans“ vor der Reform
2. Neuregelungen durch das MoMiG
3. Folgeprobleme
4. Bewertung
III. Kapitalersatzrecht
1. „downstream loans“ vor dem MoMiG
2. Neuregelungen durch das MoMiG
3. Neue Probleme durch das MoMiG
4. Bewertung der Neuregelungen

D. Resümee

Literaturverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

A. Einführung

Das amerikanische Unternehmen General Motors (GM) hat es den Rüsselsheimer Autobauern der Firma Opel nicht leicht gemacht. Die Auftragsbücher waren voll, dennoch prangt der silberne Blitz seit 2008 regelmäßig auf fast allen deutschen Zeitungstiteln. Nur knapp entging eines der größten deutschen Unternehmen der Insolvenz. Der Grund: Ihr US-Mutterkonzern GM, dem neben Opel auch Fiat, Saab, Ferrari und 14 weitere Tochterkonzerne weltweit angehören, geriet in die Schieflage – die Eröffnung des Insolvenzverfahrens war unvermeidbar [1] . Die Unzufriedenheit bei Opel war groß. „Drohende Pleite – „Opel fühlt sich von GM ausgesaugt“ titelte „die Welt“ am 16. 11. 2008 [2] . Denn: In der GM-Gruppe bedient man sich einer gängigen Finanzierungspraxis, dem Cash Pooling. Ein wirtschaftlich sinnvolles Instrument der Liquiditätsverteilung, das jedoch wie im Fall von Opel ein hohes Risiko für die teilnehmenden Konzerne birgt, die das Bonitätsrisiko der anderen Tochtergesellschaften und des Mutterkonzerns tragen. Als im Mai 2009 das Insolvenzverfahren gegen GM eröffnet wurde, schuldete der US-Konzern Opel nach eigenen Angaben rund 3,3 Milliarden Euro [3] . Ein aktuelles Beispiel, das die Risiken des Cash Pooling deutlich macht. Nicht umsonst wird die Zulässigkeit dieser Art der Konzernfinanzierung aus rechtlicher Sicht seit Jahrzehnten in Frage gestellt.

Im Jahr 2008 schrieb sich der deutsche Gesetzgeber auf die Fahnen, mit dem Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) u.a. das Cash Pooling auf eine solide Rechtsgrundlage zu stellen. Doch was gut gemeint war, stößt zunehmend auf Kritik: Vom „Todesstoß für das Cash Pooling“ [4] ist in Fachzeitschriften provokant die Rede. Im Folgenden soll das Cash Pooling sowie die aus diesem resultierenden Probleme erläutert werden. Im Wesentlichen werden dabei drei Themenkreise beleuchtet: Zunächst geht es um die Kapitalaufbringung im Cash Pooling, anschließend wird die Kapitalerhaltung betrachtet. Des Weiteren wird die durch das MoMiG geschaffene Frage der Insolvenzbeständigkeit der Verrechnungen im Cash Pool System herausgearbeitet. Ein schlussendlicher Vergleich soll zeigen, ob die Gesetzesreform die Probleme des Cash Pooling löst oder möglicherweise erst zum Entstehen bringt.

B. Grundlagen

I. Cash Pooling

Cash Pooling ist eine Form des Cash Managements, dem im Zusammenhang mit Unternehmens- bzw. Konzernfinanzierung eine große Bedeutung zukommt. [5] Zentrale Funktion des Pooling ist die Liquiditätsverschiebung zugunsten liquiditätsbedürftiger Stellen. Die Abwicklung kann durch eine Konzernmutter oder eine extra dafür gegründete Finanzierungsgesellschaft erfolgen [6] . Bei dem in der Praxis am häufigsten angewandten physischem Cash Pooling übertragen die dem Cash Pool angeschlossenen Konzernuntergesellschaften bankarbeitstäglich die Liquiditätsüberschüsse von ihren eigenen Bankkonten auf das bei der Konzernobergesellschaft oder der von dieser dafür eingerichteten Finanzierungsgesellschaft bestehendes Bankkonto, das sogenannte Zielkonto [7] . Positive Salden werden dem Zielkonto gutgeschrieben, während negative Salden es belasten.

1. Qualifizierung der Vorgänge im Cash Pooling

a. Einzelne Transaktionen

Fraglich ist, wie die einzelnen Transaktionen zwischen den einzelnen Tochtergesellschaften (T) und der Muttergesellschaft (M) zu bezeichnen sind. Zum einen wird eine Einordnung als unregelmäßige Verwahrung i.S.v. § 700 BGB i.V.m. § 695 BGB angenommen [8] . Diese Ansicht stellt auf den Vergleich mit einem Girokonto ab, bei dem das Sichtguthaben des Kunden gegenüber der Bank als unregelmäßige Verwahrung qualifiziert wird und es bzgl. des Rückforderungsrechts bei § 695 BGB bleibt [9] . Andere vertreten dagegen, dass ein Vertrag sui generis vorliegt, da einzig der Liquiditätsbedarf gedeckt werden soll und kein Tilgungszweck verfolgt werde [10] . Nach einer dritten Ansicht handelt es sich bei den Transaktionen um Darlehen i.S.v. § 488 BGB [11] . Verwahrung und Darlehen grenzen sich vor allem durch den Interessenschwerpunkt ab. Die Verwahrung dient nicht nur dem Interesse des Empfängers, sondern vielmehr dem des Hinterlegenden an einer sicheren Verwahrung [12] . Beim Cash Pooling jedoch dienen Zahlungen in erster Linie der Konzernfinanzierung und nicht dem Hinterlegenden. Somit scheint die Annahme einer Verwahrung nicht sinnvoll. Gegen einen Vertrag sui generis spricht, dass die Rückzahlung der Darlehen zwar aufgrund der Cash-Pool-Abrede erfolgt, dies aber nicht grds. der Tilgungswirkung entgegen steht. Zum Bewirken der Erfüllung gehört nach h. A. nur das objektive Bewirken des Erfolgs [13] . Somit sind die Transaktionen im Folgenden als Darlehen i.S.v. § 488 BGB zu qualifizieren.

b. Rahmenbedingungen

Ebenso umstritten ist, wie die Verträge zwischen den dem Cash Pool angehörenden Gesellschaften einzuordnen sind. In Anlehnung an die Einordnung der Transaktionen als Darlehen, wird häufig angenommen, dass es sich auch bei den vertraglichen Vereinbarungen zwischen den beteiligten Konzernunternehmen um standardisierte Darlehensverträge handelt [14] . Dies würde jedoch zu einem erhöhten Verwaltungsaufwand führen, weil dann für jede Umbuchung von Geldern innerhalb des Konzerns ein neuer Darlehensvertrag abgeschlossen werden müsste. [15] Aus diesem Grund ist die Annahme einer Rahmenvereinbarung in Form eines Geschäftsbesorgungsvertrags naheliegend, der die genauen Modalitäten der Darlehensgewährung und –abwicklung regelt [16] .

2. Funktionsweise des Cash Pooling

Wie dargelegt, erfolgt bankarbeitstäglich ein Liquiditätsfluss zwischen den Tochtergesellschaften und der Muttergesellschaft. Im Innenverhältnis führt das Cash Pooling somit täglich zu der Entstehung von Ausgleichsansprüchen gem. § 488 Abs. 1 S. 2 BGB, die in ein Kontokorrent i.S.d. § 355 HGB eingestellt und laufend miteinander verrechnet werden [17] . Die Konsolidierung der Konten führt dazu, dass die Unterkonten der Konzerngesellschaften jeden Abend auf null gestellt sind (zero-balancing) [18] . Am Ende eines positiven Tagessaldos auf dem Unterkonto erhält die Betreibergesellschaft Liquidität von der betreffenden Konzerngesellschaft, die ihrerseits eine Ausgleichsforderung zurückbehält [19] . Im entgegengesetzten Fall fließt Liquidität der Betreibergesellschaft auf die Pool-Teilnehmer und sorgt für einen Ausgleichsanspruch gegenüber der betreffenden Tochtergesellschaft. Ebenso möglich ist die Form des target-balancing-Verfahrens, bei dem nicht die gesamten liquiden Mittel abgeschöpft werden, sondern lediglich Mittel, die einen zuvor definierten Sockelbetrag überschreiten [20] . Weiterhin wird neben dem physischen Cash Pooling häufig auch virtuelles Cash Pooling angewandt. Die folgenden Ausführungen beziehen sich jedoch ausschließlich auf das physische Cash Pooling. Nur hier können Probleme zwischen den betriebswirtschaftlichen Vorteilen und den rechtlichen Problemen auftreten, da beim physischen Cash Pooling nur die fiktive Bildung eines Banksaldos erfolgt [21] .

II. Gesetz zur Modernisierung des GmbH Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen

Antiquierte Regelungen [22] , mangelnde Wettbewerbsfähigkeit [23] und geringe Attraktivität der Rechtsform der GmbH im Mittelstand [24] : Diesen Vorwürfen war das deutsche GmbH-Recht seit Jahrzehnten ausgesetzt. Am 1. November 2008 erließ der deutsche Gesetzgeber deshalb das MoMiG – das Gesetz zur Modernisierung des GmbH Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen. Ziel ist die Attraktivität der GmbH gegenüber europäischen Rechtsformen zu steigern und den Gläubigerschutz zu intensivieren [25] . Von den Änderungen ist besonders das Cash Pooling betroffen. In Punkten der Kapitalaufbringung und -erhaltung wird künftig wieder eine bilanzielle Betrachtungsweise angewandt [26] . Und auch im Rahmen des Kapitalersatzes greifen die neuen Regelungen weit. Die von der Rechtsprechung entwickelte Rechtsfortbildung im Bereich der eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen wurde gesetzlich abgeschafft und die Problematik allein durch die InsO (bzw. das AnfG) gelöst. Die Verlagerung ins Insolvenzrecht geschieht dadurch, dass die §§ 32a, b GmbHG und §§ 129a, 172a HGB aufgehoben und in die §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 4, Abs. 5, 44a, 135 InsO (bzw. §§ 6, 6a AnfG) integriert werden. Zentrale Normen sind künftig die §§ 39, 135 InsO. Im Folgenden werden die Neuregelungen detailiert dargestellt und herausgearbeitet, inwieweit die Probleme des Cash Pooling durch das MoMiG gelöst wurden, oder möglicherweise erst entstanden sind.

C. Probleme des Cash Pooling vor und nach der Reform im Vergleich

Für den Konzern hat das Cash Pooling aus betriebswirtschaftlicher Sicht viele Vorteile [27] . Zunächst führt die Zentralisierung aufgrund eines höheren Kapitalvolumens zu besseren Kapitalmarktkonditionen, so dass Transaktionen, die bisher auf Finanzintermediäre übertragen wurden, kostengünstiger intern abgewickelt werden [28] . Liquiditätsengpässe einzelner Tochterunternehmen müssen nicht mit externen Darlehen überbrückt werden und überschüssige Liquidität nicht zu einem niedrigen Habenzins angelegt werden [29] . Der Konzern spart die Bankmarge in Höhe der Differenz zwischen dem Zinsertrag der kapitalanlegenden und den Zinsaufwendungen der kapitalnachfragenden Konzerngesellschaft [30] . Die Kreditwürdigkeit wird aufgrund der Liquiditätsbündelung bei externen Ratings erhöht und die interne Kontrolle der Konzerngesellschaften steht auf sicheren Beinen, da die Muttergesellschaft stets den Überblick über die Liquidität hat [31] . Problematisch ist jedoch, wie im Fall von Opel, dass jede Gesellschaft das Bonitäts- und Insolvenzrisiko des gesamten Konzerns übernimmt [32] . So können finanziell angeschlagene Gesellschaften den gesamten Konzern in die Insolvenz ziehen, was wiederum mit der zivil- und strafrechtlichen Haftung der verantwortlichen Personen und Rechtsträger einhergeht [33] . Wie am Beispiel der Bremer Vulkan Verbund AG [34] zu sehen war, kommt es häufig zu einem Dominoeffekt, durch den gesunde Unternehmen über Nacht zahlungsunfähig werden [35] . Durch das Sammeln der liquiden Mittel kommt es außerdem zu einer Verringerung der möglichen Reaktionsgeschwindigkeit auf unvorhergesehene Entwicklungen in den einzelnen Gesellschaften [36] .

Besonders seit dem Novemberurteil des BGH [37] waren Cash Pool Systeme angreifbar. Seither durften Darlehen einer Gesellschaft an ihre Gesellschafter nur aus freien Rücklagen oder Gewinnvorträgen erfolgen. Darüber hinaus waren sie wegen Verstoß gegen § 30 Abs. 1 GmbHG a.F. als verbotene Auszahlungen von Gesellschaftsvermögen zu werten [38] . Zum anderen waren Kapitalerhöhungen als nicht erfolgt anzusehen, wenn sie unmittelbar über den Cash Pool wieder zurück flossen [39] . Des Weiteren standen stets Konflikte mit dem Kapitalersatzrecht im Raum. Diese Grundprobleme hat der Gesetzgeber versucht zu lösen. Im Wesentlichen betreffen seine Änderungen bzgl. des Cash Pooling die Kapitalaufbringung, die Kapitalerhaltung und das Kapitalersatzrecht.

I. Kapitalaufbringung

Der Kapitalaufbringungsgrundsatz ist eine der etablierten Säulen des Kapitalgesellschaftsrechts der es rechtfertigt, dass die Haftung für unternehmerisches Handeln beschränkt ist und aus Gläubigerschutzgründen sicher stellt [40] , dass Kapitalgesellschaften nur entstehen können, wenn sie mit einem Mindestaktivvermögen ausgestattet wurden [41] . Fraglich ist, inwieweit Kapital einer GmbH zur endgültig freien Verfügung gestellt wird, wenn gleichzeitig durch ein Cash-Pool-Abkommen Vereinbarungen getroffen wurden, dass das Kapital über den Cash Pool möglicherweise wieder unmittelbar abgeschöpft wird und somit letztendlich nur eine Schein-Kapitalerhöhung vorliegt [42] .

1. Abgrenzung von Hin- und Herzahlen und verdeckter Sacheinlage

Bei der Gründung einer Gesellschaft, die künftig dem Cash Pool beitreten soll oder einer Kapitalerhöhung einer bereits teilnehmenden Gesellschaft ergeben sich zunächst Probleme bezüglich der Abgrenzung der verdeckten Sacheinlage zu unzulässigem Hin- und Herzahlen. Eine Unterscheidung ist aufgrund der unterschiedlichen Rechtsfolgen notwendig. Wird von M der geschuldete Einlagebetrag auf ein Konto der T eingezahlt, so ist die Abgrenzung anhand des Pool-Saldos vorzunehmen [43] . Der klassische Fall für ein Hin- und Herzahlen ist die Rückzahlung an den Gesellschafter als Darlehen, bei dem zwar eine Bareinlage gezahlt wird, der Einzahlungsbetrag aber abredegemäß an M zurückfließt. Liegt bei Betrachtung des Pool-Saldos ein Haben-Saldo vor, so ist ein Hin- und Herzahlen i.S.v. § 19 Abs. 5 GmbHG anzunehmen [44] . Eine verdeckte Sacheinlage i.S.v. § 19 Abs. 4 GmbHG liegt vor, wenn formell eine Bareinlage vereinbart und geleistet wurde, deren Betrag aber materiell nur Vergütung für eine im Zusammenhang mit der Übernahme der Einlage vereinbarte Sacheinlage war [45] . In diesem Fall ist ein Soll-Saldo auf dem Zielkonto zu verzeichnen [46] .

2. Bisherige Rechtsfolgen

Im Fall des Haben-Saldos stellte sich die Frage der Behandlung des Hin- und Herzahlens. Bisher wurde in einem solchen Fall ein Verstoß gegen die Kapitalaufbringungsvorschriften gesehen [47] , der jedoch geheilt werden konnte, wenn Erfüllungswirkung bezüglich der Einlage eintrat, wenn also das Darlehen an die Gesellschaft zurückgezahlt wurde [48] . Rechtsfolge einer verdeckten Sacheinlage war bis zum MoMiG in entsprechender Anwendung des § 19 Abs. 5 a. F. GmbHG die Unwirksamkeit sowohl des schuldrechtlichen als auch des dinglichen Erfüllungsgeschäfts [49] in Analogie gem. § 27 Abs. 3 S. 1, AktG [50] . Wer eine Sacheinlage einbrachte, obwohl er zur Bareinlage verpflichtet war, der wurde nicht von seiner Einlagepflicht befreit. Dies führt im Fall der Insolvenz der T dazu, dass M zwar weiterhin zur Einlage verpflichtet war, im Gegenzug aber bzgl. der Sacheinlage lediglich eine Insolvenzforderung geltend machen konnte, wenn nicht der Vermögensgegenstand in natura vorhanden war, § 47 InsO [51] . Da die nicht erfüllte Einlageverpflichtung aber meist erst im Stadium der Insolvenz durch den Insolvenzverwalter aufgedeckt wurde, waren die Ansprüche gegen die Gesellschaft wirtschaftlich betrachtet meistens wertlos [52] . Im Ergebnis hatte M die Einlage oft doppelt zu leisten. Diese als unangemessen bezeichnete Rechtsfolge waren zunehmend Gegenstand der Kritik [53] .

3. Änderungen durch das MoMiG

a. Erfüllungslösung bzgl. Hin- und Herzahlen

Das MoMiG soll im Bereich des Hin- und Herzahlens insofern Erleichterung bringen, als dass die Erfüllungswirkung nicht erst mit der späteren erneuten Zahlung an T eintritt, sondern bereits mit Begründung der vollwertigen Forderung auf den Rückanspruch [54] . Zu diesem Zweck wurde § 19 Abs. 5 GmbHG neu eingeführt. Gem. § 56 a GmbHG gilt dies nicht nur bei der Gründung sondern auch bei der Kapitalerhöhung. Für die Vollwertigkeit soll die bilanzielle Betrachtungsweise gelten, maßgeblich ist also der nach den Bilanzierungsvorschriften des HGB angesetzte Wert [55] . An der Vollwertigkeit fehlt es, wenn die die Erfüllung der Forderung von Beginn an zweifelhaft ist [56] . Die Einlageschuld erlischt also fortan mit Begründung der Darlehensforderung, sofern der Rückforderungsanspruch vollwertig und aufgrund einer Abrede zwischen M und T jederzeit fällig ist, oder durch Kündigung fällig werden kann, sowie das Hin- und Herzahlen beim Handelsregister offen gelegt wurde [57] .

b. Anrechnungslösung bei verdeckter Sacheinlage

Die verdeckte Sacheinlage ist seit der Reform in § 19 Abs. 4 GmbHG geregelt. Auch nach Einführung des MoMiG ist unstrittig, dass die Geldeinlage nicht geleistet wurde [58] , allerdings liegt keine Unwirksamkeit des Geschäftes vor. Der Wert der verdeckt eingebrachten Sacheinlage im Zeitpunkt der Eintragung in das Handelsregister wird nach § 19 Abs. 4 S. 3 GmbHG auf die Bareinlagepflicht des Gesellschafters angerechnet. Diese Anrechnung erfolgt automatisch und die Beweislast für die Werthaltigkeit trägt der Gesellschafter [59] .

4. Bewertung

Fraglich bleibt, ob die Reform das Problem der verdeckten Sacheinlage und des Hin- und Herzahlens wirklich mindert. Zweifelsohne sorgt sie für Klarheit und stellt die Kapitalaufbringung somit auf eine sicherere Grundlage. Jedoch lässt sich kritisch betrachten, ob die Neuregelungen nicht vielmehr eine „Flucht in die verdeckte Sacheinlage“ fördern [60] , was sich auf den Schutz der Gesellschaftsgläubiger auswirkt [61] . Problematisch könnte vor allem die Erfüllungswirkung sein, die die verdeckte Sacheinlage trotz Vereinbarung einer Geldeinlage hat. Die Einlageforderung ist sogar dann erfüllt, wenn der Wert hinter dem Einlagebetrag zurückbleibt. In diesem Fall greift nur die Differenzhaftung des § 9 GmbHG [62] . Die Differenzhaftung des Gesellschafters ist jedoch kein sachgerechter Ausgleich für die Nichteinhaltung der Sacheinlagevorschriften. § 9 GmbHG ist als Binnenhaftung konstruiert und kann zwar theoretisch gepfändet werden, was jedoch mangels Kenntnisse über Interna der Gesellschaft in der Praxis meist scheitert [63] . Gesetzestreue und vorsätzlich gesetzeswidrig handelnde Gesellschaftern werden letztendlich gleichgestellt. Der Gesetzgeber nimmt zu der Angst vor einem erhöhten Vorkommen verdeckter Sacheinlagen Stellung. Demnach gäbe es auch weiterhin ein Sanktionsgefälle zwischen der Sachgründung gem. § 9 Abs. I GmbHG und der verdeckten Sacheinlage, welches aus der in § 19 Abs. 4 S. 5 GmbHG enthaltenen Beweislastregel resultiert [64] .

Der für die Anrechnung grds. maßgebliche Zeitpunkt der Eintragung der Kapitalerhöhung oder Gründung birgt zudem ein Risiko für die Geschäftsführer. Die vom Geschäftsführer gem. § 8 Abs. 2 S. 1 GmbHG, 57 Abs. 2 AktG abzugebende Versicherung bei der Handelsregisteranmeldung ist im Fall der verdeckten Sacheinlage unrichtig. Die Änderung hat jedoch im wesentlichen drei für die Praxis wichtige Vorteile: Zum einen entgehen die Gesellschafter der Ausfallhaftung nach § 24 GmbHG, zum anderen ist nur so eine sofortige Eintragung der GmbH möglich und zum dritten ermöglicht die Änderung beliebige Verrechnungen, weil es sich nicht mehr um eine Einlageforderung handelt. Wirtschaftlicher Hintergrund ist, dass das Geld zunächst wirksam in die Gesellschaft kommen muss, um dann dem Cash Pool zur Verfügung stehen zu können [65] . Jedoch reicht es nach dem MoMiG bereits, das Geld für eine juristische Sekunde einzuzahlen, um es dann bereits als Darlehen zurückgewährt zu bekommen. Wenn der Gesetzgeber im Ergebnis ein Darlehen gegen den Gesellschafter aber in beiden Bereichen als taugliche Einlage zulassen möchte, wäre es nur konsequent gewesen eine direkte Einbringung eines Darlehens gegen den Gesellschafter zuzulassen. Da die Regelung auf die Einbringung einer Forderung abzielt, hätte also der werthaltige und liquide Darlehensrückzahlungsanspruch gegen T ausdrücklich als sacheinlagefähig erklärt werden können [66] . Diese hätte den Gläubigerschutz gestärkt, da dann direkt die Regeln über Sacheinlagen anwendbar gewesen wären. Der Unterscheidung von verdeckter Sacheinlage und Hin- und Herzahlen wird künftig eine stärkere Bedeutung zukommen, da § 19 V GmbHG gegenüber § 19 IV GmbHG subsidiär ist [67] . Zweifel wirft auch der Vergleich mit den Rechtsfolgen des Hin- und Herzahlens auf. Ist der erlangte schuldrechtliche Anspruch nicht gleichwertig, besteht die Einlageschuld vollumfänglich fort. Fehlt es jedoch im Fall der verdeckten Sacheinlage an der Vollwertigkeit, so kommt es nur zu einer Differenzhaftung in Höhe der Unterdeckung [68] . Fraglich ist, ob angesichts der wirtschaftlichen Gleichheit der beiden Gruppen die Differenzierung gerechtfertigt ist. Positiv ist jedoch zu bemerken, dass die Auferlegung der Neuzahlung bei der verdeckten Sacheinlage eine verfassungsrechtlich bedenkliche Entscheidung war [69] , so dass im Ergebnis die Neuregelungen zu begrüßen sind, jedoch möglicherweise zu weitläufig sind und zum Gegenteil führen - einer Flucht in die verdeckte Sacheinlage.

II. Kapitalerhaltung

Des Weiteren ist die aufsteigende Darlehensgewährung (sog. upstream loans) der Tochtergesellschaften an die Konzernmutter im Lichte der Kapitalerhaltung kritisch zu betrachten [70] . Das Auszahlungsverbot des § 30 Abs. 1 GmbHG ist die Kernvorschrift zur Erhaltung des Stammkapitals [71] und das Gegenstück zum Gebot der Kapitalaufbringung [72] . Der Gesellschaft ist es demnach untersagt, Aktivvermögen an ihre Gesellschafter zu übertragen, wenn dadurch eine Unterdeckung des Stammkapitals herbeigeführt oder vertieft wird [73] .

[...]


[1] Dominik Schertel, Der Aktionär , GM vor Insolvenz – Wer übernimmt Opel?

[2] Die Welt, Drohende Pleite - Opel fühlt sich von GM ausgesaugt.

[3] Harald Schwarz, Süddeutsche Zeitung, Schulden gegen Patente.

[4] Klinck/ Gärtner in: NZI 2008, S. 457 (457).

[5] Korts, Cash Pooling, S. 4; Altmeppen in: ZIP 2006, S. 1025 (1025).

[6] Eusani, Die Erfassung verdeckte Vermögensverlagerungen im Rahmen eines bilanzgesteuerten Kapitalschutzes bei der GmbH de lege lata et ferenda, S. 16.

[7] Priester in: ZIP 2006, S. 1557 (1557); Sieger/ Hasselbach, BB 1999, S. 645 (645).

[8] Scholz/ Westermann, Kommentar zum GmbH-Gesetz, § 30, Rn. 29; Hommelhoff in: Lutter/Hommelhoff, § 30 GmbHG, Rn. 37; Vetter in: Goette/ Habersack, das MoMiG in Wissenschaft und Praxis, Rn. 56.

[9] Schäfer in: GmbHR 2005, S. 133 (135).

[10] Wirsch, Kapitalaufbringung und Cash Pooling in der GmbH, S. 67.

[11] BGHZ 166, S. 8 (12); Altmeppen in: ZIP 2006, S. 1025 (1026); Faßbender, Cash Pooling, S. 35; Hangebrauck, Kapitalaufbringung, Kapitalerhaltung und Existenzschutz bei konzernweiten Cash-Pooling Systemen, S. 57; Jäger in: DStR 2000, S. 1653 (1653).

[12] Hangebrauck, Kapitalaufbringung, Kapitalerhaltung und Existenzschutz bei konzernweiten Cash-Pooling Systemen, S. 55; Langner in: GmbHR 2005, S. 1017 (1019).

[13] Faßbender, Cash Pooling und Kapitalersatzrecht im Konzern, S. 33.

[14] Jauch, Cash Pooling als Form der Unternehmensfinanzierung, S. 55.

[15] Lutter in: Lutter/ Scheffler/ Schneider, Hdb der Konzernfinanzierung, Rn. 25.14.

[16] Faßbender, Cash Pooling und Kapitalersatzrecht im Konzern, S. 36.

[17] BGH, DStR 2006, S. 764 (764); Hangebrauck, Kapitalaufbringung, Kapitalerhaltung und Existenzschutz bei konzernweiten Cash-Pooling Systemen, S. 34.; Hamann in: NZI 2008, S. 667 (669); Wehlen in: Lutter/ Scheffler/ Schneider, Hdb der Konzernfinanzierung, § 23, Rn. 28.

[18] Wehlen in: Lutter/ Scheffler/ Schneider, Hdb der Konzernfinanzierung, § 23, Rn. 23; Sieger/Hasselbach in: BB 1999, S. 645 (645); Grothaus/ Halberkamp in: GmbHR 2005, S. 1317 (1317).

[19] Altmeppen in: ZIP 2006, S. 1025 (1026).

[20] Jauch, Cash Pooling als Form der Unternehmensfinanzierung, S. 47.

[21] Morsch in: NZG 2003, S. 97 (97).

[22] Gesetz zur Änderung des GmbHG und anderer handelsrechtlicher Vorschriften, BGBl I 1980, S. 836. Altmeppen in: ZIP 2006, S. 1025 (1026).

[23] Birkendahl, Reform des GmbH-Rechts, S. 20; Seibert in: ZIP 2006, S. 1157 (1158).

[24] Schäfer in: DStR 2006, S. 2085 (2085).

[25] Birkendahl, Reform des GmbH-Rechts, S. 26.

[26] Gündel/ Katzorke, GmbH-Reform 2008 (MoMiG), S. 20.

[27] Altmeppen in: ZIP 2006, S. 1025 (1026).

[28] Eusani, Die Erfassung verdeckte Vermögensverlagerungen im Rahmen eines bilanzgesteuerten Kapitalschutzes bei der GmbH de lege lata et ferenda, S. 16.

[29] Lutter in: Lutter/Scheffler/Schneider, Hdb der Konzernfinanzierung, Rn.76.

[30] Vetter/Stadler, Haftungsrisiken beim konzernweiten Cash Pooling, S. 4; Faßbender, Cash Pooling und Kapitalerhaltung im Konzern, S. 29.

[31] Wirsch, Kapitalaufbringung und Cash Pooling in der GmbH, S. 48.

[32] Eusani, Die Erfassung verdeckte Vermögensverlagerungen im Rahmen eines bilanzgesteuerten Kapitalschutzes bei der GmbH de lege lata et ferenda, S. 23

[33] Ulrich in: Bormann/ Kauka/ Ockelmann, Hdb GmbH-Recht, Kapitel 12, Rn. 76.

[34] Schluck-Amend/Penke in DStR 2009, S. 1433 (1433).

[35] Schneider in ZGR 1984, S. 497 (497).

[36] Wirsch, Kapitalaufbringung und Cash Pooling in der GmbH, S. 58.

[37] BGH, ZGR 2005, S. 133.

[38] Bormann/ Herrmanns in: Michalski, GmbHG, § 56, Rn. 31.

[39] BGH in: ZGR 2006, S. 875 (875), Winter in DStR 2007, S. 1484 (1484).

[40] Gündel/ Katzorke, GmbH-Reform 2008 (MoMiG), S. 56.

[41] Markwart in: BB 2008, S. 2414 (2414).

[42] Sieger/ Hasselbach in BB 1999, S. 645 (646).

[43] Maier-Reimer/Wenzel in: ZIP 2008, S. 1449 (1449); Bayer/ Liede r in: GmbHR 2006, S. (1121) 1128.

[44] BGH in: NJW 2006, S. 509; Wessels in: ZIP 2006, S. 1791.

[45] Gündel/ Katzorke, GmbH Reform 2008 (MoMiG), S. 57.

[46] Maier-Reimer/ Wenzel in: ZIP 2008, S. 1449 (1454).

[47] Kindler in: NJW 2008, S. 3249 (3250).

[48] Kallmeyer in: DB 2007, S. 2755 (2755).

[49] Gündel/ Katzorke, GmbH Reform 2008, S. 58; Wirsch in: GmbHR 2007, S. 736 (737).

[50] BGH, NJW 2003 S. 3127 (3127); Herrler in: DB 2008, S. 2347.

[51] Markwardt in: BB 2008, S. 2414 (2414), Herrler in: DB 2008, S. 2347 (2347).

[52] Schluck-Amend/ Penke in: DStR 2009, S. 1433 (1433).

[53] Lutter in: FS für Stiefel, 1987, S. 505 (517); Brandner in: FS für Boujong, 1996, S. 37 (42); Heidenhain in: GmbHR 2006, S. 455 (455).

[54] Kallmeyer in: DB 2007, S. 2755 (2757).

[55] Schluck-Amend/Penke in: DStR 2009, S. 1433 (1435).

[56] Büchel, GmBHR, 2007, S. 1065 (1067).

[57] Winter in: DStR 2007, S. (1484) 1484; Goette, Einführung in das neue GmbHR, 3. Kapitel Rn. 27.

[58] Priester, Die GmBH-Reform, S. 20.

[59] Lips/ Randel/Werwigk in: DStR 2008, S. 2220 (2220).

[60] Kallmeyer in: DB 2007, S. 2755 (2756).

[61] Wirsch in GmbhR 2007, S. 736 (737).

[62] Büchel in: GmbHR 2007, S. 1065 (1070).

[63] Büchel in: GmbHR 2007, S. 1065 (1070).

[64] Haack, Die neue GmbH, Rn. 93.

[65] Gündel/ Katzorke, GmbH-Reform 2008 (MoMiG), S. 77.

[66] Hölzle in: GmbHR 2007, S. 729 (741).

[67] Schluck-Amend/Penke in: DStR 2009, S. 1433 (1435).

[68] Haack, Die neue GmBH, Rn. 97.

[69] Wilhelm in: DB 2006, S. 2729 (2732).

[70] Wilhelm in: DB 2006, S. 2729 (2729); Altmeppen in: ZIP 2008, S. 45 (45).

[71] Kallmeyer in: DB 2007, S. 2755 (2757).

[72] Morsch in NZG 2003, S. 97 (103).

[73] Preuß in: JuS 1999, S. 342 (342).

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Details

Titel
Cash Pooling vor und nach dem Modernisierungs- und Missbrauchsbekämpfungsgesetz (MoMiG)
Untertitel
Sind die Probleme größer, kleiner oder nur anders geworden?
Hochschule
Universität Osnabrück  (Juristische Fakultät)
Veranstaltung
Europäisches Unternehmens- und Kapitalmarktsrecht
Note
11 Punkte
Autor
Jahr
2011
Seiten
50
Katalognummer
V177076
ISBN (eBook)
9783668176201
ISBN (Buch)
9783668176218
Dateigröße
569 KB
Sprache
Deutsch
Anmerkungen
Schlagworte
Cash Pooling, Kapitalersatz, Sacheinlage, Hin- und Herzahlen, Kontokorrent, Bareinlage, Mutterkonzern, Tochterkonzern
Arbeit zitieren
Maike Wegner (Autor), 2011, Cash Pooling vor und nach dem Modernisierungs- und Missbrauchsbekämpfungsgesetz (MoMiG), München, GRIN Verlag, https://www.grin.com/document/177076

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