Cash-Pooling nach dem MoMiG

Inhaltsverzeichnis

A. Einleitung

B. Betriebswirtschaftliche und rechtliche Grundlagen des Cash-Poolings
I. Begriff des Cash-Poolings
II. Methoden des Cash-Poolings
1. Physisches Cash-Pooling
2. Virtuelles Cash-Pooling
III. Ökonomische Ziele des Cash-Poolings
IV. Rechtliche Konstruktion
1. Innenverhältnis
2. Außenverhältnis
V. Risiken, Gefahren und Nachteile des Cash-Poolings

C. Kapitalerhaltung im Cash-Pool
I. Grundsatz der Kapitalerhaltung § 30 GmbHG
II. Kapitalerhaltung vor dem MoMiG - Abkehr vom bilanziellen Denken
1. Das „November-Urteil“ vom 24.11.2003
2. Auswirkungen des November-Urteils auf die Cash-Pool-Praxis
a) Anwendbarkeit des November-Urteils auf das Cash-Pooling
b) Cash-Pooling im Vertragskonzern
c) Cash-Pooling im faktischen Konzern
III. Kapitalerhaltung nach dem MoMiG - Rückkehr zum bilanziellen Denken
1. § 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG - Die bilanzielle Betrachtungsweise
2. Auswirkungen des § 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG auf das Cash-Pooling
a) Cash-Pooling im Vertragskonzern - Bestehen eines Beherrschungs- oder
Gewinnabführungsvertrags
aa) Analogie zu § 291 Abs. 3 AktG
bb) Behandlung von isolierten Gewinnabführungsverträgen
cc) Vollwertigkeit des Verlustausgleichsanspruchs
dd) Behandlung von Altfällen
b) Cash-Pooling im faktischen Konzern - Vollwertigkeits- und Deckungs- gebot
aa) Das Vollwertigkeitsgebot
(1) Vorüberlegungen während des Gesetzgebungsprozesses
(2) Maßgeblichkeit bilanzieller Grundsätze
(3) Drittvergleich erforderlich?
i. Verzinsungspflicht als Teil der Vollwertigkeit
ii. Die Bestellung von Sicherheiten als Voraussetzung der
bilanziellen Vollwertigkeit?
(4) Liquidität des Rückerstattungsanspruchs
bb) Das Deckungsgebot
IV. Bewertung und Aussichten

D. Kapitalaufbringung im Cash-Pool nach dem MoMiG
I. Grundsatz der Kapitalaufbringung § 19 GmbHG
II. Die verdeckte Sacheinlage
1. Legaldefinition und Ausgangsproblematik des § 19 Abs. 4 GmbHG
2. Anrechnungslösung des § 19 Abs. 4 Satz 3 GmbHG
III. Das Hin- und Herzahlen
1. Legaldefinition und Ausgangsproblematik des § 19 Abs. 5 GmbHG
2. Voraussetzungen für die Erfüllung der Einlageverpflichtung
a) Offenlegung gegenüber dem Handelsregister
b) Vereinbarung der Rückzahlung vor Erbringung der Einlage
c) Vollwertiger Rückgewähranspruch
d) Liquidität des Rückgewähranspruchs
IV. Behandlung von Altfällen
V. Auswirkungen auf Barkapitalerhöhungen im Cash-Pool
1. Ausgangsproblematik
2. Cash-Pool II-Entscheidung des BGH
a) Verdeckte Sacheinlage im Cash-Pool
aa) Voraussetzungen der verdeckten Sacheinlage im Cash-Pool
bb) Die Anrechnungslösung im Cash-Pool
b) Hin- und Herzahlen im Cash-Pool
aa) Voraussetzungen des Hin- und Herzahlens im Cash-Pool
bb) Die Erfüllungslösung im Cash-Pool
III
c) Verhältnis zwischen der verdeckten Sacheinlage und dem Hin- und Herzahlen
3. Zahlung auf ein Sonderkonto
VI. Bewertung und Aussichten

E. Die Behandlung auf- und absteigender Darlehen in der Insolvenz nach dem MoMiG
I. Die insolvenzrechtliche Behandlung von Gesellschafterdarlehen vor und nach dem MoMiG
II. Auswirkungen der neuen Rechtslage auf die Cash-Pool Praxis
1. Insolvenzrechtliche Problematiken nach dem MoMiG
a) Aufsteigendes Gesellschafterdarlehen - § 135 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 InsO?
b) Anwendbarkeit des Bargeschäftsprivilegs bei Anfechtungen nach § 135 InsO
c) Kontokorrentanfechtung
2. Problemlösungen
a) Virtuelles Cash-Pooling
b) Side-Stream-Loans
c) Frühwarnsysteme
d) Begrenzung auf Höchstsalden
III. Bewertung und Aussichten

G. Zusammenfassung

A. Einleitung

Mit dem am 1.11.2008 in Kraft getretenen Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG)¹ erfährt das deutsche GmbH-Recht seit der „kleinen“² GmbH-Novelle von 1980 eine grundlegende Renovierung in Zeiten von Wirtschafts- krise und kontinuierlich fortschreitender Globalisierung, die in dessen 118-jähriger Geschichte vergeblich ihres Gleichen sucht. Werbend als „Deregulierung“³ angepriesen, beinhaltet das MoMiG neben zahl- reichen Änderungen für Geschäftsführer und Gesellschafter die weit- gehende Modernisierung von zentralen Bereichen, wie zum Beispiel der Kapitalaufbringung sowie der Kapitalerhaltung in der GmbH. Da- bei steht neben der Attraktivitätssteigerung der GmbH auf nationaler Ebene, insbesondere vor dem Hintergrund von „Centros“⁴, „Übersee- ring“⁵ und „Inspire Art“⁶, der Ausbau der internationalen Wettbewerbs- fähigkeit - namentlich gegenüber der englischen Limited - und somit die Stärkung des Wirtschaftsstandorts Deutschland im zentralen Fo- kus der Novelle.⁷ Vor allem auch hinsichtlich der zuweilen anhalten- den Wirtschafts- und Kapitalmarktkrise ist der Gesetzgeber angehal- ten, entsprechende Rahmenbedingungen, die ein nachhaltiges und rechtssicheres Wirtschaften ermöglichen, zu schaffen. Dazu gehört auch primär den deutlich über eine Million bestehenden GmbHs⁸ eine rechtlich sichere Handhabung von sogenannten Cash-Management- Systemen zur effektiven Liquiditätssteuerung im täglichen Rechtsver- kehr zu ermöglichen.

Ein beliebtes Instrument des konzernweiten Cash-Managements

stellt dabei das weitverbreitete Cash-Pooling dar, welches in den ver- gangenen Jahren durch diverse Urteile des Bundesgerichtshofs oder eben durch das oben erwähnte MoMiG die Landschaft der Fachlitera- tur prägte.⁹ Insbesondere das legendäre „November-Urteil“¹⁰ aus 2003, in dem sich der Bundesgerichtshof im Rahmen der Prüfung des gesetzlichen Auszahlungsverbots des § 30 GmbHG a.F. von der her- kömmlichen bilanziellen Betrachtungsweise distanzierte, sorgte für eine „Renaissance der juristischen Diskussion“¹¹, die bis dato vergeb- lich ihres Gleichen suchte.¹² Im Ergebnis schuf das Urteil eine erheb- liche Rechtsunsicherheit in der Behandlung des Cash-Poolings, bei der einige Literaturmeinungen sogar die Innenfinanzierung der ge- samten deutschen Wirtschaft als gefährdet betrachteten.¹³

Um der durch das „November-Urteil“¹⁴ in der täglichen Beratungspra- xis und Literatur aufgetretenen Rechtsunsicherheit entgegenzutreten, kehrt der Gesetzgeber nunmehr mit dem MoMiG ausdrücklich zur bilanziellen Betrachtungsweise zurück, in der das Stammkapital eine bilanzielle Ausschüttungssperre darstellt¹⁵ und dadurch die gängige Konzernfinanzierung in Form des vom Gesetzgeber als „ökonomisch sinnvoll“¹⁶ angesehenen Cash-Poolings zivilrechtlich absichern soll.

Neben der Darstellung der durch das MoMiG eingeführten Neurege- lungen und der damit verbundenen Problematiken hinsichtlich des Cash-Poolings, soll die vorliegende Arbeit primär die Fragestellung beleuchten, inwiefern es dem Gesetzgeber tatsächlich gelungen ist, die Interessen zwischen Konzernfinanzierung als überlebenswichti- ges Finanzierungsinstrument für große Teile des Mittelstandes einer- seits¹⁷ und andererseits den Grundsätzen der Kapitalerhaltung bzw. Kapitalaufbringung im Lichte des Gläubigerschutzes in Einklang zu bringen. Dabei soll anhand der Vorstellung der betriebswirtschaftli- chen und rechtlichen Grundlagen des Cash-Poolings zunächst ein Überblick geschaffen werden, auf dem in späteren Kapiteln aufgebaut wird. Danach widmet sich die Arbeit den zentralen Säulen des GmbH-Rechts in Form von Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung im Cash-Pool, wobei die Änderungen praxisorientiert vorgestellt und anschließend kritisch bewertet werden sollen.

Im letzten Abschnitt widmet sich die vorliegende Arbeit der insolvenzrechtlichen Behandlung von auf- und absteigenden Darlehen im Cash-Pool nach der Modernisierung des Eigenkapitalersatzrechts. Dabei sollen zunächst die Änderungen dargestellt und in einem zweiten Schritt, die dabei entstandenen - angeblich dem Cash-Pooling den „Todesstoß“ versetzenden¹⁸ - Problematiken mit verschiedenen Lösungsansätzen aufgezeigt werden.

Schlussendlich soll die Arbeit mit einer detaillierten Zusammenfas- sung der angeführten Thesen und nach Darstellung der „Lebensab- schnitte“ eines Cash-Pools bestehend aus Kapitalaufbringung, Kapi- talerhaltung und schließlich die insolvenzrechtliche Abwicklung, abge- rundet werden.

Der Gang der Untersuchung ist in den verschiedenen Kapiteln derart konzipiert, dass zunächst die Änderungen des MoMiG eingehend vorgestellt und anschließend in einem zweiten Schritt die damit ver- bundenen Auswirkungen auf die Cash-Pooling-Praxis bewertend dar- gelegt werden sollen. Aus Relevanz- und Platzgründen soll der Fokus der vorliegenden Arbeit auf die rechtliche Behandlung von Cash- Pooling-Systemen sowohl im faktischen Konzern als auch im Ver- tragskonzern der Gesellschaft mit beschränkter Haftung gesetzt wer- den. Die Behandlung des Cash-Poolings im Aktienkonzern wird daher nur eine sekundäre Rolle spielen.

Die Frage, ob der Gesetzgeber mit dem MoMiG die geforderte Rechtssicherheit für Cash-Pooling-Systeme schaffen konnte, oder ob es zu einem Déjà-vu von 1984 kommt, als der BGH „wesentliche Lücken“ bei der Anwendung der zuvor kodifizierten Novellenregeln feststellte¹⁹, ist im Folgenden darzulegen.

B. Betriebswirtschaftliche und rechtliche Grundlagen des Cash- Poolings

Um dem Leser einen Einstieg in die Materie zu ermöglichen, sollen im Folgenden die betriebswirtschaftlichen und rechtlichen Grundlagen des Cash-Poolings dargelegt werden.

I. Begriff des Cash-Poolings

Unter dem sogenannten Cash-Pooling versteht man einen konzernin- ternen Liquiditätsausgleich durch ein zentrales Cash- bzw. Finanz- management²⁰ zur Zinsoptimierung und zur Erhöhung der Liquidität innerhalb eines Konzerns.²¹ Das konzernweite Cash-Management subsumiert dabei die Gesamtheit aller Maßnahmen eines Unterneh- mens oder Konzerns mit der das kurzfristige Finanzpotential eines Konzerns effektiv und zielorientiert gestaltet wird.²² Als wichtigster Bestandteil der Konzernfinanzierung²³ dient das Cash-Pooling als beliebtes Instrument des unternehmensweiten Finanzmanagements der Bündelung und bedarfsgerechten Verteilung von überschüssiger bzw. freier Liquidität zur Deckung etwaiger Liquiditätsengpässe von am Cash-Pool teilnehmenden Unternehmen.²⁴ Davon abzugrenzen ist das sogenannte „Netting“ oder auch „Clearing“, bei dem es zu ei- ner ausschließlich konzerninternen Aufrechnung von Forderungen und Verbindlichkeiten zur Verringerung des konzerninternen Cash- Flows kommt.²⁵

II. Methoden des Cash-Poolings

Grundsätzlich wird zwischen zwei Methoden des Cash-Poolings differenziert, bei der der Cash-Pool-Saldo entweder physisch oder nur virtuell ermittelt wird.

1. Physisches Cash-Pooling

Bei dem sogenannten „physischen“ oder auch „echten“ Cash-Pooling wird im Gegensatz zum „virtuellen“ Cash-Pooling die gesamte Liquidi- tät der beteiligten Konzerngesellschaften physisch konsolidiert.²⁶ Der Liquiditätsausgleich im Cash-Pool-Verfahren findet dabei in der Regel abends nach Buchungsschluss statt²⁷, wobei sämtliche überschüssi- ge Liquidität der am Verfahren teilnehmenden Gesellschaften auf ein bei der sogenannten Betreibergesellschaft geführtes Zentral- oder Zielkonto (in engl. Vertragstexten meistens „Master Account“ ge- nannt)²⁸ zusammengefasst wird.²⁹ In der Regel fungiert die Muttergesellschaft des Konzerns als Betreibergesellschaft³⁰ ; denkbar ist jedoch auch die Verwendung einer Zwischenholding³¹ oder einer als „Inhouse-Bank“ oder „Treasury“ bezeichneten Finanzierungsgesellschaft³², bei der das Zielkonto geführt wird.

Bei dem banktäglich stattfindenden Liquiditätsausgleich wird zwi- schen dem sogenannten „Zero-Balancing“ und dem „Target- oder Conditional Balancing“ differenziert: Während bei dem in der Praxis üblichen „Zero-Balancing“ sämtliche Unterkonten auf einen Saldo von „Null“ gesetzt werden, werden die Konten beim „Conditional Balancing“ nur bis zu einem bestimmten Betrag ausgeglichen.³³

Weist das Unterkonto³⁴ einen positiven Saldo auf, so speist das am Verfahren beteiligte Unternehmen durch ein sogenanntes „aufstei- gendes Darlehen“ bzw. ein „upstream-loan“ den Cash-Pool. Erfolgt hingegen die Glattstellung des Unterkontos zu Lasten des bei der Betreibergesellschaft geführten Zielkontos, so wird der am Cash-Pool beteiligten Gesellschaft ein sogenanntes „absteigendes Darlehen“ bzw. „down-stream-loan“ gewährt (zur Kategorisierung als Darlehen gleich eingehend unter IV.).

2. Virtuelles Cash-Pooling

Während bei dem oben beschriebenen „echten“ Cash-Pooling ein tatsächlicher Ausgleich der Quellkonten durchgeführt wird, kommt es bei dem sogenannten „virtuellen“ Cash-Pooling (auch „unechtes“, „fiktives“ oder „Notional Pooling“ genannt) zu keinem physischen Li- quiditätsausgleich, sondern nur zu einer rein fiktiven rechnerischen Zusammenführung der Banksalden beteiligter Konzernunternehmen auf einem fiktiven Zielkonto.³⁵ Der durch das rein rechnerische Kom- pensieren der Quellkonten entstehende Saldo bildet die Bemes- sungsgrundlage für eine Soll- bzw. Habenverzinsung bei der am Ver- fahren beteiligten Bank.³⁶ Im Gegensatz zum „echten“ Cash-Pooling steht beim „virtuellen“ Cash-Pooling lediglich die Ausschöpfung von Zinsvorteilen in Form von Zinskompensation bzw. Zinsverrechnung (Zinskompensations- oder Zinsoptimierungsverfahren)³⁷ und nicht wie beim „echten“ Cash-Pooling die Erhöhung der Liquidität im Vorder- grund.³⁸ Aufgrund der Tatsache, dass es beim virtuellen Cash- Pooling zu keiner tatsächlichen Liquiditätsverschiebung kommt, ha- ben die Änderungen des MoMiG und die verschiedenen Recht- sprechungen zur Kapitalaufbringung bzw. Kapitalerhaltung in der GmbH keine unmittelbare Auswirkung auf das unechte Cash-Pooling. Der Fokus der vorliegenden Arbeit liegt daher auf das in der Praxis herkömmliche³⁹ „physische“ Cash-Pooling im faktischen und vertrag- lichen Konzernverbund der GmbH.

III. Ökonomische Ziele des Cash-Poolings

Neben geringeren Verwaltungskosten für das zentralisierte Finanz- management⁴⁰, bietet das konzernweite Cash-Pooling aus betriebs- wirtschaftlicher Sicht den Vorteil, dass kein Fremdkapital vom exter- nen Kapitalmarkt bezogen werden muss, soweit der Liquiditätsbedarf der einzelnen Unternehmen konzernintern gedeckt werden kann⁴¹.

Durch die Optimierung der Liquiditätsstruktur innerhalb des Konzerns wird verhindert, dass Liquiditätsengpässe mit hochverzinsten Fremd- kapital überbrückt werden müssen, während an anderer Stelle für Liquiditätsüberschüsse aufgrund der Kurzfristigkeit in der Regel nur geringe Habenzinsen erzielt werden können.⁴² Im Übrigen kann sich die Muttergesellschaft durch das Cash-Pooling einen weitreichenden Überblick über den jeweiligen Liquiditätsstatus der beteiligten Toch- terunternehmen verschaffen.⁴³

Zudem lassen sich durch das Zentralisieren der täglichen Salden und somit der Bündelung der Haftungsmasse bessere Finanzierungskon- ditionen bei Fremdkapitalgebern - vor allem Kreditinstituten - errei- chen, falls die konzerninterne Liquidität den Geldbedarf der einzelnen Konzernunternehmen nicht decken kann.⁴⁴ Darüber hinaus bietet der konzerninterne Liquiditätsaustausch die Möglichkeit, die Liquiditätsre- serve in der internen Kalkulation der einzelnen Unternehmen niedri- ger anzusetzen, da jederzeit bei Bedarf Liquidität aus dem Pool be- zogen werden kann.⁴⁵ Die Zentralisierung des konzernweiten Cash- Managements ruft insbesondere durch eine einheitliche Zielsetzung sowie eine zentrale Steuerung von Währungsrisiken bei global ope- rierenden Konzernen förderliche finanzwirtschaftliche Synergieeffekte hervor.⁴⁶ Zugleich führt die Konsolidierung der Liquiditätsüberschüs- se zu einer Bilanzverkürzung, welche sich wiederum positiv auf Kennzahlen der Bilanzanalyse - z.B. Eigenkapitalquote oder Debt/Equity-Quote - auswirkt.⁴⁷

Aufgrund der oben angeführten Argumentation hält auch der Gesetzgeber die Praxis des Cash-Poolings für „ökonomisch sinnvoll“, da sie regelmäßig dem Interesse der Konzerntöchter dient.⁴⁸

IV. Rechtliche Konstruktion

Mit dem kontoführenden Kreditinstitut, der Konzernmutter als Betreibergesellschaft bzw. Poolführerin und den einzelnen Konzerngesellschaften als Inhaber der Quellkonten, sind in der Regel drei Parteien an einem physischen Cash-Pooling-System beteiligt.⁴⁹ Dementsprechend gilt es bei der zivilrechtlichen Vertragsstruktur zwischen dem Innen- und Außenverhältnis zu differenzieren.

1. Innenverhältnis

Im Innenverhältnis wird zwischen der Poolführerin und den am Cash- Pool beteiligten Konzerngesellschaften ein sogenannter Cash-Pool- Vertrag geschlossen. Während sich die Konzerngesellschaften darin zur Übertragung überschüssiger Liquidität auf das Zielkonto der Be- treibergesellschaft verpflichten, übernimmt diese die Verpflichtung, den benötigten Liquiditätsbedarf der am Cash-Pool beteiligten Kon- zerngesellschaften zu decken.⁵⁰

Nach ganz herrschender Ansicht handelt es sich aus juristischer Sicht bei dem täglichen Liquiditätsausgleich im physischen Cash-Pooling zwischen der Konzernmutter und den teilnehmenden Gesellschaften um Darlehensgewährungen (sog. „up- und downstream-loans“).⁵¹ Vereinzelte in der Literatur vertretene Mindermeinungen stufen den Liquiditätsausgleich hingegen als unregelmäßige Verwahrung im Sin- ne von § 700 BGB⁵² oder als Vertrag sui generis⁵³ ein. Aufgrund der Tatsache, dass es sich bei dem konzerninternen Liquiditätsausgleich um die kurzfristige Überlassung von Geldmitteln zwischen den betei- ligten Konzerngesellschaften handelt, überzeugt die Einordnung als Darlehen. Dabei stellen die geschäftstäglich erfolgenden Verrech- nungen der gegenseitigen Darlehensansprüche der Konzernmutter bzw. der am Cash-Pool beteiligten Gesellschaften nach § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB ein echtes Kontokorrentverhältnis im Sinne von § 355 HGB dar.⁵⁴

Im Gegensatz dazu wurde die rechtliche Qualifizierung für das „virtu- elle Cash-Pooling noch nicht abschließend untersucht.⁵⁵ Aufgrund der rein rechnerischen Konsolidierung zur Erzielung von Zinsvorteilen, wird eine Kategorisierung des Liquiditätsausgleichs als Darlehen je- doch abgelehnt.⁵⁶

2. Außenverhältnis

Das zivilrechtliche Außenverhältnis ist in der Praxis von zwei ver- schiedenen Regelungen geprägt. Zum einen bildet der Vertrag zwi- schen dem Poolführer, den beteiligten Konzerngesellschaften und dem Kreditinstitut die Rechtsgrundlage für einen Auftrag an das Kre- ditinstitut, etwaige Habensalden der Quellkonten auf das Zielkonto zu übertragen bzw. die Quellkonten zu Lasten des Zielkontos auszuglei- chen.⁵⁷ Zum anderen beinhaltet dieser Vertrag Regelungen über die Zinsberechnung, Kreditlinie, etwaige zu leistende Sicherheiten, Bankgebühren sowie Laufzeiten und Kündigungsfristen.⁵⁸

V. Risiken, Gefahren und Nachteile des Cash-Poolings

Wie bereits oben eingehend dargestellt, ist das konzernweite Cash- Pooling zweifellos aus betriebswirtschaftlicher Sicht ein sinnvolles Instrument zur Optimierung der Liquiditätsstruktur eines Konzerns. Dennoch sind mit der Implementierung und Durchführung eines Cash-Pooling-Systems nicht unerhebliche Risiken verbunden. Insbe- sondere durch die reale Liquiditätskonsolidierung beim physischen Cash-Pooling können sich neben gesellschaftsrechtlichen Risiken hinsichtlich den Grundsätzen der Kapitalaufbringung bzw. -erhaltung (dazu eingehen unter C und D) auch Probleme natürlicher Art entwi- ckeln: Da beteiligte Konzerngesellschaften über den Pool bei Bedarf finanzielle Mittel erhalten, kann sich ein sog. „Klumpenrisiko“ bilden, bei dem ein in Liquiditätsschwierigkeiten geratenes Konzernunter- nehmen jegliche Liquidität über den Pool „absaugt“.⁵⁹ Im „worst case“ würde dies die Insolvenz des gesamten Pools nach sich ziehen.

C. Kapitalerhaltung im Cash-Pool

Aufgrund der Tatsache, dass beim physischen Cash-Pooling ein tat- sächlicher Liquiditätsabzug durchgeführt wird, kann dies insbesonde- re zu Konflikten mit den Grundsätzen der Kapitalerhaltung führen. Bevor die Rechtslage vor und nach dem MoMiG eingehend dargelegt wird, soll im Folgenden zunächst der Grundsatz aus § 30 Abs. 1 GmbHG als zentrale Säule des deutschen GmbH-Rechts dargelegt werden.

I. Grundsatz der Kapitalerhaltung § 30 GmbHG

Als „Kernstück“ oder „Grundpfeiler“⁶⁰ des deutschen GmbH-Rechts, stellt § 30 Abs. 1 GmbHG die zentrale Gläubigerschutznorm zur Er- haltung des satzungsmäßigen Stammkapitals dar.⁶¹ Dies wird durch die in Abs.1 Satz 1 normierte Ausschüttungssperre statuiert, die jegli- che Auszahlungen an Gesellschafter aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens verbietet.⁶² Dementspre- chend liegt nach herrschender Meinung ein Verstoß gegen die Kapi- talbindung aus § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG vor, sofern durch eine Auszahlung an einen Gesellschafter eine sog. Unterbilanz entstehen würde oder diese bereits zum Zeitpunkt der Auszahlung vorliegt.⁶³ Von einer Unterbilanz ist auszugehen, wenn das Reinvermögen die Stammkapitalziffer nicht erreicht bzw. wenn die Summe der Aktiva kleiner der Summe von Stammkapital und echten Passiva ist.⁶⁴ Darü- ber hinaus besteht ein generelles Auszahlungsverbot im Fall der Überschuldung. Dabei ist das Eigenkapital wirtschaftlich vollkommen aufgebraucht, da die echten Passiva die Aktiva übersteigen.⁶⁵

Aufgrund des persönlichen Haftungsausschlusses der beteiligten Gesellschafter gemäß § 13 Abs. 2 GmbHG in der GmbH garantiert das Auszahlungsverbot zur Erhaltung des Stammkapitals den Gesell- schaftsgläubigern, der Gesellschaft⁶⁶ sowie den Gesellschaftern⁶⁷ an sich, ein rechtssicheres Handeln im täglichen Wirtschaftsverkehr. Etwaige Verluste aus operativen Geschäften bzw. die „Verwirtschaf- tung“ des Gesellschaftsvermögens werden von dem Gebot der Kapi- talerhaltung nicht umfasst.⁶⁸ Soweit kein Verstoß gegen das Auszah- lungsverbot des § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG vorliegt, sind die Gesell- schafter folglich auch nicht zum Ausgleich derartiger Verluste, die das Stammkapital angreifen, verpflichtet.⁶⁹ Infolge der sich aus § 31 GmbHG speziell ergebenden Erstattungspflicht für verbotene Rück- zahlungen ist § 30 GmbHG nicht als Schutzgesetz für Gläubiger im Sinne von § 823 II BGB anzusehen.⁷⁰

In Form des § 30 Abs.1 Satz 2 und 3 GmbHG n.F. hat der Gesetzge- ber im Zuge des MoMiG verschiedene Ausnahmetatbestände einge- führt, die eine Auszahlung an Gesellschafter zu Lasten des in § 30 Abs. 1 Satz 1GmbHG geschützten Vermögens ermöglichen. Diese sollen nach einer kurzen Vorstellung des „November-Urteils“⁷¹ einge- hend erläutert werden.

II. Kapitalerhaltung vor dem MoMiG - Abkehr vom bilanziellen Den- ken

Begründet durch den tatsächlichen Liquiditätsabzug im physischen Cash-Pooling können sich Konflikte mit den oben beschriebenen Grundsätzen der Kapitalerhaltung ergeben. Insbesondere durch Ab- zug jeglicher liquider Mittel ist das Risiko gegeben, dass bei einer den Cash-Pool speisenden Gesellschaft durch Darlehensgewährung eine verbotene Auszahlung im Sinne des § 30 Abs.1 Satz 1 GmbHG getä- tigt wird. Im Folgenden soll nunmehr das legendäre „November- Urteil“ des BGH und dessen Auswirkungen auf die Cash-Pool-Praxis vorgestellt werden. Obwohl die Rechtsprechung mit Inkrafttreten des MoMiG überholt ist, stellt sie weiterhin eine fundamentale Entschei- dung in der Rechtsentwicklung zum Kapitalerhaltungsgrundsatz dar und bietet die Möglichkeit, die Änderungen des § 30 Abs. 1 GmbHG durch das MoMiG besser zu verstehen.

1. Das „November-Urteil“ vom 24.11.2003

Mit dem sog. „November-Urteil“⁷² vom 24.11.2003 erfuhr der § 30 GmbHG als zentrale Kapitalerhaltungsvorschrift eine erhebliche Er- weiterung seines Schutzbereiches. Gegenstand des Rechtsstreits war die Bewertung einer Kreditgewährung an einen Gesellschafter aus dem gebundenen Vermögen der GmbH. Die BGH-Richter ent- schieden dabei, dass Darlehensgewährungen einer GmbH an Ge-

sellschafter, die nicht aus Rücklagen oder Gewinnvorträgen, sondern zu Lasten des gebundenen Vermögens der Gesellschaft erfolgten, auch grundsätzlich dann als verbotene Auszahlung von Gesell- schaftsvermögen zu bewerten sei, wenn der Rückzahlungsanspruch gegen den Gesellschafter im Einzelfall vollwertig sein sollte.⁷³ Zur Begründung führte der BGH an, dass die bis dahin von der herr- schenden Meinung vertretene rein bilanzrechtliche Betrachtungswei- se⁷⁴, bei der die Kreditvergabe bei Vollwertigkeit einen bilanzneutra- len Aktivtausch darstellt, nicht den Vermögens- bzw. Gläubigerschutz gewährleistest, der durch den in § 30 Abs. 1 GmbHG verankerten Kapitalerhaltungsgrundsatz beabsichtigt ist. Die herrschende Mei- nung ging bis dahin selbst bei Bestehen einer Unterbilanz zum Zeit- punkt der Darlehensgewährung aufgrund der strengen bilanziellen Betrachtungsweise nicht von einem Verstoß gegen die Kapitalauf- bringungsvorschriften der §§ 30ff. GmbHG aus.⁷⁵ Der BGH machte hingegen deutlich, dass der Austausch von liquider Haftmasse gegen einen zeitlich hinausgeschobenen schuldrechtlichen Anspruch in Form einer Forderung im Aktivvermögen zur Verschlechterung der Befriedigungsaussichten der Gläubiger führe⁷⁶ und folgte damit einer bereits in der Literatur vertretenen Ansicht⁷⁷.

Dennoch deutete der BGH in seiner Novemberentscheidung in einem obiter dictum an, dass gegebenenfalls eine Kreditvergabe an Gesell- schafter ausnahmsweise doch zulässig sein kann, sofern erstens die Darlehensvergabe im Interesse der Gesellschaft liegt, zweitens die Darlehensbedingungen einem Drittvergleich standhalten und drittens, die Kreditwürdigkeit des Gesellschafters bei Anlegung strengster Maßstäbe außerhalb jeden vernünftigen Zweifels steht bzw. die Rückzahlung durch Bestellung von Sicherheit abgesichert ist.⁷⁸ Eine konkrete Auslegung, wann und inwieweit die Ausnahmen eine Kredit- vergabe aus gebundenen Vermögen ermöglichen, ließ der BGH je- doch offen.

2. Auswirkungen des November-Urteils auf die Cash-Pool-Praxis

Wie im Folgenden darzulegen sein wird, interpretierte die rechtswis- senschaftliche Literatur in einem bis ins uferlose geführten Meinungs- streit das Urteil mit unterschiedlichen Folgen für die Cash-Pooling Praxis.

a) Anwendbarkeit des November-Urteils auf das Cash-Pooling

Obwohl dem November-Urteil kein unmittelbarer Cash-Pooling Sach- verhalt zugrunde lag und zudem eine Unterbilanz bei der GmbH be- stand, herrschte in der einschlägigen Fachliteratur weitgehend Einig- keit darüber, dass die nunmehr höchstrichterliche Rechtsprechung zu Upstream-Darlehen auch auf Cash-Pool-Systeme anzuwenden sei.⁷⁹ Während ein nicht unbeachtlicher Teil der juristischen Literatur dem Urteil kritisch und ablehnend gegenüber stand⁸⁰, stieß die Entschei- dung weitgehend auf Zustimmung.⁸¹ Schlussendlich lag mit dem Ur- teil des OLG München vom 24.11.2005⁸² und dem BGH-Urteil vom 16. Januar 2006⁸³ nunmehr eine sich unmittelbar auf das Cash- Pooling beziehende Rechtsprechung vor, die das konzernweite Cash- Pooling den von Rechtsprechung und Literatur entwickelten Grund- sätzen der Kapitalaufbringung und -erhaltung bedingungslos ohne Einräumung eines „Sonderrechts“⁸⁴ unterwarf. Folglich bestand kei- nerlei Zweifel an der Anwendbarkeit der vom BGH in seiner Novem- berentscheidung entwickelten Grundsätze der Kapitalerhaltung auf das Cash-Pooling. Spätestens mit den oben erwähnten Urteilen, war die von einzelnen Literaturmeinungen vertretene Ansicht, dass die oben beschriebenen Grundsätze der Novemberentscheidung keine oder nur eine modifizierte Anwendung auf das Cash-Pooling finden⁸⁵, überholt.

b) Cash-Pooling im Vertragskonzern

Während das Urteil für die Cash-Pooling-Praxis in faktischen Konzer- nen eine erhebliche Rechtsunsicherheit auslöste, bestand in der rechtswissenschaftlichen Literatur weitgehend Einigkeit darüber, dass die vom BGH in seiner Novemberentscheidung entwickelten Grund- sätze zur Kapitalerhaltung nicht auf die abhängige GmbH im Ver- tragskonzern anwendbar sind.⁸⁶ Dies begründet sich nach dem Urteil des BGH vom 14.12.1987 dadurch, dass die §§ 291ff. AktG bei Vor- liegen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages auch auf die abhängige GmbH anwendbar sind, wodurch die Kapitalerhal- tungsvorschriften der §§ 30ff. GmbHG aufgrund von § 291 Abs. 3 AktG keine Wirkung entfalten.⁸⁷ Die Verlustausgleichspflicht des herr- schenden Unternehmens gemäß § 302 AktG ersetzt dabei die Kapi- talerhaltungsnormen der §§ 30ff. GmbHG⁸⁸ und garantiert der abhän- gigen GmbH somit eine Überlebensgarantie während der gesamten Vertragslaufzeit⁸⁹. Nach herrschender Meinung begründet § 302 AktG einen Anspruch der abhängigen Konzerngesellschaft gegenüber dem beherrschenden Unternehmen auf Ausstattung mit nötiger Liquidi- tät.⁹⁰ Folglich stellte sich das Cash-Pooling im Vertragskonzern als unproblematisch heraus, soweit die herrschende Obergesellschaft während der Vertragslaufzeit den Bestand der abhängigen GmbH garantieren konnte.

c) Cash-Pooling im faktischen Konzern

Hinsichtlich des faktischen Konzerns, bei dem die abhängige Gesell- schaft über eine Mehrheitsbeteiligung und nicht etwa durch einen Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag an das herrschende Unternehmen gebunden ist, stellte das „November-Urteil“ die interna- tional tätige Cash-Pool-Praxis abhängig von der individuellen Ausle- gung der Kapitalerhaltungsvorschriften vor erhebliche Schwierigkei- ten.⁹¹

In der einschlägigen Fachliteratur wurde das November-Urteil zu- nächst weitgehend dahingehend interpretiert, dass eine Darlehens- gewährung an Gesellschafter nur noch aus freiem Vermögen zulässig sei.⁹² Folglich wäre ein Großteil der im Rahmen des Cash-Pool- Verfahrens gewährten Darlehen als verbotene Auszahlungen im Sin- ne des § 30 Abs. 1GmbHG a.F. zu werten gewesen. Die vom BGH nicht näher bestimmten Ausnahmekriterien waren zudem nach über- wiegender Ansicht verschiedener Literaturmeinungen - insbesondere hinsichtlich der marktgerechten Bestellung von Sicherheiten sowie der Bonitätsvoraussetzungen - nur schwer im Cash-Pooling zu reali- sieren, was wiederum zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit führ- te.⁹³

Angestoßen durch den amtierenden Vorsitzenden des II. Zivilsenats des BGH, Prof. Dr. Goette , kristallisierte sich hingegen im Laufe der Zeit die herrschende Meinung heraus, dass die vom BGH in seiner Novemberentscheidung entwickelten Grundsätze zur Kapitalerhal- tung dahingehend zu interpretieren sein, dass die bilanzielle Betrach- tungsweise nur für den Fall unzulässig ist, soweit im Zeitpunkt der Darlehensgewährung an den Gesellschafter eine Unterbilanz vorliegt und die Auszahlung diese vergrößern bzw. erst begründen würde.⁹⁴ Dies erscheint auch mehr als schlüssig, da nicht erkenntlich ist, wa- rum zu einem Zeitpunkt, in dem das im Gläubigerinteresse gebunde- ne Vermögen nicht mehr vollständig gedeckt ist, liquide Haftungs- masse gegen einen schuldrechtlichen Anspruch getauscht werden darf.⁹⁵

Die sich aus dem Urteil ergebende Rechtunsicherheit hinsichtlich der Behandlung von Gesellschafterdarlehen in Cash-Pool-Systemen und den damit verbundenen Haftungsrisiken für Geschäftsführer nahm der Gesetzgeber als Anstoß, dem als „ökonomisch sinnvoll“⁹⁶ erach- teten Cash-Pooling mit dem MoMiG Rechtssicherheit zu verschaffen. Somit ist der Streit über die Auslegung des Novemberurteils obsolet.

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¹ Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) v. 23.10.2008, BGBl. 2008 I Nr. 48 v. 28.10.2008, 2026ff, in Kraft seit 1.11.2008.

² Körber/Kliebisch, JuS 2008, 1041 (1041).

³ Begr. RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, S.25ff.

⁴ EuGH, Urt. v. 9.3.1999 - Rs. C-212/97, DStR 1999, 772.

⁵ EuGH, Urt. v. 5.11.2002 - Rs. C-208/00, MittBayNot 2003, 63.

⁶ EuGH, Urt. v. 30.9.2003 - Rs. C-167/01, NJW 2003, 3331.

⁷ Goette, Einführung in das neue GmbH-Recht, Rdnr.5.

⁸ Heckschen, DStR 2007, 1442 (1442).

⁹ Korts, Cash Pooling, S.3.

¹⁰ BGH, Urt. v. 24.11.2004 - II ZR 171/01, NJW 2004, 1111.

¹¹ Brocker/Rockstroh, BB 2009, 730 (730).

¹² Vgl. zum Meinungsstand nach altem Recht ausführlich: Altmeppen, ZIP 2006, 1025ff.

¹³ Fuhrmann, NZG 2004, 552 (553).

¹⁴ BGH, Urt. v. 24.11.2004 - II ZR 171/01, NJW 2004, 1111.

¹⁵ Begr. RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, S.41.

¹⁶ Begr. RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, S.41.

¹⁷ Vgl. Sieger/Hasselbach, BB 1999, 645 (645); Grunewald, WM 2006, 2333 (2333).

¹⁸ Klinck/Gärtner, NZI 2008, 457ff.

¹⁹ BGH, Urt. v. 26.3.1984 - II ZR 14/84, NJW 1984, 1891.

²⁰ Altmeppen, ZIP 2006, 1025 (1025); Campos Nave, SteuerConsultant 2007, 38 (38); Cahn, ZHR 166 (2002), 278 (279f.).

²¹ Willibald, in: Polster-Grüll et al., Cash Pooling, 2.Aufl. 2004, S.46.

²² Büschgen, WM 1995, 733 (736); Jäger, DStR 2000, 1653 (1653); Morsch, NZG 2003, 97 (97).

²³ Vogt, in: Beck’sches Handbuch der GmbH, 4.Aufl. 2009, Rdnr.316; Grunewald, WM 2006, 2333 (2333).

²⁴ Seidel, DStR 2004, 1130 (1132f.).

²⁵ Vgl. Morsch, NZG 2003, 97 (97); Jäger, DStR 2000, 1653 (1653); von

Rosenberg, in: Eilers/Rödding/Schmalenbach, Unternehmensfinanzierung,

1.Aufl. 2008, S.3f.

²⁶ Rohde/Schmidt, GmbH-Stpr 2009, 80 (80); Korts, Cash Pooling, S.8f.

²⁷ Ammelung/Kaeser, DStR 2003, 655 (657).

²⁸ Korts, Cash Pooling, S.3.

²⁹ Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 6.Aufl. 2009, § 30 Rdnr.92.

³⁰ Ammelung/Ruhser, DStR 2003, 1999 (2000).

³¹ Jäger, DStR 2000, 1653 (1653).

³² Jäger, DStR 2000, 1653 (1653); Sieger/Hasselbach, BB 1999, 645 (645).

³³ Henze, WM 2005, 717 (718); Seidel, DStR 2004, 1130 (1132).

³⁴ Vgl. Jäger, DStR 2000, 1653 (1653); auch „Quell“- oder „Ursprungskon- ten“ genannt, so etwa BGH, Urt. v. 16.1.2006 - II ZR 76/04, BB 2006, 847 (848); ebenso „Zahlungsverkehrskonten“ bei Sieger/Hasselbach, BB 1999, 645 (645).

³⁵ Rohde/Schmidt, GmbH-Stpr 2009, 80 (80).

³⁶ Willemsen/Rechel, BB 2009, 2215 (2216); Morsch, NZG 2003, 97 (98).

³⁷ Vgl. dazu ausführlich: Seidel, DStR 2004, 1130 (1134f.); Reidenbach, WM 2004, 1421 (1423); Henze, WM 2005, 717 (718).

³⁸ Morsch, NZG 2003, 97 (107).

³⁹ Korts, Cash Pooling, S.8.

⁴⁰ Cahn, ZHR 166 (2002), 278 (279).

⁴¹ Becker, DStR 1998, 1528 (1528); Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 6.Aufl. 2009, § 30 Rdnr.92.; Altmeppen, ZIP 2006, 1025 (1026); vgl. auch zu den Vor- und Nachteilen des Cash-Poolings ausführlich: Hormuth, Recht und Praxis des konzernweiten Cash Managements, S.83ff.

⁴² Rohde/Schmidt, GmbH-Stpr 2009, 80 (80).

⁴³ Bäuml, StuB 2009, 637 (638).

⁴⁴ Morsch, NZG 2003, 97 (98); Bäuml, StuB 2009, 637 (638).

⁴⁵ Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 6.Aufl. 2009, § 30 Rdnr.92.

⁴⁶ Jahrmann, Finanzierung, S.353.

⁴⁷ Wehlen, in: Lutter/Scheffler/Schneider, Hdb. der Konzernfinanzierung, 1.Aufl. 1998, § 23 Rdnr.30.

⁴⁸ Begr. RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, S.41.

⁴⁹ Von Rosenberg, in: Eilers/Rödding/Schmalenbach, Unternehmensfinanzierung, 1.Aufl. 2008, S.644.

⁵⁰ Schneider, in: Lutter/Scheffler/Schneider, Hdb. der Konzernfinanzierung, 1.Aufl. 1998, § 25 Rndr.11.

⁵¹ BGH, Urt. v. 16.1.2006 - II ZR 76/04, BB 2006, 847 (848); Altmeppen, ZIP 2006, 1025 (1025f.); Willemsen/Rechel, BB 2009, 2215 (2216); Wirsch, Der Konzern 2009, 443 (444); Ammelung/Kaeser, DStR 2003, 655 (659f.); Hen- ze, WM 2005, 717 (719); Cahn, ZHR 166 (2002), 278 (280); Jäger, DStR 2000, 1653 (1653); Schilmar, DB 2004, 1411 (1413f.); Seidel, DStR 2004, 1130 (1132).

⁵² Schäfer, GmbHR 2005, 133 (135f.).

⁵³ Blöse, GmbHR 2006, 146 (147).

⁵⁴ Hamann, NZI 2008, 667 (668); Morsch, NZG 2003, 97 (98); Klinck/Gärtner, NZI 2008, 457 (457); Willemsen/Rechel, BB 2009, 2215 (2216); vgl. auch dazu ausführlich Hangebrauck, Kapitalaufbringung, Kapi- talerhaltung und Existenzschutz bei konzernweiten Cash-Pooling-Systemen, S. 34ff; Häufig auch als „Netting“ oder „Clearing“ bezeichnet, vgl. zum uneinheitlichen Sprachgebrauch: Rendels, ZIP 2003, 1583 (1584).

⁵⁵ Willemsen/Rechel, BB 2009, 2215 (2216).

⁵⁶ Reidenbach, WM 2004, 1421 (1423).

⁵⁷ Morsch, NZG 2003, 97 (98).

⁵⁸ Von Rosenberg, in: Eilers/Rödding/Schmalenbach, Unternehmensfinanzierung, 1.Aufl. 2008, S.644; Morsch, NZG 2003, 97 (98).

⁵⁹ Vogt, in: Beck’sches Handbuch der GmbH, 4.Aufl. 2009, Rdnr. 317.

⁶⁰ Vgl. RG, Urt. v. 15.12.1941 - II 103/41, RGZ 168, 292 (297f.); BGH, Urt. v. 30.6.1958 - II ZR 213/56, NJW 1958, 1351 (1351ff.); vgl. Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17.Aufl. 2009, § 30 Rdnr.1.

⁶¹ Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 6.Aufl. 2009, § 30 Rdnr.1.

⁶² Schmolke, Kapitalerhaltung in der GmbH nach dem MoMiG, § 30 Rdnr.1; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 19.Aufl. 2010, § 30 Rdnr.1.

⁶³ BGH, Urt. v. 14.12.1959 - II ZR 187/5, BGHZ 31, 258 (276); Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17.Aufl. 2009, § 30 Rdnr.10; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 6.Aufl. 2009, § 30 Rdnr.8f.

⁶⁴ Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 19.Aufl. 2010, § 30 Rdnr.19.

⁶⁵ Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 19.Aufl. 2010, § 30 Rdnr.20.

⁶⁶ Stimpel, in FS 100 Jahre GmbHG, 335 (349): „bestandschützendes Mindestbetriebsvermögen“.

⁶⁷ Ulmer, in FS 100 Jahre GmbHG, 363 (363f.).

⁶⁸ Vgl. etwa BGH, Urt. v. 10.12.2007 - II ZR 180/06, BGHZ 174, 370 (378); Fleck, in FS 100 Jahre GmbHG 1992, 391 (393); Joost ZIP 2007, 2242 (2246).

⁶⁹ BGH, Urt. v. 23.3.1980 - II ZR 213/77, BGHZ 76, 326 (333f.).

⁷⁰ Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 19.Aufl. 2010, § 30 Rdnr.1; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 6.Aufl. 2009, § 30 Rdnr.1; Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17.Aufl. 2009, § 30 Rdnr.1.

⁷¹ BGH, Urt. v. 24.11.2004 - II ZR 171/01, NJW 2004, 1111.

⁷² BGH, Urt. v. 24.11.2004 - II ZR 171/01, NJW 2004, 1111.

⁷³ BGH, Urt. v. 24.11.2004 - II ZR 171/01, NJW 2004, 1111.

⁷⁴ Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 17. Aufl. 2000, § 30 Rdnr. 16; Müller, BB 1995, 1805 (1805f.); Henze, WM 2005, 717 (719); Wester- mann, in Scholz, GmbHG, 10.Aufl. 2006, § 30 Rdnr.19ff.; Grunewald, WM 2006, 2333 (2333); Schilmar, DB 2004, 1411 (1411ff.); vgl. auch RG, Urt. v. 20.12.1935 - II 113/35, RGZ 150, 28 (34ff.).

⁷⁵ Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16.Aufl. 2004, § 30 Rdnr.27; Müller, BB 1998, 1804 (1805); Goette, DStR 1997, 1495 (1498).

⁷⁶ BGH, Urt. v. 24.11.2004 - II ZR 171/01, NJW 2004, 1111 (1111).

⁷⁷ Stimpel, in FS 100 Jahre GmbHG, 335 (351f.); Schneider, in FS Döllerer, 537 (547ff.).

⁷⁸ BGH, Urt. v. 24.11.2004 - II ZR 171/01, NJW 2004, 1111 (1112).

⁷⁹ Kiethe, DStR 2005, 1573 (1574); Seidel, DStR 2004, 1130 (1132f.); Grothaus/Halberkamp, GmbHR 2005, 1317 (1318); Fuhrmann, NZG 2004, 552 (555); Schilmar, DB 2004, 1411 (1413); Lamb/Schluck-Amend, DB 2006, 879 (880); Habersack/Schürnbrand, NZG 2004, 689 (689ff.).

⁸⁰ Cahn, Der Konzern 2004, 235 (238ff.); Drygala/Kremer, ZIP 2007, 1289 (1291); Schilmar, DB 2004, 1411 (1413ff); Vetter, BB 2004, 1509 (1512ff.); Wessels, ZIP 2004, 793 (794f.).

⁸¹ Bayer/Lieder, ZGR 2005, 133 (141ff.); Engert, BB 2005, 1951 (1951ff.); Saenger/Koch, NZG 2004, 271 (271f.); Kerber ZGR2005, 437 (437ff.); Hentzen, ZGR 2005, 480 (485ff.).

⁸² OLG München, Urt. v. 24.11.2005 - 23 U 3480/05, BB 2006, 286.

⁸³ BGH, Urt. v. 16.1.2006 - II ZR 76/04, BB 2006, 847.

⁸⁴ Vgl. dazu abwägend Priester, ZIP 2006, 1557 (1560f.).

⁸⁵ Ulmer, ZHR 169 (2005), 1 (4f.); Schäfer, GmbHR 2005, 133 (135ff.); Hahn, Der Konzern 2004, 641 (643f.); Engert, BB 2005, 1951 (1956ff.).

⁸⁶ Altmeppen, ZIP 2006, 1025 (1032f.); Seidel, DStR 2004, 1130 (1133f.).

⁸⁷ BGH, Urt. v. 14.12.1987 - II ZR 170/87, BGHZ 103, 1 (6ff.).

⁸⁸ Seidel, DStR 2004, 1130 (1133).

⁸⁹ Altmeppen, ZIP 2006, 1025 (1032).

⁹⁰ Altmeppen, in: MünchKomm AktG, 3.Aufl. 2010, § 302 Rdnr.36, 71; Emmerich, in: Habersack/Emmerich, Konzernrecht, 5.Aufl. 2008, § 302 Rdnr. 41; Kleindiek, ZGR 2001, 479 (492ff.).

⁹¹ Begr. RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, S.41.

⁹² Henze, WM 2005, 717 (719); Hahn, Der Konzern 2004, 641 (643); Wessels, ZIP 2004, 793 (795); Seidel, DStR 2004, 1130 (1130ff.); Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 18.Aufl. 2006, § 30 Rdnr.20ff.; Bayer/Lieder, GmbHR 2006, 1121 (1122f.).

⁹³ Vgl. Cahn, Der Konzern 2004, 235 (245); Langner/Mentgen, GmbHR 2004, 1121 (1125f.); Schilmar, DStR 2006, 568 (570f.).

⁹⁴ Goette, ZIP 2005, 1481 (1484); ders, DStR 2006, 767 (768); Altmeppen, ZIP 2006, 1025 (1030f.); Habersack/Schürnbrand, BB 2006, 288 (289); vgl. auch Hentzen, ZGR 2005, 480 (488f.); Vetter, BB 2004, 1509 (1514ff.).

⁹⁵ Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 6.Aufl. 2009, § 30 Rdnr.95; a.A. Grunewald, WM 2006, 2333 (2333f.); Bayer/Lieder, GmbHR 2006, 1121 (1123).

⁹⁶ Begr. RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, S.41.